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Una
tesis de “equilibrio razonable” superadora de los
“conflictos de derechos”.
Como bien sostienen los autores de la obra que se
comenta, el lector se encontrará transitando del Derecho
hacia la Filosofía y viceversa. Es que tanto Pedro Serna
-español- como Fernando Toller
-argentino-, son juristas doctorados por la Universidad de
Navarra que cuentan con amplia formación filosófica, a la
que recurren en el análisis de las cuestiones abordadas,
transitando así por la diversidad propia del saber jurídico.
Se aborda en este estudio una cuestión que se
plantea todos los días a jueces y abogados: el conflicto
entre derechos o intereses que supone todo pleito. Claro que
en esta oportunidad lo enmarcan prioritariamente en el ámbito
del Derecho constitucional, en donde pareciera que “la
resolución de los litigios constitucionales pasa hoy por la
elección de uno de los bienes en juego y la preterición o
anulación del otro” (pág. 3).
La obra está dividida en dos partes. La primera,
titulada “Críticas y Propuestas”, comienza formulando
serias objeciones a las dos tesis predominantes en el tema,
cuales son “el método de la jerarquización de los
derechos fundamentales” y el del “balancing test
o ponderación”, destacando que en definitiva estos métodos
conducen “a declarar la supremacía de ciertos derechos
frente a otros cuando ambos se encuentran prima facie
en concurrencia” (pág. 18). Por ello, una de las más
agudas críticas está centrada en que estos métodos
“llevan implícito un ilógico corolario” (pág. 29),
puesto que se reconoce su existencia en el caso concreto,
pero se concluye que uno de ellos “debe sacrificarse
en aras de un contrincante superior en abstracto y a
priori -tal es el caso de la categorización o
jerarquización-, o superior en concreto -como ocurre con el
método del balance-, que será, pues, el derecho realmente
eficaz” (íb.). Bien señalan, dejando a la luz el vicio lógico,
que “no es posible que puedan existir ambos derechos al
mismo tiempo y bajo el mismo punto de vista avalando
pretensiones contradictorias” (pág. 31).
La quaestio que proponen los autores para
averiguar la verdad de esta controversia está centrada en
si no resulta incorrecto “analizar la relación entre dos
derechos aparentemente opuestos en un litigio partiendo de
unos ‘derechos armados’, en lucha permanente entre sí,
fagocitándose unos a otros, necesariamente inconciliables
en una suerte de ‘darwinismo jurídico’ donde prevalece
el derecho presumiblemente más fuerte” (pág. 37). Para
superar la incorrección, señalan que “la necesaria
colisión no deja de ser un ‘mito’, pues es posible una
visión distinta, que parta de la unidad de los derechos
fundamentales y se oriente principalmente a la búsqueda de
su concreta armonización”. (íb.) Para ello propugnan que
la labor prudencial del juez, que dirime el entuerto,
armonice “los dos derechos aparentemente en pugna,
cuidando que el ejercicio legítimo de ninguno de ellos sea
destruido por el otro y buscando en cada litigio el mejor ajustamiento
posible de los bienes en juego” (pág. 40).
Dedican los autores, a partir de lo anterior, la
mayor parte de su obra a concretar su propuesta constructiva
con un análisis de teorías y fallos del Derecho Comparado.
Así, señalan que esa tarea de ajustamiento debe partir del
reconocimiento de contenidos esenciales de los derechos
fundamentales (concepto éste que desarrollan y fundan
suficientemente), y concretarse en la ya mencionada labor
prudencial, decidiendo caso por caso, no en una metafórica
(y equivocada) figura alusiva al acto de “pesarlos”,
sino recurriendo al mentado contenido esencial de los
mismos, determinando en el caso los perfiles concretos de
cada derecho y logrando así el equilibrio que no implique
superación o aniquilación de uno en desmedro del otro.
Tampoco debe recurrirse, sostienen, a límites externos,
sino reconocerse el fin de cada derecho y delimitárselo
internamente, ya que “pertenece al interior conceptual de
un derecho fundamental el que no puede ser protegido cuando
a través de su ejercicio se ponga en peligro el ejercicio
de derechos fundamentales de terceros o bienes jurídicos
necesarios para la estabilidad comunitaria” (pág. 70). En
concreto, no es derecho el ejercicio de una aparente
potestad que vulnera otro derecho, desapareciendo entonces
el aparente conflicto.
Con su tesis afrontan con argumentación justificada,
también en la primera parte, no sólo el aparente
“conflicto” entre derechos individuales, sino además
los “conflictos” entre derechos individuales y bienes públicos.
Concluyen la primera parte con la enunciación de los
presupuestos teóricos de la metodología propuesta,
enraizada en la unicidad del ser humano titular de esos
derechos armonizados y partir de la cual, en la concreta
actividad prudencial, impone distinguir el derecho subjetivo
de la mera pretensión subjetiva. No podrá hablarse de, por
tanto, de una libertad genérica como contenido de los
derechos, ya que, sostienen los autores, “los derechos
nacen ajustados” (pág. 97) por la dimensión social, por
las determinaciones legislativas y, en último extremo, por
la determinación judicial, lo que lleva a reconocer que su
existencia es tal “tras el ajustamiento de las
pretensiones, llevado a cabo por la doble vía del test de
universalidad y del test de armonización con otras
pretensiones igualmente dignas de convertirse en derechos”
(pág. 98). Concluyen, en una afirmación realista (aún en
más sentidos que los asumidos por los propios autores): que
“al implicar todo derecho humano que las pretensiones
individuales asumen el ajustamiento social, tal
ajustamiento no afecta su contenido esencial. Más aún,
el contenido esencial es fruto del ajustamiento”.
(ib.)
La segunda parte está dedicada a comparar, a modo de
prueba, los resultados arribados en casos jurisprudenciales
concretos en que se utilizaron tanto la tesis de la
jerarquización, como la del balancing test y la
doctrina de los límites internos, frente a los que proponen
bajo la metodología hermenéutica de la armonización por
ellos sustentada. Recorren en esa tarea interesantes fallos
dictados por la Corte Suprema de Justicia de Argentina, de
la Corte Suprema de los Estados Unidos y otras cortes
inferiores, de la House of Lords, de la Corte Suprema
de Canadá y del Tribunal Constitucional de España.
En esta parte cabe destacar, particularmente, un
acertado análisis distintivo sobre la intimidad y la
vida privada, tema que no ha sido objeto de
desarrollo significativo por parte de los autores
nacionales, ni por la doctrina de la Corte Suprema y de los
tribunales inferiores. Su adecuada distinción, seguramente,
hubiese permitido en algunos fallos la armonización
propuesta por estos juristas entre la libertad de prensa y
el derecho a la intimidad, en lugar de la aniquilación de
uno de ellos.
En definitiva, se trata de una obra que resulta
atractiva no sólo para constitucionalistas y iusfilósofos,
sino para todos aquellos que tienen protagonismo en el
contexto jurídico. Es que los autores abordan cuestiones
directamente relacionadas con la decisión judicial,
brindando una alternativa de razonamiento y argumentación
que podrá o no ser compartida, pero no ignorada. El valor
principal radica en resaltar que el saber jurídico
aplicable a la función judicial es prudencial, entendido
como la atribución de lo justo concreto, y en dar un cauce
posible a la metodología de decisión constitucional de los
jueces para hacer realidad el juego armónico del sistema de
los derechos.
Gustavo
D. Martínez Urritibèhéthy
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