Prevención del delito. 

ALLANAMIENTO, REQUISA Y DETENCION 

SIN ORDEN JUDICIAL. 

Límites a la persecución penal

Introducción

En nuestro último número especial en materia penal hemos analizado la prueba en el proceso, desarrollando en concreto las "inspecciones practicadas en o con el cuerpo del imputado" (extracción compulsiva de sangre, reconocimiento en rueda de personas, impresión de huellas dactilares, lavajes de estómago y enemas, reconocimiento de voz, entre otras).

En el presente número –publicado en dos entregas consecutivas- continuaremos el tratamiento de la prueba en el proceso, pero desde otro lugar.

Nos ubicaremos en el inicio de la investigación, en el accionar policial y su tarea de prevención del delito. 

Pudo verse en los últimos años una clara y progresiva delegación de la labor instructoria por parte del Poder Judicial, no sólo en el Ministerio Público sino también en la Policía. 

Sin embargo, es claro que el aumento de las atribuciones policiales no debe significar abuso de poder, arbitrariedad y violación de derechos consagrados por nuestra Constitución Nacional.

El conflicto entre la arbitrariedad de la autoridad civil y el acatamiento por el respeto de las garantías individuales resulta de muy larga data.

Vemos así como una aparente antinomia entre "seguridad colectiva, en tanto derechos de la sociedad", por un lado, y "derecho individuales, en tanto garantías de imputados", por el otro. 

La cuestión propuesta, entonces, reconoce básicamente dos opiniones contrapuestas: la de quienes ven en la actuación policial basada en la mentada "actitud sospechosa" una abierta violación a la garantía procesal y constitucional que veda los arrestos arbitrarios; y la de quienes observan que la mención, por parte de los funcionarios preventores, de tal actitud, junto a los hallazgos que se efectúan a posteriori, se enmarca en un correcto y prudente accionar policial y, por tanto, legítimo, capaz de constituir la piedra basal en materia probatoria.

Como en tantas cuestiones jurídicas, tanto en una como en otra postura militan razones de peso.

El delito es una conducta que afecta de modo grave la convivencia social, por ello el Estado debe tratar de prevenirlo, o bien, cuando ocurra, esclarecer lo sucedido e imponer pena a su autor para que no vuelva a delinquir. Sin embargo, existen límites a la persecución penal.

Es decir, si bien nada quita que con fines de prevención general y a fin de evitar la comisión de delitos, y con cierto menoscabo de derechos individuales, los Estados puedan dictar normas encaminadas a tales objetivos, dichas normas deberán ajustarse y ser interpretadas conforme una sociedad democrática.

Empero, en el terreno de la práctica, debemos señalar que los jueces a diario, frente a determinado texto legal, formulan disímiles interpretaciones, originando soluciones radicalmente diferentes.

 
A ello se suma que muchas veces los tribunales recurren a fórmulas abiertas -términos propios de las legislaciones procesales- tales como "sospecha razonable", "indicios vehementes" o "motivos fundados" para avalar el uso o no de estas detenciones.

Razón por la cual se vuelve obligada la recorrida por los precedentes jurisprudenciales para captar las particularidades de los casos a fin de poder avizorar una opinión certera, y encontrar un punto medio entre la expectativa de privacidad, libertad e intimidad, y el interés social en una rápida y eficiente ejecución de la ley.

Debe determinarse el alcance de los derechos invocados y cuándo la injerencia estatal en un ámbito tan reservado constituye una restricción constitucionalmente admisible, o una injerencia arbitraria y abusiva, ejecutándose inconstitucionalmente la ley.

Finalmente, el Estado cuenta con los medios necesarios para procurar el esclarecimiento de los delitos sin necesidad de incurrir en ilicitudes. Precisamente aquí anida el gran desafío de adquirir la verdad.
 

Marcia Rillos

Doctrina

Garantías Constitucionales y Sistema Penal
Por Carlos Alberto Bellatti

La requisa ilegal ante las reglas de exclusión
Por Luis Jorge Cevasco

Reforma de la policía: Cambio organizacional o estructural? Apartamiento del enfoque ortodoxo para una lectura critica de la "subcultura" policial que obstaculiza su democratización
Por Gabriel Gannon

Constitución Nacional y arrestos sin orden judicial. Pautas interpretativas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Por Juan Paulo Gardinetti

Detención sin orden judicial. ¿Detención arbitraria?
Por Mario Alberto Juliano y Martín Alberto Marcelli

Injerencias estatales en el marco de controles vehiculares
(En búsqueda de una interpretación de los operativos públicos de prevención – art. 230 bis in fine del CCPP)
Por Adrián Norberto Martín

La interceptación de personas en lugares públicos por parte de personal de empresas de seguridad privada
Por Jorge Pratto

La detención y requisa de automotores
Por Horacio J. Romero Villanueva

Allanamiento y detención de personas sin orden judicial en la Jurisprudencia Federal Argentina y Norteamericana. Garantías procesales y regla de exclusión
Por Julio O. Selser

Requisa y detención. Límites a la persecusión penal en el nuevo Código Procesal Penal de Chile
Por Carlos Castro Vargas y Virna Velásquez Garrote

Notas sobre la protección constitucional frente a detenciones ilegales a la luz de la jurisprudencia norteamericana
Por Carlos A. Vallefín

Cuestión: Si bien en el caso no se analiza o discute la validez de un procedimiento policial de allanamiento, requisa o detención, suele citarse este precedente por haber sostenido la Corte, ya en aquellos años, que: "La libertad del hombre es la primera de las garantías individuales para que pueda violarse por lijeros pretestos, ó por razones tan vagas é insuficientes...".

C. XLIV - "Criminal contra D. Carlos González por rebelión - Incidente sobre prisión-" - CSJN - 26/06/1875

Cuestión: allanamiento sin orden judicial - nulidad

La Corte resolvió que las pruebas (documentos) obtenidas en dichas circunstancias, debían desglosarse del proceso y que no podían servir de base al procedimiento ni de fundamento al juicio.

Sostuvo que: “...auténticos o falsos (los documentos), ellos no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamento al juicio”: si lo primero, porque siendo el resultado de una sustracción y de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propósito de descubrir un delito ..., la ley, en el interés de la moral y de la seguridad y secreto de las relaciones sociales, los declara inadmisibles; y si lo segundo, porque su naturaleza misma se opone a darles valor y mérito alguno.”

Afirmó que “En ningún caso las medidas de oficio que está autorizada a tomar la administración, pueden extenderse a la apropiación de papeles en el domicilio particular de las personas que puedan comprometer el secreto de la correspondencia y de los negocios privados, lo cual esta deferido exclusivamente a los funcionarios encargados de la instrucción judicial.”

“Charles Hermanos y don Antonio Borzone por contrabando, cohecho y falsificación s/ excepción de falta de acción y desglose de papeles privados” – CSJN – 05/09/1891

Cuestión: confesión prestada bajo tortura o coacción moral - nulidad

A partir del fallo “Montenegro, Luciano” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se inició un rumbo importante en favor de la exclusión de las pruebas obtenidas contra el sistema constitucional de garantías procesales (se inició aquí el concepto del fruto del árbol envenenado)

La Corte descalifica la confesión prestada bajo tortura o coacción moral y reconoce como base de esta decisión la prohibición contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional de no obligar a alguien a declarar contra sí mismo.

Va más allá, es decir, no sólo se dispone el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, sino que se invalida como prueba tal confesión; porque otorgar valor a la misma y apoyar sobre ella una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia.

“Montenegro, Luis B.” – CSJN - 10/12/1981

Cuestión: allanamiento sin orden judicial - nulidad

La Corte ratifica su anterior criterio de Montenegro, y declara la inadmisibilidad en juicio de los medios probatorios hallados mediante allanamiento ilegítimo por falta de consentimiento válido y consiguiente nulidad de la sentencia penal que se funda sustancialmente en ellos.

“Admitido como fue en la sentencia que los progenitores del imputado no autorizaron el allanamiento, aparece carente de lógica derivar la existencia de un supuesto consentimiento tácito por ausencia de oposición expresa al registro, cuando ya se había consumado el ingreso de los extraños en la vivienda, máxime si se tiene en cuenta el modo como se desarrollaron los hechos.” “Establecida en el sub lite la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro practicado en esas circunstancias. Ello es así porque la incautación del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales.”

El Ministro Petracchi en su voto dijo que “Si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimación para invadir la intimidad de la morada, él ha de ser expreso y comprobadamente anterior a la entrada de los representantes de la autoridad pública a la vivienda, no debe mediar fuerza o intimidación, y a la persona que lo presta se le debe hacer saber que tiene derecho a negar la autorización para el allanamiento.” (...) “El solo consentimiento expreso debidamente comprobado, con conocimiento del derecho a no prestarlo, y previo al ingreso de los agentes del orden a la vivienda puede justificar, si así lo dice la ley procesal, dicho ingreso realizado sin orden de autoridad competente emitida con los recaudos pertinentes y sin mediar situaciones definibles como estado de necesidad de acuerdo con la ley.”

"Fiorentino, Diego E." - CSJN - 27/11/1984

Cuestión: allanamiento sin orden judicial - nulidad

Doctrina del “fruto del árbol venenoso”. Si en el proceso existe un solo cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél.

En el presente caso, se constituyó una comisión policial en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el objeto de investigar la actividad de una persona de origen extranjero que, según informaciones confidenciales, se dedicaría en esa zona a la consumición y distribución de "picadura de marihuana". A las 4.45 de la madrugada se individualizó en la vía pública a Reginald R. Rayford, de nacionalidad estadounidense, en tránsito en el país, quien refirió consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. Allí concurrieron de inmediato los policías -que al efecto recabaron la presencia de un testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford, se procedió a la inspección de la morada, secuestrándose de un portafolios una envoltura de papel que contenía dicho estupefaciente. Ya detenido, durante el traslado a la comisaría, Rayford entregó una tarjeta personal de A. E. B., quien sería el que le suministró la marihuana. A las 9.45, el menor B. fue detenido en la casa de sus padres.

El recurrente (B.) posee legitimación para impugnar los actos iniciales del procedimiento a pesar de que podría sostenerse que su validez o invalidez afectaría sólo el interés del coprocesado Rayford, más no el de B. que fue ajeno a ellos. Posee legitimidad porque fue a partir de la inspección realizada en el domicilio de aquél que se desenvolvieron los distintos pasos de la pesquisa que llevaron a su incriminación en esta causa. Tales acontecimientos, pues, aunque en apariencia habrían ocurrido fuera del ámbito de protección de sus derechos, resultan indisolublemente relacionados con su situación, a punto tal que la condena es fruto de todos los antecedentes del sumario, desde el comienzo mismo de los sucesos que tuvieron a Rayford como protagonista. En consecuencia, la garantía del debido proceso que ampara a B. lo legitima para perseguir la nulidad de dichas actuaciones

"RAYFORD, REGINALD R. Y OTROS S/ TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES (ART. 6°, LEY 20771) - CSJN - 13/05/1986

Cuestión: allanamiento sin orden judicial - nulidad

En este caso se realizaron dos allanamientos sin contar con orden expedida por juez competente.

Si bien el primero de ellos estaría justificado debido a que el imputado “era un viejo conocido de la justicia que se encontraba prófugo y que con anterioridad se había resistido a la unidad regional interviniente mediante disparo de armas de fuego” (supuesto incluido en el art. 189, inc. 1° del Cód. de Proced. en Materia Penal), el segundo no sería válido, porque en este no se perseguía la aprehensión de un prófugo sino la adquisición de elementos de prueba que no se encontraría cubierto por la excepción de la norma antes citada.

Por otro lado, una vez detenido el imputado, nada impedía que la autoridad policial recabara la orden pertinente.

La Corte sostuvo que, una vez que la policía judicial procede al allanamiento realizado con fines de aprehender al presunto delincuente; concluida esa diligencia, el domicilio no pierde, como consecuencia de aquella, la protección constitucional, y no queda sujeto a cualquier nueva pesquisa que pudieran realizar los agentes de prevención, sin necesidad de requerir una orden judicial.

La orden de allanamiento que regula la ley procesal, no constituye un acto por el cual el juez delega su "imperium" en un funcionario de policía u otra autoridad, susceptible de ser utilizado discrecionalmente por ésta, sino que por el contrario, es un mandato singular que se agota con el cumplimiento de la orden, y que no habilita a nuevas entradas. En efecto, la protección constitucional del domicilio no se puede anular absolutamente, porque esto le estaría vedado aun a los jueces, y la orden de allanamiento sólo tiene por efecto franquear este domicilio al único fin de realizar una diligencia concreta.

En virtud de lo expuesto la Corte declara la nulidad del mencionado procedimiento.

D. 554. XX. - "D' acosta, Miguel Angel" - CSJN - 09/01/1987

Cuestión: declaración obtenida en sede policial bajo apremios ilegales – nulidad

Aquí la Corte avanza sobre la doctrina del fruto del árbol venenoso y considera que la existencia de una ilegalidad inicial, - cuando no hay cause diferente- es suficiente para hacer caer todas las pruebas que aparecen conectadas con esa referida ilegalidad, aún cuando aquella prueba obtenida inicialmente de forma ilegal hubiera prestado utilidad para la investigación.

Afirma que “la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegitimas, pero teniendo en cuenta el concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación automática e irracional de aquélla. Esta función de apreciar la proyección de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio es propia de los jueces, quienes en tal cometido deben valorar las particularidades del caso en concreto. Para dicha finalidad debe analizarse la concatenación causal de los actos, de acuerdo con la sana crítica racional, que atiende a las reglas de la lógica y de la experiencia social; de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados, teniendo en cuenta la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegitimas.”

De esta manera, se descalificó la fundamentación que dio sustento a la condena del imputado, porque no se advirtió de qué modo pudo la pesquisa llegar hasta la víctima sin transitar por una vía distinta de aquella que los jueces dieron por probada, esto es, los apremios que sufrió el condenado. No hubo varios caminos de investigación, sino uno solo, cuya senda original estuvo viciada y contaminó todo su curso.

En la anterior instancia, la Cámara Criminal, en cambio, sostuvo en mayoría que los presuntos apremios ilegales sufridos por el justiciable determinaban la invalidación de la declaración extrajudicial obtenida mediante el empleo de aquellos, mas no las demás pruebas labradas en sede policial preventora.

R. 524. XX. - "Ruiz Roque A. s/hurtos reiterados" - CSJN - 17/09/1987

Cuestión: declaración obtenida en sede policial bajo apremios ilegales - nulidad

La Corte reafirma una vez más la doctrina del fruto del árbol venenoso. “Debe excluirse del proceso cualquier medio de prueba obtenido por vías ilegítimas”. “Tal es el caso de autos donde la localización del domicilio de la imputada y el hallazgo del material incriminatorio se originaron de las porciones de las declaraciones del coimputado Francomano que se encuentran viciadas de nulidad. Por ello, debe declararse la invalidez del procedimiento llevado a cabo en el domicilio de la acusada.”

En su voto, el Ministro Caballero agregó que “establecido en el "sub examine" que la localización del domicilio e individualización de la procesada, así como el hallazgo del material incriminatorio, fue fruto de la declaración extrajudicial de Francomano prestado en forma compulsiva, hace aplicable al caso la doctrina desarrollada por esta Corte en Palios: t. 46, p. 36; t. 303, p. 1938 y t. 306, p. 1752, según la cual se desconoció la validez de cualquier medio probatorio obtenido a raíz de un procedimiento ilegitimo con desconocimiento de las garantías constitucionales.”... “El acta de secuestro subsiguiente que fue consecuencia directa e inmediata de la declaración espuria antes citada, carece de virtualidad probatoria, sin perjuicio de señalar además que la misma fue realizada en el domicilio de la procesada sin recabarse del juez competente la respectiva orden de allanamiento que prevé el art. 188 del Cód. de Proced. en Materia Penal, requisito ineludible, pues el objetivo de adquirir elementos de prueba no se encontraba cubierto por la excepción del art. 189 del mismo texto legal. Por ello, aun soslayando la relación de causalidad necesaria que puede existir entre la "manifestación espontánea" de Francomano brindada bajo tormento y la adquisición ulterior de prueba en contra de un tercero, sería la propia actuación del secuestro con respecto a ella carente de legitimidad, la que conduce a la absolución de la nombrada.”

F 477 XIX - "Francomano, Alberto José y otros s/inf. Ley 20840" - CSJN - 19/11/1987

Cuestión: allanamiento sin orden judicial - validez

Aquí la Corte sostiene que el allanamiento supone necesariamente una actividad dirigida a vencer la voluntad del titular; y que por lo tanto, si el condenado presta su consentimiento para el ingreso del personal policial, no resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 188 del Cód. de Proc. Criminal, pues este supone allanamiento.

También dijo que, la circunstancia de que el consentimiento del interesado no se encuentre entre las excepciones previstas en el art. 189 del mismo código, no conduce a sostener, que el procedimiento en cuestión violó la garantía consagrada por el Art. 18 de la Constitución Nacional, ya que esa conformidad nunca pudo haber sido incluida por el legislador en el Art. 189 C. P. C., pues en tal caso, al no existir allanamiento, esta norma así como la que la precede, no es de aplicación.

"Fato, Juan José y otro s/ infr. ley 20771" - CSJN - 24/05/1988

Cuestión: allanamiento sin orden judicial - validez

El Tribunal determinó que no cabe construir una regla abstracta, a partir del precedente de Fallos: 306:1752, que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspección o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido.

En resumen, se analiza la importancia del consentimiento prestado para una inspección o requisa domiciliaria a los fines de determinar la validez del mismo; pero más precisamente el consentimiento prestado por aquel que se encuentra ya detenido. ¿Necesariamente debe considerarse que su voluntad se encuentra viciada por el sólo hecho de encontrarse en esa condición?

Más allá de optarse por la respuesta negativa, la Corte entendió que en el caso, a diferencia de lo acontecido en “Fiorentino”, en donde se juzgaba acerca de la no oposición al desarrollo de la actividad policial como elemento convalidante de la inspección, mediaba de modo indubitable “consentimiento expreso y libre”.

El Procurador General en su dictamen sostuvo además: “No existe razón que impida tener por lícito el ingreso de las autoridades policiales a la casa de un particular si éste lo consiente expresamente en un acto probadamente libre, ya que así como nadie puede acceder contra su voluntad, sino en los casos que la ley determina, tampoco el legislador podría prohibirle que permitiera él ingresar a quien deseara, o constituir en ilícito el acto de éste.”

"Romero, Héctor Hugo y otros s/ infr. Ley 20.771" - CSJN - 01/12/1988

Cuestión: allanamiento sin orden judicial – validez

No se aplica la regla de exclusión probatoria por entenderse que se estaba ante un ingreso domiciliario válido.

Aquí aparece además la figura del “agente encubierto”, pero la Corte valida su accionar debido a que fue el propio imputado quien permitió voluntariamente la entrada del mismo a su vivienda, sin existir engaño o ardid que vicie dicha voluntad.

Distinguió así los casos en los que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son “producto de actividad creativa” de los oficiales que ejecutan la ley, en los que procede desechar las pruebas obtenidas por la actividad “criminógena” de la policía bajo lo que en el derecho americano se conoce como defensa de entrapment.

Se cita aquí el precedente “Hoffa v. U.S”, 385 US 293 de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el cual se sostuvo que "lo que protege la Cuarta Enmienda es la seguridad en la que descansa un hombre cuando se coloca a sí mismo o a su propiedad en un ámbito protegido constitucionalmente". Pero ello supone una actitud del individuo celosa de su intimidad, y hay que distinguir entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza de que estos no revelarán su delito.”

El Tribunal a quo había entendido, por el contrario, que con base presunta en la jurisprudencia de la Corte (Fallos: 46: 36: 303: 1938: 306: 1752: 308: 733: y causas R. 524. XX. "Ruiz, Roque A. s/ hurtos reiterados": F. 103. XIX. y F. 477. XIX. "Francomano, Alberto José y otros s/ inf. ley 20.840".del 17 de septiembre y del 19 de noviembre de 1987), la incautación de nueve kilogramos de cocaína, extraídos de la morada de Rivas Grafía -a la vez casa habitación de él y su familia y sede de la oficina consular de Bolivia en Mendoza- debía ser excluida del proceso como prueba por habérsela obtenido en infracción a la garantía de la inviolabilidad del domicilio (art. 18 de la Constitución Nacional). Estimaron los jueces que ello era así porque el coprocesado y el oficial de policía ingresaron en el domicilio del acusado sin orden de allanamiento y en circunstancias tales que no hacían excepción a la necesidad de obtenerla; y en cuanto al consentimiento prestado por Rivas Graña, lo consideraron viciado, "... al hacérsele creer que el acompañante de su conocido Fernández era un amigo de este y ocultársele que en verdad Fernández estaba privado de su libertad y que quien lo acompañaba era un policía que fingía...". Por esta razón y porque, además, la Cámara destacó la falta de cumplimiento de normas procesales vinculadas con la forma en la que debe documentarse un secuestro con fines probatorios, declaró nulo el practicado en la vivienda del cónsul e ineficaz su resultado.-

"Fiscal c/ Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771" – CSJN – 11/12/1990

Cuestión: requisa de automotores / inspecciones vehiculares – nulidad

Se aplicó la regla de exclusión por detención arbitraria.

En este caso la detención se había producido para el control del vehículo que conducía el imputado y, a pesar de que éste presentó la cédula de identificación del automotor, fue trasladado a la dependencia policial "para una mayor verificación de la documentación del vehículo”.

Se dejan asentados dos presupuestos o requisitos para la detención sin orden judicial de autoridad competente: El primero, que los casos o circunstancias se encuentren tipificadas expresamente en la ley (aspecto material) y debe, además, ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa disposición legal. Tal requisito surge claramente del principio constitucional de legalidad. El segundo se refiere a justificar la omisión de recabar la orden escrita del juez competente (aspecto formal) por el cual es preciso que existan razones que indiquen que la aprehensión de la persona debe llevarse a cabo con urgencia. Es decir, resulta imprescindible que los motivos o fundamentos de la labor de las fuerzas de seguridad estén expresamente expuestos y puedan ser posteriormente comprobables.

Del examen de las distintas normas legales que autorizan a la Policía Federal a restringir la libertad ambulatoria de los habitantes de la República, surge indubitablemente que dicho organismo carecía de facultades legales para la detención. Así, el art. 4° del Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372, aplicable a este caso) dispone que el Jefe de Policía de la Capital y sus agentes tienen el deber de detener a las personas que sorprendan en "...in fraganti delito, y aquellas contra quienes haya indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad, debiendo ponerlas inmediatamente a disposición del Juez competente". Resulta evidente, de la lectura de las actuaciones policiales iniciales, que la necesidad de efectuar "una mayor verificación de la documentación del vehículo" y que dieron lugar a la "invitación" para que el señor Garbin concurriera a la dependencia policial, (que no fue tal, sino una verdadera detención), en forma alguna puede equipararse a "los indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad" a que se refiere la ley procesal.-

Disidencia: la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 305:1753; 311:105 -disidencia del juez Fayt-). Tan delicado equilibrio se malogra cuando se abusa de la facultad de anular actos procesales en casos en que resulta innecesaria tal anulación para preservar la garantía de defensa en juicio o debido proceso, lo que puede tornar, en la práctica, estéril la persecución penal del delito.

Por otro lado, la regla de exclusión no ha demostrado hasta ahora tener un real efecto disuasorio sobre la ilegalidad policial. La supresión de toda la evidencia no castiga directamente a los policías que se excedieron, sino al servicio de justicia al que tiene derecho la comunidad. Existen otros remedios alternativos para disuadir el comportamiento policial ilegítimo -tales como las demandas por daños, sanciones administrativas o penales contra los agentes que actuaron ilegítimamente- que resultan más efectivos que excluir de modo irracional pruebas en algunos casos concluyentes sobre la comisión de delitos.

D 380 XXIII ORIGINARIO - "Daray, Carlos Angel s/ presentación" - CSJN - 22/12/1994

Cuestión: requisa de automotores / inspecciones vehiculares - validez

A fin de tener en cuenta la existencia de “causa probable” se debe tomar en consideración la totalidad de las circunstancias del caso. Se destaca como relevante la actitud sospechosa del requisado que legitimaría el cumplimiento de la diligencia.

Esta doctrina generó importantes y fundadas críticas, fundamentalmente en virtud de la imprecisión y vaguedad que conlleva la frase.

Disidencia: El Ministro Petracchi, en minoría, sostuvo en cambio que toda medida de coerción en el proceso penal, en tanto supone una injerencia estatal en derechos de rango constitucional, se encuentra sometida a restricciones legales destinadas a establecer las formas y requisitos que aseguren que esa intromisión no sea realizada arbitrariamente. A su vez, el control judicial es la vía que ha de garantizar al ciudadano frente a toda actuación estatal injustificada. Los jueces están obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido de las autoridades administrativas y no se encuentran facultados para ordenar medidas coercitivas sin expresar sus fundamentos. Como correlato, ello supone que los funcionarios que han de ser controlados especifiquen su actuación de tal forma que dicho control pueda ser efectivamente ejercido.

En el caso, la detención y posterior requisa fueron fundadas en la supuesta "actitud sospechosa" de los detenidos, sin expresar cuáles fueron las circunstancias que, en concreto, llevaron a los funcionarios policiales a llegar a esa conclusión. Pero no sólo se desconoce a partir de qué circunstancias se infirió que se trataba de sospechosos, sino que tampoco se expresó cuál era la "actitud" o qué era lo que había que sospechar.

La "exigencia de que la detención se sustente en una causa razonable permite fundamentar por qué es lícito que un habitante de la Nación deba tolerar la detención y, al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante esté expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razón explícita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad.

El requisito de que se manifiesten las causas de la sospecha no desaparece por el hecho de que se trate de un automotor o por motivos de urgencia que impidan obtener en tiempo una orden judicial, como así tampoco por el éxito de la medida o por el cumplimiento posterior de las formalidades procesales. Si así fuera, la garantía que se busca tutelar, moriría de imprecisión o, si se quiere, de incertidumbre. En efecto, tales circunstancias, por sí solas, no alcanzan para justificar la ausencia de fundamentación expresa del acto originario cuando, como en el caso, las constancias sumariales padecen falencias tales que impiden reconocer la necesidad misma de la medida, ya sea que ella haya sido dispuesta por la autoridad policial -como ocurrió en el sub examine-, o aun en el supuesto de que hubiera sido ordenada por un juez.

El recurso a una fórmula estereotipada como la "actitud sospechosa" remite a una opacidad indescifrable que no satisface la exigencia de la debida fundamentación de los actos estatales, y, por tanto, carece de relevancia cuál sea la autoridad de la que éstos emane.

F. 140 XXXIII - "Fernández Prieto, Carlos Alberto y otro s/ infracción ley 23737" (causa 10.099) - Recurso de Hecho - CSJN - 12/11/1998

Cuestión: detención por averiguación de antecedentes - validez

Aquí la Corte considera legítimo el trámite de identificación llevado a cabo por los funcionarios policiales debido a que estos han sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de prevenir el delito, y en ese contexto, interceptaron al encartado en “actitud sospechosa” que fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de estupefacientes, y comunicaron de inmediato la detención al juez.

Tumbeiro se hallaba ubicado en un sitio de la ciudad en el que suele darse este tipo de ilícitos, con vestimenta poco apropiada, y mostrándose nervioso frente a la autoridad preventora, de tal forma ésta procedió a constatar su identidad encontrándose la documentación en regla. A continuación el encartado es ingresado al móvil policial a fin de constatar la presencia de algún pedido de captura, por el sistema digito radial, la que arrojó resultado negativo.

En ese momento y antes de recibir respuesta, la autoridad policial le hace abrir a Tumbeiro un diario que se encontraba en su poder, encontrando una bolsa de nailon conteniendo clorhidrato de cocaína.

Casación lo absolvió y declaró la nulidad del secuestro practicado por la policía por no resultar ajustada a derecho. Sostuvo que la autoridad prevencional debió haberlo encontrado en la acción misma de cometer el delito.

Entendió que “la detención por averiguación de antecedentes prevista en el dec. Ley 333/58 –testo del art. 1° ley 23.950- no se justifica en la especie, en la medida en que no mediaron circunstancias debidamente fundadas que hicieran presumir que alguien hubiese cometido algún hecho delictivo o contravencional y no acreditase su identidad”.

Y respecto de “estado de nerviosismo” juzgaron que el mismo resultaba una circunstancia equívoca y como tal no susceptible de habilitar la detención.

Sin embargo, la Corte, en un fallo dividido, consideró legítimo el procedimiento. No advierte el tribunal violación al debido proceso legal, por lo que acuerda legitimidad al procedimiento policial en ejercicio de sus funciones específicas.

La Corte realza un cúmulo de actitudes del encartado... “así, el nerviosismo de Tumbeiro ante la presencia de la fuerza preventora, su vestimenta y comportamiento denotan que no se trataba de un lugareño”.

T. 135. XXXV - "Tumbeiro, Carlos Alejandro s/ recurso extraordinario" - CSJN - 03/10/2002

Cuestión: trámite de identificación y requisa personal - validez

La Corte, apoyándose en el precedente “Terry V. Ohio” de la Corte Suprema de los Estados Unidos, consideró legítimo el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios judiciales a la luz de las normas que regulan su accionar (arts. 183, 184 inc. 5°, 230 y 284 del Código Procesal Penal de la Nación) debido a que éstos han sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de prevención del delito y en ese contexto interceptaron al encartado para su identificación, y su actitud sospechosa fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de estupefacientes, comunicando de inmediato la detención al juez.-

Por otra parte se sostuvo que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado "el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio", ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia. Es por ello que una solución diferente no implicaría un aseguramiento de la defensa en juicio, sino desconocer la verdad material revelada en el proceso, toda vez que se trata de medios probatorios que no exhiben tacha original alguna.

M. 420. XXXV - "Monzón, Rubén Manuel s/ recurso de casación" - CSJN - 12/12/2002

Cuestión: requisa y detención sin orden judicial - validez

Aquí los funcionarios policiales - que se encontraban recorriendo el radio de jurisdicción en la tarea de prevención del delito - interceptaron en horas de la noche al encartado que mostró una “actitud muy nerviosa” ante la sola presencia policial, y ésta actitud fue la que despertó, según la Corte, la razonable sospecha del funcionario policial actuante.

El procedimiento entonces resulta válido debido a que fue actuado en prevención del delito, en circunstancias de urgencia y dentro del marco de una actuación prudente y razonable.

S. 304. XXXVII RECURSO DE HECHO - "Szmilowsky, Tomás Alejandro s/ causa n° 4606/00" - CSJN - 06/02/2003

Cuestión: requisa y detención sin orden judicial – se rechaza el recurso por ausencia de arbitrariedad – para la minoría el recurso es admisible y apoya la nulidad del procedimiento

La Corte, en mayoría y modificando su anterior postura, decidió rechazar el recurso por entender que no se advertía un caso de arbitrariedad que justifique su intervención. Sostuvo que las normas que regulan el accionar de los funcionarios policiales (arts. 183, 184 inc. 5°, 230 y 284 del CPPN) conforman una razonable reglamentación de la garantía del debido proceso reconocida por el art. 18 de la Constitucional Nacional; y que por lo tanto, no es posible prescindir de los citados preceptos sin que medie debate y declaración de inconstitucionalidad, y los agravios del apelante se circunscribieron a la aplicación de aquellos en virtud de las concretas particularidades del caso, por lo que conducen al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal.

Disidencia: la disidencia, en cambio, sostuvo que el pronunciamiento impugnado resulta equiparable a sentencia definitiva por cuanto la declaración de nulidad de las actuaciones implica la extinción del proceso. Por otra parte existe cuestión federal bastante para su tratamiento en la instancia extraordinaria, pues los agravios del recurrente remiten, en definitiva, a determinar el alcance de las garantías constitucionales consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional.

El Ministro Maqueda sostuvo que "...una vez que el agente de prevención se encuentra con esa hipótesis razonable exigida por la ley para proceder (indicios vehementes, circunstancias debidamente fundadas o motivos suficientes para presumir), es necesario que describa fundadamente cuáles son las conductas u actos -en especial actitudes del imputado- que generaron sus sospechas de encontrarse ante un cuadro predelictual. En efecto, si la autoridad para llevar a cabo la requisa o la detención, conforme a la ley, es el juez y sólo en casos de urgencia y excepcionales las normas permiten delegarlo en la policía, la única forma de que luego el juez pueda supervisar la legitimidad de la actuación llevada a cabo por aquellos, es que éstos funden circunstanciadamente las razones del procedimiento. En el presente caso esas razones no sólo no fueron volcadas en el acta, sino que luego ante el juez, los agentes de la prevención tampoco pudieron darla, de modo que "si esas circunstancias han existido, los agentes policiales las han mantenido in pectore" omisión que impide realizar un juicio de razonabilidad."

Maqueda continúa su voto disidente con una crítica de la doctrina elaborada por la Corte a partir de “Fernández Prieto”. Afirma que al analizar las circunstancias de aquellos precedentes se advierte que aquéllas distaban de reunir los indicios vehementes de culpabilidad que prevé la ley, y pese a ello la Corte legitimó los procedimientos. Para ello recurrió a una confusa hermenéutica de distintos fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en especial “Terry v. Ohio”. Sostiene que la Corte hizo una interpretación forzada de la jurisprudencia de su par norteamericana, y que a través de un estándar confuso desdibujó el alcance de los poderes de la autoridad de la prevención. Así, toda detención puede ser convalidada. Es difícil, sino imposible, imaginar qué detención sería ilegítima a la luz de esa jurisprudencia.

W. 29. XXXVII. - "Waltta, César Luis s/ causa n° 3300" - CSJN - 21/09/2004

Cuestión: requisa y detención sin orden judicial - nulidad

El juez de primera instancia condenó al imputado por el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal. La causa llegó a la Cámara Nacional de Casación Penal, pero el recurso fue rechazado. El procedimiento comenzó con una denuncia anónima en donde una mujer informaba que en determinadas calles había dos jóvenes en actitud sospechosa. Con ese dato, el agente se dirigió a la zona, interceptó a dos personas, las detuvo, las condujo al destacamento y una vez allí las requisó, encontrando entre las ropas de uno de ellos un envoltorio de papel celofán con 0,635 gramos de marihuana. En el momento anterior a la detención el policía percibió que uno de los jóvenes llevaba un destornillador en la mano, y alcanzó a escuchar cómo el que iba vestido de negro, alertaba al otro diciéndole: "ojo". Estos elementos fundaron, para la Cámara Nacional de Casación Penal, la "razonable sospecha" para que la autoridad procediera. La CSJN sin embargo declaró la absolución del imputado y la nulidad del procedimiento, por violación de las garantías constitucionales de aquel. Sostuvo que "la mera existencia de una denuncia anónima y la alegación del policía de que uno de los dos jóvenes detenidos llevaba en su mano un destornillador que no fue secuestrado, no son razones suficientes, en este caso, para que nos encontremos dentro de los conceptos de "causa probable", "sospecha razonable" o "razones urgentes", tal como los ha delineado la jurisprudencia del Tribunal, y así se desencadene lícitamente el procedimiento policial. Al contrario de lo resuelto por la mayoría del Tribunal en el precedente "Fernández Prieto", aquí la "totalidad de las circunstancias" nos permiten concluir en que no se respetaron las garantías constitucionales del imputado."

P. 1666. XLI - "Peralta Cano, Mauricio Esteban s/ infr. Ley 23.737 -causa Nº 50.176-." - CSJN - 03/05/2007

Cuestión: requisa y detención sin orden judicial - validez

Los magistrados entendieron que la inspección efectuada tuvo origen en el estado de sospecha razonable y previo que animaba a los preventores, en circunstancias en que resultaba imposible la obtención de la orden judicial sin riesgo en la demora (urgencia); y revocaron la resolución que declaraba su nulidad por comportar un exceso en la interpretación de las normas, toda vez que consagra una extralimitación de la exigencia formal prevista en el art. 230 del Cód. Procesal Penal (orden judicial), en circunstancias comprobadas de la causa en las que puede prescindirse de tal recaudo de acuerdo a lo que expresamente prevé la ley (art. 184, inc. 5° del mismo cuerpo legal).

Por otro lado sostuvieron que el aquo apartó la prueba obtenida –a su juicio de modo ilegal- y extendió su nulidad al todo el proceso (posterior allanamiento, declaración indagatoria, etc.), con la sola y exclusiva referencia a que fueron la consecuencia inmediata y necesaria del irregular procedimiento inicial; y que el carácter genérico de lo expuesto revela otra cuota de arbitrariedad independiente de lo tratado precedentemente, en cuanto concierne a la aplicación de la regla de exclusión.

Concluyeron en que la exigencia irrestricta de orden judicial para todos los casos vulnera el delicado equilibrio aludido, toda vez que constituye un exceso ritual manifiesto, dirigido a cuestionar la legítima posibilidad de la autoridad policial de revisar a quien resulto sospechoso en comprobadas circunstancias de urgencia y a rechazar la consecuente incorporación a la causa de esa prueba válidamente recogida.

Esto podría llegar a herir el sentido común y podría conducir a la indeseada consecuencia de trabar el debido y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado, al efecto del cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad; y asimismo, podría llegar en lo futuro a inhibir o desalentar la eficaz y legítima labor policial en las circunstancias urgentes aludidas, ante el temor de que la actuación prevencional o pesquisitiva sea juzgada inválida, constituyéndose así una inexplicable indefensión de la sociedad que favorecería y consagraría la impunidad, sin que para nada lo justifique la acabada protección de los citados intereses y garantías fundamentales.

Por último, en esta resolución el tribunal establece la diferencia entre “requisa personal” y “requisas o registros dispuestos por prevención general”. Estos últimos, aunque no constituyen una medida procesal realizada con el fin de averiguación de los delitos, son lícitos y deben responder a las exigencias de razonabilidad y respeto expuestas precedentemente, y también aunque en principio, a la preexistencia de sospecha suficiente.

No obstante, algunas de las reglas procesales no son aplicables en los supuestos de “requisas sistemáticas”, sin estar fundadas en sospecha alguna, en lugares de ingreso restringido. En tales casos el acceso al lugar determinado está sujeto a la condición de someterse al registro. Así, como cuando se ingresa o egresa de una cárcel, una central nuclear, un cuartel o cualquier otra instalación militar, una aduana, un estadio de fútbol, un museo o un supermercado; o como cuando se aborda un avión. En tales circunstancias las reglas enunciadas deben ser juzgadas con mesura, sensatez y sentido común, pues resultaría contrario a la finalidad de estas medidas, excluir las pruebas obtenidas en estos procedimientos carentes de sospecha concreta previa y razonada. Lo opuesto e interpretación irrestricta mediante, nos llevaría al absurdo de excluir -por ejemplo- la prueba de contrabando lograda en la inspección aduanera de equipaje, o la de tenencia de armas de fuego detectada mediante medios electrónicos al tiempo del embarque en un aeropuerto, o la del robo o hurto de automotor -o su encubrimiento- adquirida con motivo de un control de rutina del permiso de circulación del automotor, entre otras.

"LONGARINI, Rubén E. s/ Recurso de casación" - CNCP - SALA III - 27/04/1994

Cuestión: requisa y detención sin orden judicial – validez

En el caso, a raíz de una llamada anónima, denunciando que en un determinado domicilio se comercializaba cocaína, se montó una vigilancia en el lugar, observando movimientos extraños. Los preventores efectuaron tareas de inteligencia en forma encubierta, observando que en varias oportunidades personas de distintos sexos entraban a esa casa y en otras que el morador los atendía a través del ventilete de la puerta de chapa, observándose movimiento en las manos del morador y del interlocutor, y que después de unos minutos se retiraban del lugar presumiendo que se estaba comercializando estupefacientes.

Según el Tribunal, surge entonces de las declaraciones de los policías intervinientes la existencia de motivos suficientes para efectuar una requisa y dado lo que habían presenciado, cabía lógicamente presuponer que lo entregado a la procesada podría fácilmente desaparecer, con lo cual también se presentaba la razón de urgencia que requiere el artículo  184, inc. 5°, del citada cuerpo instrumental.

Sostiene además que, “pese a las criticas conocidas, el resultado de la requisa no puede dejar de evaluarse como dato coadyuvante ex post, a favor de la verosimilitud o suficiencia de los motivos. Y a su vez, esa valoración no puede implicar una demasía en la interpretación de la forma requiriendo mayores exigencias que las propias de las garantías constitucionales o su hermenéutica.”

Resulta interesante el argumento defensista, postulando que la flagrancia que habilita la detención nada tiene que ver con el régimen de la requisa personal, y que si bien en un hecho concreto los requisitos de realización de ésta sin orden judicial es probable que coincidan con un caso de flagrancia, son aquellos y no la ultima los que dan lugar a la legítima realización de la requisa, teniendo lugar así casos en los que habiendo flagrancia, no se dan todos los requisitos del inciso 5° del artículo 184 del C.P.P., porque pese a que la flagrancia en el delito cubrirá siempre el de sospecha suficiente o razonable, no concurrirá necesariamente con ella el imperio de realizar con urgencia la requisa, porque ésta no depende del grado apreciable de certeza de que se ha cometido un delito, sino de la posibilidad concreta de que la persona detenida puede despojarse de objetos probatorios.

"Vicente, Ana María s/ rec. de casación" - CNCP - 02/11/1994

Cuestión: requisa y secuestro de efectos personales – validez

Surge de la resolución que, la requisa y secuestro de efectos no fue realizada en la vía pública, sino en sede policial.

Los magistrados entendieron que el accionar policial fue válido debido a la existencia de motivos de urgencia.

Citando a Clariá Olmedo, sostuvieron que “piénsese en la flagrancia, en la posibilidad de fuga u ocultación de los autores del hecho, en la desaparición de rastros y otros elementos de convicción, en la adulteración de pruebas, y podrá advertirse el riesgo que se corre para el descubrimiento de la verdad si en los primeros momentos no se procede con urgencia, por un organismo ágil y capacitado.”

La defensa, además, plantea aquí la omisión en el acta policial de la especificación del motivo por el cual ésta no fue firmada por el imputado (requisito exigido por ley); pero los magistrados entendieron que dicha falta no acarrea la nulidad de la misma.

C. 118 - "Gutiérrez, Victor Walter s/ recurso de casación" - CNCP - Sala II - 03/06/1994

Cuestión: requisa y detención sin orden judicial - validez

En el caso se distinguen dos momentos o situaciones escindibles:  por un lado, la inspección que los preventores realizaron respecto de una bolsa de nylon negra que el encartado transportaba, detectando en su interior un revólver calibre 22 largo, con su numeración limada, cargado con nueve proyectiles intactos; y por el otro, la posterior requisa en el cuerpo del imputado mediante la cual se produjo el secuestro de la sustancia estupefaciente.

El Dr. Fégoli en su voto, comienza definiendo el concepto de “requisa personal” y citando a Finzi sostiene que la requisa (o pesquisa) personal es un acto de la instrucción penal a cargo de la autoridad competente, mediante el que se examina el cuerpo de una persona o todo lo que ella lleva "sobre sí", con el fin de encontrar y secuestrar elementos que puedan servir para  la investigación.

Las cosas que un individuo no lleva "sobre sí" sino "consigo", las que tiene en sus manos o las que están cerca o van con ella (vgr. una valija, una bolsa, etc.) no forman parte de las que son objeto de requisa personal; y respecto de tales cosas, como no resulta posible hacer referencia a una disposición legal expresa,  el oficial de policía deberá dejarse guiar por su criterio discrecional en cuanto a la oportunidad de proceder o no a la investigación de su contenido. Es decir, hará dicha investigación, cuando ésta le parezca necesaria, o al menos,  justificada por las circunstancias del caso.

La inspección de la bolsa, entonces, se encuentra ampliamente justificada, toda vez que tal como lo señala Núñez, al examinar el art. 231 del C.P.P.N. de Córdoba -equivalente al art. 230 de nuestro ordenamiento procesal-, las cosas que la persona lleva con sus manos o por separado pueden ser objeto de secuestro ya que este acto no afecta la persona del sujeto pasivo.

Por lo demás, el hallazgo del arma motivó la inspección personal del imputado,  a raíz de lo cual se incautó del bolsillo interior de la campera que vestía, una bolsa de plástico con un envoltorio de papel de  revista,  conteniendo  una  sustancia  que  resultó  ser clorhidrato de cocaína.

"Barbeito, Eduardo C. s/ recurso de casación" - CNCP - –14/06/1994

Cuestión: requisa y detención sin orden judicial – validez

Aquí se plantea el caso de una persona que caminaba junto a otras dos por la calle y que al advertir la presencia del móvil policial mostraron una “actitud sospechosa”, siendo que al requerírsele al grupo que se identifique, sólo uno contaba con la documentación al efecto.

El Tribunal que intervino en anterior instancia, sostuvo que ninguna circunstancia, ni táctica ni jurídica, justificaba la requisa personal a la que fue sometido el procesado, ya que a su consideración, no surge de la causa que hayan existido indicios para presumir que el procesado ocultaba algún elemento relacionado con un delito, como así tampoco queda definido en qué consistía  la “actitud sospechosa” a la que alude el personal policial para proceder a la detención del nombrado, ni las condiciones de urgencia previstas por el artículo 184, inc. 5°, del C.P.P.N., que excepcionalmente hubiera justificado al accionar policial.

También consideró que encontrándose  el detenido ya bajo custodia policial, indefectiblemente debió gestionarse la autorización fundada del Juez (art. 230 del C.P.P.N.), cosa que no se hizo.

Sin embargo, la Cámara entendió que el procedimiento llevado a cabo por la policía (de la Provincia, en este caso) era válido.

Afirmó que el procesado no fue detenido por "su actitud sospechosa" sino en averiguación de antecedentes, facultad prevencional otorgada por el “Reglamento para Detenidos” dictado por la Jefatura de la Policía de la Provincia de Buenos Aires.

Es por ello, que la validez del accionar policial hasta el  momento  del  hallazgo  de  la  sustancia  estupefaciente en sede policial,  debió  ser analizado   dentro   del   marco   legal   definido   por   la   normativa correspondiente que lo facultaba a obrar de la manera en que lo hizo.

Ningún motivo obligaba a  los preventores a ajustar su cometido a las previsiones del Código  de  Procedimientos  Nacional,  que  se  aplica  por  la  policía provincial en el territorio de la República, de modo excepcional, y en forma paralela a su propio ordenamiento ritual solo ante la presencia de delitos de competencia federal.

El a quo ha llegado a una decisión desajustada de la realidad, ello así toda vez que resulta inapropiado en la especie invocar la carencia de circunstancias que habiliten al personal policial a actuar con "urgencia" -conforme lo prescribe el art. 184, inc. 5°, del C.P.P.N.-, para concluir en la anulación del procedimiento.

En esta línea de pensamiento concluyó además que, también al requisar las ropas del detenido, ya en la comisaría, la  policía  actuó  en  el  legítimo  ejercicio  de  las  facultades prevencionales  que  les  competen,  por  cuanto  el  mencionado “Reglamento  para Detenidos", en su art. 8° prescribe que "serán requisadas prolijamente sus ropas por el Cabo de Guardia,  en presencia del Ayudante de Guardia y del Oficial de Servicio, retirándole el  dinero  y  otros  efectos  que  posea,  como  así  fajas,  cinturones, tirantes, cordones, corbatas y todo otro elemento que pudiera servir para  atentar contra su propia vida".

Fue en cumplimiento de dicha normativa que los preventores extrajeron de entre las ropas del detenido la sustancia estupefaciente y la navaja, circunstancia que inmediatamente se puso en conocimiento del juez competente, puesto que entonces sí se estaba ante la posible comisión de un delito de competencia federal.

C. 152 - "Cruz, Ángel Julio s/ recurso de casación" - CNCP - Sala II - 08/07/1994

Cuestión: requisa de automotores / inspecciones vehiculares– validez

La incautación del estupefaciente fue consecuencia de la inspección realizada por los funcionarios de la prevención en el vehículo del imputado con su presencia, mientras éste se encontraba detenido por averiguación de antecedentes -art. 13 de la ley bonaerense 9551-.

El tribunal entiende que el secuestro fue efectuado en el marco de una actuación prudente de la policía en ejercicio de la labor de prevención del delito que le compete. Esto así toda vez que el personal policial procedió a la detención de Kolek y luego a la revisión de su automóvil en virtud una sospecha, en la creencia de que existía la posibilidad de hallarse estupefaciente en su interior.

Sostiene que no se advierte violación alguna a las garantías o derechos consagrados en nuestra Carta Magna pues de ningún modo es posible extender la protección que merece el domicilio del encartado (como propicia la defensa) a su automotor.

Agrega que la equiparación pretendida con las pesquisas domiciliarias en base a la supuesta afectación de la intimidad no parece adecuada. Casos como el presente en el que la policía procede a la aprehensión y revisión del automóvil de un individuo en la vía pública fundados en razones de sospecha se diferencian claramente del registro de una morada, por lo que resulta inconveniente la aplicación automática de las normas que rigen a esta diligencia.-

También se hace referencia a la jurisprudencia de los Estados Unidos y a su conocida doctrina de “excepción de los automotores”. La Corte de aquel país ha otorgado en numerosos casos plena validez a las incautaciones realizadas en vehículos que se encontraban en lugares públicos –calles o estacionamientos- por considerar no sólo que se acrecentaba sustancialmente la posibilidad de perder la prueba antes de que el personal policial consiguiera la orden, sino también que, comparados con las casas, los automotores tienen una “menor expectativa a la intimidad”.

Finalmente se trata el tema de la nulidad de la diligencia y de la posibilidad o no de que esta se expanda a todos los demás actos del proceso. Supresión mental hipotética.

"Kolek, Carlos Pedro s/recurso de casación" - CNCP - SALA III - 25/04/1994

Cuestión: requisa y detención sin orden judicial - validez

Los hechos que dieron origen al proceso fueron los siguientes: tres efectivos policiales en realización de "tareas de inteligencia e investigación" que venían cumpliendo desde hacía una semana vinculadas con la prevención a la Ley de Estupefacientes, interceptan en la calle a dos jóvenes para su identificación personal. Invitados que fueron frente a la presencia de dos testigos hábiles a la exhibición de algunos efectos personales, se les secuestran tóxicos de consumo prohibido, de suerte que son detenidos e informados de los derechos que les asisten, con noticia al magistrado en turno. Con posterioridad, son indagados los jóvenes en el juzgado interviniente, oportunidad en la que admiten la portación de la droga incautada con indicación del lugar y las personas a quienes le fuera adquirida. Librada por el magistrado la orden de allanamiento pertinente, se hace efectiva la misma con la incautación de material estupefaciente y la posterior detención de otras dos personas.

El tribunal a quo declaró la nulidad del procedimiento y tomó por premisa que la detención de los dos primeros nombrados habría sido ilegal en razón de que los funcionarios policiales aprehensores en momento alguno pusieron de relieve la circunstancia objetiva que los llevó a la detención y a la revisión de las pertenencias de estos encausados. Se deduce así que las denominadas "actividades policiales de inteligencia" sin el conocimiento y el control del magistrado de turno y ministerio público fiscal reflejan la inobservancia del deber de comunicación contenido en el art. 186 del ritual.

Sin embargo, los magistrados en esta instancia convalidaron el accionar policial.

Declararon que la naturaleza diferencial del accionar de "inteligencia" o de investigación preventiva o de prevención, y la de investigación instructoria o sumarial, es irrefutable.

Estas labores de averiguación, pesquisa, etc., genéricamente denominadas "tareas de inteligencia", constituyen una metodología normal en la detección de los delitos y sus posibles autores. Es una actividad absolutamente esencial para las fuerzas policiales.

Entendieron que en el caso, en el transcurso del despliegue de estas actividades investigativas impulsadas por propia iniciativa no medió ocurrencia de delito, y por lo tanto, no existió motivo para cumplir con la comunicación que manda el art. 186 del CPP.

Esta circunstancia no era exigible habida cuenta de que los policías operaban en ejercicio de sus funciones conforme a sospechas que tenían respecto de que en el lugar se estaría comercializando con estupefacientes.

Sostuvieron que, postular la solución contraria importaría una significativa confusión de roles mediante la alteración de actividad, funciones y competencia judiciales en policiales, y viceversa.

Pero además, se dijo que “No puede afirmarse que los funcionarios policiales carecían de sospechas ciertas de que alguna maniobra delictiva podría estarse cometiendo. Recuérdese que la legislación procesal exige sospechas serias y no pruebas que se traduzcan en "indicios vehementes de culpabilidad" (art. 4 del anterior código y 284 del actual ordenamiento), habida cuenta de que no es función de la policía aprehender a culpables, sino tan sólo a sospechosos.

Y que las sospechas, señales, indicios o datos sobre la actividad ilegal de Romero Saucedo y Ferreyra Samaniego estaban bien fundadas no puede ser discutido: configuraba un supuesto de flagrancia, ya que se sorprende a los sujetos con el objeto, efecto o instrumento del delito

"Romero Saucedo, Carlos A." - CNCP - SALA III - 03/03/1995

Cuestión: requisa y detención sin orden judicial - nulidad

El Tribunal en mayoría consideró que la 'detención' de la imputada había comenzado con el acto mismo de su interceptación en la vía pública, y no recién después del hallazgo de la droga en su poder.

Invalidó el procedimiento por ausencia de indicios vehementes de culpabilidad “previos” a la detención.

Y sostuvo que, “si bien es cierto que a la imputada se le realizó un examen médico a los treinta minutos de su detención  -en el que se observó un temblor en sus manos y trastornos en el equilibrio, pudiendo ello corresponderse con la ingesta de psicofármacos-, no lo es menos que ninguna referencia respecto de ese estado se volcó en el acta de detención, limitándose los preventores a señalar que se procedió a identificarlos y al no poseer documentos se decidió requisarlos.”

C. 1401 - "Yon Valentín, Noelí M. s/ rec. de casación" - CNCP - Sala I - 08/10/1997

Cuestión: requisa y detención sin orden judicial – posterior allanamiento - validez

Las actuaciones se iniciaron con la declaración testimonial de un oficial, miembro del grupo operativo de la Delegación Departamental de Investigaciones de Mar del Plata, quien dio cuenta que en una villa de emergencia, se estarían comercializando estupefacientes.

Como consecuencia de esta información, resultó detenido el imputado -momentos después de retirarse del lugar denunciado- a quien se le secuestró ante la presencia de dos testigos clorhidrato de cocaína.

Posteriormente en las mismas actuaciones y durante otro procedimiento que se estaba realizando en dicho asentamiento, ante la actitud sospechosa denotada por Amado el personal policial por configurarse el supuesto de urgencia previsto en el art. 184, inc. 5° del C.P.P.N, procedió a detenerlo secuestrándosele también clorhidrato de cocaína y marihuana.

La defensora cuestionó la validez de las requisas efectuadas por el personal policial en tanto fueron fruto de una tarea planificada y desprovistas del contralor judicial, sin que haya mediado urgencia que habilite el proceder y sostuvo que a partir de tal procedimiento nulo, quedarían sin respaldo los allanamientos dispuestos por el juez de la causa, que involucran a sus defendidos.

Sin embargo, los magistrados entendieron que el accionar policial era válido y que  conforme se advertía de las constancias de la causa, la actuación policial debía considerarse dentro del marco de las propias tareas que de manera usual efectúa la policía ante el conocimiento de un posible hecho en contravención a la ley 23.737.

C. 2064 - "Torres, Mirta Edith y Águila, Juan Carlos s/ recurso de casación" - CNCP - Sala II - 11/06/1999

Cuestión: requisa de automotores / inspecciones vehiculares y detención – validez

Aquí los hechos se sucedieron de la siguiente manera: un oficial, en oportunidad de recorrer el radio jurisdiccional con fines de vigilancia general y fiscalización del cierre de los comercios de la zona, observó la presencia de un rodado con vidrios polarizados, patente identificatoria vencida, con tres ocupantes en su interior y una persona de sexo masculino en la vereda, frente al vehículo. Ante ello, se dirigió a los nombrados, manifestando dichas personas que no se domiciliaban en el lugar y para una mejor identificación invitó al propietario del rodado a que abriera el baúl. Al hacerlo, notó con sorpresa que en el interior se hallaban cinco latas plásticas de pintura, conteniendo plantas similares a la marihuana. Sobre el asiento trasero del vehículo se hallaba otra lata similar y en la vereda se encontraban dos latas, una plástica y otra de lata encima de la anterior, conteniendo a simple vista tierra removida. Atento a ello se procedió al secuestro de las plantas señaladas y a la detención de los imputados.

El juez federal de instrucción declaró la nulidad de las actuaciones y sobreseyó a los imputados. Fundamentó su decisión en que el personal policial se habría excedido en sus atribuciones al haber procedido a la apertura  del  baúl  para  una mejor  identificación  de  los ocupantes del rodado -en razón de que no vivían en el lugar- lo que, a su entender, significó un apartamiento de las facultades que le confiere el ordenamiento ritual en sus artículos 184, inc. 5°, 230, 284 y 285 y que no podía pretenderse, en las circunstancias del caso,  que el interior de un automóvil carezca  de  protección  constitucional  y  legal  contra intromisiones arbitrarias de la autoridad. Además de ello, descartó que se tratara de un caso de flagrancia, pues afirmó que los objetos cuya tenencia se reprocha no fueron percibidos por los funcionarios policiales sino después de abrir el baúl del automóvil, y que la maceta que se hallaba en la vereda, así como las del asiento trasero, sólo contenían aparentemente tierra, lo que no permitía sospechar de su contenido.

Esta resolución fue ratificada por el tribunal de alzada, pero finalmente, la Cámara de Casación declaró la nulidad de la resolución entendiendo que el accionar policial fue claramente válido. Sostuvo que: “Si la policía, en prevención de delitos contra la propiedad, observa detenido a la hora de cierre de los comercios a un automóvil con vidrios polarizados y con placa identificatoria vencida, del que había descendido uno de sus ocupantes y otros permanecían en su interior, resultaba legítima la identificación de personas y la revisación inmediata del vehículo cuando así lo aconseja la propia seguridad del personal policial de conformidad con las reglas de la experiencia común.”

C. 2998 - "JABOT, David Fabris y otros s/ recurso de casación" - CNCP - Sala I - 24/10/2000

Cuestión: requisa de automotores / inspecciones vehiculares – validez

El Tribunal entendió que la “falta de correspondencia entre patentes y el modelo del vehículo” puede originar o crear válidamente en los preventores un estado de sospecha razonable.

Textualmente sostuvo que: “De la falta de correspondencia entre las patentes y el modelo del vehículo, es válido que la policía, a la luz de su experiencia, infiera la sospecha de un hecho ilícito y actúe en consecuencia, procediendo a la interceptación del rodado y a la identificación de sus ocupantes y ante la actitud de nerviosismo y balbuceo evidenciada por el conductor y su acompañante, que acentuó el estado de sospecha existente y la duda existente respecto a la autenticidad de la cédula verde exhibida por el conductor, haya dispuesto su traslado al asiento de la dependencia policial por averiguación de antecedentes y para certificar la legitimidad de dicho documento, corroborándose mediante las diligencias practicadas al efecto, la sospecha original de que era falsificado y que el vehículo tenía pedido de secuestro."

C. 4524 - "Genadiev, Oscar L. s/recurso de casación" - CNCP - SALA I - 15/05/2003

Cuestión: requisa de automotores / inspecciones vehiculares – validez

En el caso, personal policial, en horas de la madrugada, se encontraba recorriendo su radio de jurisdicción en prevención de delitos de abigeato, cuando observa un automóvil detenido al costado de la ruta con cuatro ocupantes en su interior.

Al solicitar por vía radial informe de sus antecedentes, advierten que uno de ellos registraba orden de captura.

El tribunal entendió que los policías intervinientes en el caso estaban legitimados para verificar la identidad de las personas que ocupaban el vehículo estacionado al costado de la ruta y la identificación de dicho automotor; y que no puede invocarse, pues, la ausencia de sospecha previa, necesidad y urgencia en la requisa llevada a cabo, ya que ellas surgen de la orden de captura activa de uno de los ocupantes del vehículo, de la necesidad de garantizar la seguridad personal de los agentes policiales y de las propias circunstancias del procedimiento, el que tuvo lugar en la intersección de dos rutas, en horas de la noche y sin gente en los alrededores, lo que explica también la ausencia de testigos, defecto que fue remediado en cuanto se trasladó a las personas demoradas y al automóvil a una zona poblada, en donde se encontraba el Comando de Patrullas departamental de Azul. Tampoco puede invocarse la falta de orden judicial para pretender la nulidad del procedimiento, ya que dicha diligencia se realizó a la una de la mañana, bajo las circunstancias antes descriptas, y se informó telefónicamente del procedimiento al secretario del Juzgado Federal de esa ciudad.

Aclaró además que la actividad fue llevada a cabo conforme a derecho, desde que el estado de sospecha -requerido por la ley procesal- fue previo a cada acto del procedimiento de la policía, sin que a ello obste el hecho de que los indicios de culpabilidad se hayan referido a un delito diferente al que efectivamente se estaba cometiendo.

La teoría contraria a la aquí sostenida se postula en el precedente “Russo” del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires.

“Zapata, Esteban E. s/recurso de casación” – CNCP – 30/03/2004

Cuestión: detención y requisa sin orden judicial - validez

La Cámara entendió que el procedimiento era válido, debido a la existencia de sospecha previa y razonable, surgida de los movimientos de los detenidos, quienes miraban para todos lados, la hora del suceso, los recientes hechos similares ocurridos en esa zona y la acción de la imputada, quien arrojó un objeto sospechoso al piso.

Más allá de esa “sospecha previa” que justifica el accionar policial, el Tribunal otorgó importancia al resultado positivo del mismo, y apoyándose en sentencias anteriores sostuvo que “pese a las críticas conocidas, el resultado de la requisa no puede dejar de evaluarse como dato coadyuvante ex post, a favor de la verosimilitud o suficiencia de los motivos. Y a su vez, esa valoración no puede implicar una demasía en la interpretación de la norma requiriendo mayores exigencias que las propias de las garantías constitucionales o su hermenéutica"; y que "el hallazgo del material estupefaciente, aún en el supuesto de que hubiera excedido el objeto de la inspección de la requisa, constituye una prueba regularmente incorporada a la causa".

C. 5785 - "Marcolino, Nazaré Amancio s/rec. de casación" - CNCP - Sala I - 08/11/2004