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En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 27 días del mes de marzo de 2008, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente;; y EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

1)) La sentencia definitiva de fs. 740/49 recibe apelación de la parte actora a fs. 750/58 y de la accionada a fs. 762/68. El perito contador cuestiona sus honorarios por bajos a fs. 760. A fs. 774/80, contesta agravios el actor y a fs. 802/03 vta., hace lo propio la demandada.//-

2) He de comenzar, por una simple cuestión metodológica, analizando los agravios vertidos por la accionada.-
Discute la valoración de las probanzas sobre cuya base tuvo por acreditada la sentenciante de grado la existencia de la relación laboral entre las partes. En efecto, la aquí quejosa sostiene que a tal fin solo se tuvo en cuenta el testimonio de Naso (fs. 428) de quien procede a efectuar una serie de cuestionamientos a sus dichos que en su opinión llevan a considerar insuficiente dicha prueba y a su descalificación.-
Se queja en cuanto a que se considere que el poder que le fue otorgado al actor para poder realizar trámites ante la Administración Nacional de Aduanas (v. fs. 289 y documental adjuntada a fs. 190 vta.), constituya un elemento determinante a los efectos perseguidos por el accionante, pues entiende que con los dichos de Pessolani (fs. 504), Marra (fs. 643), Cabrera Querandy (fs. 624) y Romero (fs. 627), tal circunstancia resulta teñida de una relativa o nula importancia.-
Sostiene que los dichos de los deponentes que declararon a propuesta del actor, fueron por su parte impugnados a fs. 442, 450 y 648.-
Afirma que con lo manifestado por los testigos Marra, Romero y Pavón se corrobora que el actor desde 1984 laboraba haciendo declaraciones juradas de necesidad de importación para las firmas que cita y que en el año 1987 el demandado Olmos le ofreció su comisión en Ezeiza, Buenos Aires y Secretaría que la hacía Novelli y que entonces se le dio algunas cosas de Ezeiza, que el actor trabajaba para Olmos en comisión (v. testimonio de Pavón).-
Objeta, asimismo que se fije la remuneración del actor en la suma de $1.200 mensuales, la que considera desmesurada para las tareas administrativas que cumplía, y que para ello se base en lo declarado por Naso y los informes del Banco de la Nación Argentina obrantes a fs. 328,543,558,596 y 616.-
Esgrime que a tal fin resultan determinantes los dichos de Pavón, Romero y Querandy Cabrera que la juzgadora anterior no consideró.-
Le provoca disgusto también la extensión de responsabilidad al coaccionado Ariel Olmos, pues afirma que este último desempeñó su actividad de despachante de aduana mediante un emprendimiento personal en la que ejercía su titularidad y luego a través de una SRL, lo que implicó la existencia de dos empleadores durante el período laboral, sin que el actor hubiese invocado la existencia de insolvencia patrimonial, o una alteración de las personalidades distintas a las instrumentadas, y que tal circunstancia resulta respaldada por Naso y por Querandy Cabrera.-
Aduce que no () hubo una utilización abusiva de la persona jurídica y que una vez conformada la misma, se le reconoció al actor su antigüedad, por lo que siempre estuvo registrado y con los correspondientes recibos de sueldo y que las órdenes impartidas al actor por parte de Olmos lo fueron en su carácter de Socio Gerente sin que se verificaran actividades extrasocietarias o fraudulentas en relación al actor.-
Finaliza su queja apelando la imposición en su totalidad de las costas, cuando hubo vencimientos parciales y mutuos. Considera elevados todos los honorarios fijados.-

3) Considero que no le asiste razón a la quejosa y que corresponde confirmar lo decidido.-
Así lo entiendo, pues no resulta certera la afirmación relativa a que solo en base a los dichos de Naso la magistrado de la anterior instancia forma su convicción en cuanto a la corroboración de la postura del actor, pues de la lectura del decisorio en crisis, se advierte que allí se hace expresa mención también de otros testimonios (Pessolani y Rocella a fs. 504 y 641, respectivamente), destacándose que resultan ser contestes entre ellos, por lo que lo alegado en cuanto a que el fundamento para la condena resulta ser producto de una aislada y única declaración testimonial, deviene inexacto y debe ser repelido.-
En cuanto al tema del "poder" otorgado por el demandado Olmos al actor, considero que resulta ser determinante en su contra y que más allá de los claros términos que surgen del art. 90 de la ley 22.415, lo cierto es que tal circunstancia sumada a las demás probanzas reunidas en autos, Novelli ha podido acreditar que ingresó a laborar para Olmos el 01/04/87 que para esa época se desempeñaba de forma unipersonal en la actividad de Despachante de Aduanas (en tal sentido ver dichos de Naso - fs. 428/29 -, Pessolani - fs. 504/06 -, Rocella -fs. 641/42 -, Caminiti - fs. 643/44 - y Croce - fs. 430/ 32 - así como reconocimiento efectuado por el accionado a fs 149 primer párrafo en cuanto a que prestó labores para él como comisionista autónomo (fs. 152 vta.))
El "poder" en cuestión, no es más que un "Poder de dependiente de Despachante de Aduanas" y que se otorga en los términos del art. 90 del cuerpo legal ya citado y que se instrumenta ante la Administración Nacional de Aduanas tal como lo reglamenta la específica normativa de la actividad, y que al actor le fue conferido por Olmos el 21/01/88 (v. informe - no observado por las partes - obrante a fs. 289/94 y lo que surge de fs. 291 puntos 1 y 2).-
Tampoco resulta atendible el agravio cuya finalidad persigue desestimar la valoración realizada en la instancia anterior de los testimonios aportados por el actor, pues en primer término no los identifica, solo efectúa un cuestionamiento general y no circunstancia qué aspectos de aquéllos considera erróneos o inexactos, por lo que la mera remisión a las impugnaciones que de ellos efectuó a su hora y que fueron desechadas en el decisorio, no basta a los fines que pretende (art. 116 L.O.), sin perjuicio de lo cual y más allá de la ausencia de una crítica concreta y razonada, lo cierto es que, evaluadas las declaraciones de Croce, Naso, Pessolani, Rocella y Caminiti se concluye en igual sentido que lo hizo la Sra. juez a quo, en cuanto a que lucen convictivas, contestes y con suficiente entidad suasoria en lo que relatan.-
Finca otra de sus quejas, en el hecho que los testigos Marra y Romero, corroboran que por el lapso que dice el actor haber laborado para Olmos, la vinculación fue de carácter comercial, toda vez que Novelli cumplió tareas como comisionista.-
Sin embargo, sabido es que la calificación que hagan las partes del vínculo laboral carece de trascendencia siendo exclusiva facultad de los magistrados la de determinar que tipo de vinculación los unió (conf. principio de la primacía de la realidad y art. 23 LCT) y que en el presente caso, conforme las probanzas producidas y glosadas surge que el actor prestó tareas para Ariel Olmos desde la fecha que invocó en el inicio, y luego continuó haciéndolo para la SRL formada por el citado Ariel Olmos, operando por ende la presunción establecida por el art. 23 LCT y que no pudo ser desactivada por la prueba producida por los coaccionados.-
Adviértase que tal como lo informa la pericial contable de fs. 433/39, el coaccionado Ariel Olmos no exhibió el libro de sueldos y solo procedió a poner a disposición el de la SRL, por lo que ante tal circunstancia y atendiendo al reconocimiento y probanzas que acreditan la realización de labores por parte del actor para aquél, cobra también virtualidad la presunción prevista por el art. 55 LCT, por lo que la fecha de ingreso y el salario denunciados son circunstancias que deben ser consideradas como ciertas.-
Informa también el perito que los clientes que tiene la SRL son los mismos que los que pudo compulsar de los listados que brindó Ariel Olmos por el período en que se desempeñaba en forma unipersonal (v. fs. 528 vta.), circunstancia que resulta verificada además por las respuestas efectuadas por las empresas oficiadas (H. Peña S.A. y Kampai S.A. a fs. 253 y 251 respectivamente).-
En torno al "quantum" salarial determinado en el decisorio anterior y que provoca la queja de la aquí apelante, lo cierto es que conforme la presunción del art. 55 ya citada, y atendiendo a las tareas que cumplía el actor no se verifica excesiva la remuneración de $1.200 mensuales, máxime cuando dicho monto fue corroborado por el testigo Naso y por Pessolani por lo que considero que dicha suma, fijada por la magistrado de origen con fundamento en la facultad establecida en el art. 56 LCT, debe ser confirmada.-
Por último, en lo que hace a la extensión de la condena del coaccionado Ariel Olmos, considero que también debe ser confirmado este aspecto del fallo anterior, pues conforme surge de lo informado por la AFIP/ADUANA (fs. 291) el actor se encuentra inscripto como dependiente por Ariel Gerardo Olmos cuyo nº de registro es el 2112 -7 desde el 21/01/88 bajo el nº 8102-2 y que luego dicho poder fue revocado el 03/04/02.-
El art. 90 de la ley 22415, establece que "los despachantes de aduana podrán facultar a otros dependientes suyos para realizar las gestiones que la Administración Nacional de Aduanas determinare" y a su vez la A.N.A. en su informe de fs. 293/94 sostiene que: " son despachantes de aduana las personas de existencia visible que en las condiciones previstas en la ley 22455 realizan en nombre de otros ante el servicio aduanero trámites y diligencias relativos a la importación, la exportación y demás operaciones aduaneras. La citada profesión debe ser ejercida unilateralmente, no pudiendo ser ejercida, a mérito de la normativa de aplicación a la materia por una persona jurídica", por lo tanto si demostrado como quedó, que Novelli se desempeñó para Ariel Olmos en un primer período y que incluso le fue otorgado el poder antes citado y luego este último creó - tal como emana de la instrumentación societaria de fs. 130 y sgtes., - una SRL denominada "Ariel Gerardo Olmos y Asociados SRL" la que no le extendió un nuevo poder sino que se renovó el anterior otorgado por Olmos, toda vez que ninguna sociedad o persona de existencia ideal puede otorgar ese "poder" conforme la normativa citada, fue Ariel Olmos en su calidad de Despachante de Aduanas el que lo hizo, por lo que la continuidad de las labores del actor para la misma persona física (Ariel Olmos) surge patente y probada, sin que resulte válida la interposición societaria que intenta efectuar el accionado para de ese modo evadir la responsabilidad adquirida por haber tenido al actor en situación irregular o "en negro", extremo que no puede ser saneado como pretende oponiendo a la SRL - por él creada - y cuya administración y dirección asumió plenamente.-
Cierto es que no se alcanza a comprender acabadamente cuál fue el objeto que llevó a Olmos a crear la sociedad en cuestión, por lo que atendiendo a la fecha en que se formaliza el "traspaso" unilateral del actor a la misma (01/01/96) y observándose que dicha fecha resulta ser la consignada como de su ingreso en las registraciones de la empresa y no la alegada por Novelli y aquí acreditada (01/04/87), se colige que fue esa la intención y no otra, pues aquél continuó desempeñando sus labores habituales de forma ininterrumpida y en consonancia con el poder que Olmos le había otorgado el 21/01/88 y sus renovaciones, por lo que nunca obró representando a la SRL (que no resulta posible conforme la normativa aduanera) sino que tan solo al Despachante de Aduana Ariel Gerardo Olmos,
Si añadimos al período laborado por el actor de forma clandestina, la circunstancia que no se le extendían los correspondientes recibos de sueldo y que de ello estuvo plenamente al tanto la SRL como el accionado Olmos pues se mantuvieron durante todo el lapso laborativo, el fraude laboral y previsional resulta probado y trae como correlato la existencia de un abuso de la personalidad del ente societario.-
Tuve ya oportunidad bastante de fijar mi criterio en este tema, memorando a modo de ejemplo lo expuesto in re "Accomo, Juan José c/ Visión Productos y Servicios S.R.L. y otros s/despido"- Sent. Def. nº 69493 del 19/4/07 entre otros.-
Sostuve que: "el art. 59 de la Ley de Sociedades Comerciales establece: "Los administradores y representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión".-
A su vez, el art. 157 de la Ley de Sociedades dispone que "la administración y representación de la sociedad corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente..."
"Es decir, la norma transcripta imputa responsabilidad solidaria a los administradores y representantes de la sociedad. En el caso Carlos Eduardo Benavidez reviste la condición de gerente de Visión Productos y Servicios S.R.L. (ver copia del B.O. Nro. 29.019, 2da. Sección, en fs. 66 y fs. 95). Es decir, que la persona física está incluida en el ámbito de aplicación del art. 59 L.S.C.".-
"Para la procedencia de la acción de responsabilidad prevista en el art. 59 de la ley 19.550, se requiere la existencia de daños y perjuicios en relación de causalidad con la acción u omisión ilícita".-
"A mi modo de ver, resulta evidente el perjuicio sufrido por el actor como consecuencia de la falta total de registración del vínculo contractual por parte de la demandada".-
"El art. 274 de la ley 19.550 establece: "Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido con dolo, abuso de facultades o culpa grave".-
En el presente caso, surge que la persona física codemandada: Ariel Gerardo Olmos en su carácter de socio gerente y administrador de "Ariel Olmos y Asociados SRL" consintió con su accionar la comisión del fraude laboral y previsional por parte de dicha persona jurídica. Sabido es que la ilicitud constituye un quebrantamiento de la lealtad y la diligencia exigible a un "buen hombre de negocios". (art. 59 y 274 L.S.C.). Corresponde, por ende, confirmar la sentencia de grado en cuanto extiende la responsabilidad por la condena de autos en forma solidaria a Ariel Gerardo Olmos.-
Resta analizar la queja de la parte actora.-
Afirma que si bien fue receptado el reclamo con fundamento en lo dispuesto por el art. 9º del CCT 387/75 (asignación por almuerzo), se incurre en un error al hacerlo de forma parcial, pues los $750 determinados no se corresponden con los $5.280 por los que debe prosperar el rubro conforme reajuste efectuado por su parte a fs. 215.-
Considero que le asiste razón, pues siendo exacto que la demandada no adjuntó ninguna constancia de pago por este rubro, por lo que el actor resulta acreedor a la suma que él mismo reajustó a fs. 215, ante la excepción de prescripción opuesta por su contraria a fs. 162 vta.-
Y digo ello, pues conforme surge del informe brindado a fs. 362 vta., por la Asociación de Empleados de Despachantes de Aduana, y tal como fue estipulado convencionalmente (art. 9º, CCT 387/75) por tal concepto se deben abonar $10 diarios por cada día trabajado, por lo que habiendo el actor intimado fehacientemente por tal concepto - entre otros - con la CD 425724598 AR del 19/02/02 a la SRL y por la CD 425724607 AR al accionado Ariel Olmos en idéntica fecha, el plazo prescriptivo se fija hasta el 19/02/00, por lo que considerando 24 meses de labor (lapso no prescripto) a razón de $220 mensuales (22 días x mes por $10 diarios) arroja la suma de $5.280, por la que en definitiva debe prosperar el rubro en cuestión.-
En segundo lugar, cuestiona el cálculo del art. 9 y 10 de la ley 24.013, pues afirma que en lo que hace al art. 9º citado, la sentenciante a quo se remite al cálculo efectuado en la pericia contable de fs. 529 que a su hora fue impugnada por su parte (v. fs. 535/38, en lo relativo al cálculo del art. 9, 10 y 15 de la ley de empleo) y además no se explicita de qué forma se arriba a la suma allí indicada.-
Y atendiendo a la fecha de ingreso que se tuvo por probada, esto es el 01/04/87 y la que fraudulentamente se consignó como tal (01/10/92), arroja un período clandestinizado de la relación laboral mayor al contemplado por el art. 11 in fine de la ley 24013, el cual dispone que a los efectos de lo dispuesto en los arts. 8, 9 y 10 de esa ley, sólo se computarán remuneraciones devengadas hasta los dos años anteriores a la fecha de su entrada en vigencia, lo que aconteció el 17/12/91, por lo que debe partirse para su cálculo desde el 17/12/89 y hasta el 01/10/92, por lo que el lapso a computar es de 33 meses y medio, por lo que se obtiene la suma de $43.200 representando su cuarta parte la suma de $10.800.-
En cuanto al agravio por un erróneo cálculo del art. 10 de la precitada ley, también le asiste razón al actor, pues considerando lo informado por la perito contadora en cuanto a lo que surge de los únicos recibos que pudo verificar, surge que para el mes de mayo de 1994 se le abonó al actor la suma de $334,08, y habiendo sido probado que su salario era de $1.200, tenemos por lo tanto una diferencia abonada por fuera del sistema legal de $866, por lo que atendiendo al lapso transcurrido de la indebida registración de su remuneración, (126 meses desde el 01/10/92 al 07/03/02) arroja la suma de $109.116 siendo la cuarta parte de tal suma la de $27.279, monto por el que en definitiva ha de prosperar el rubro en cuestión.-
Se queja a su vez de un erróneo cálculo del art. 16 de la ley 25561, pues afirma que la sentenciante de grado en los considerandos de su fallo disponer duplicar el rubro "vacaciones no gozadas año 2001" y luego a juzgar por los rubros que finalmente integran el rubro en cuestión, se advierte que aquél no lo integra, pues solo se duplican las indemnizaciones previstas por los arts. 245, 232 y 233 LCT.-
Asimismo cuestiona, que tampoco se ordenen duplicar los rubros "art. 15, ley 24.013", "art. 2, Ley 25.323" y "art. 45, Ley 25.345" pues considera que son conceptos devengados con motivo de la extinción del contrato y que en virtud del art. 16 ya citado y el Dto. 264/02, de aplicación al caso, en atención a la fecha del distracto (07/03/02), deben ser incluídos para su cálculo.-
No puede prosperar este agravio y debe confirmarse lo decidido en este aspecto en la sede anterior, en atención a la doctrina plenaria fijada in re "Tartaglini Gustavo Mario c/ La Papelera del Plata SA s/ despido" en cuanto a que: "No está sujeta al recargo previsto por el art. 16 de la ley 25.561 la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156 L.C.T", sin perjuicio de lo cual, ya siendo vocal de esta sala, y con antelación al fallo plenario citado, tuve oportunidad de expedirme en igual sentido al respecto, al sostener que: "considero que la duplicación indemnizatoria prevista en el art. 16 de la ley 25.561, norma que establece el agravamiento de las indemnizaciones por despido y cuyo alcance fuera reglamentado por el art. 4 del dec. 264/02, comprende exclusivamente los resarcimientos por despido, indemnización sustitutiva de preaviso y, en su caso, la integración del mes de despido", (in re: "Waistein, Sergio c/ Orígenes AFJP S.A. s/ despido" SD nº 69126 del registro de esta Sala V, del 20/12/06).-
Finalmente cuestiona la omisión de pronunciamiento acerca del pedido de temeridad y malicia conforme lo dispuesto por el art. 9º de la ley 25.013, y 275 LCT, sin embargo entiendo que no resultan de aplicación los artículos citados, ya que no debe olvidarse que la conducta temeraria o maliciosa no surge del hecho que el empleador haya perdido el pleito o no hubiera podido concretar una medida probatoria que apoyara su tesis defensiva, sino que en cada caso el juzgador debe conjugar el derecho de legítima defensa con la necesidad de reparar los daños causados por la conducta procesal asumida por el empleador demandado.-
En el caso particular de autos, entiendo que no puede afirmarse con certeza que la conducta de los accionados tuvo exclusivamente un propósito obstruccionista meramente dilatorio por lo que, considero que en virtud del principio de la amplitud de la defensa, debe rechazarse la aplicación de una sanción como la que se solicita en el memorial en análisis. Por otro lado, cuando se trata de aplicar una sanción por conducta procesal maliciosa, el dolo debe resultar positiva e inequívocamente de la prueba, considerada ésta con rigor propio del ámbito penal y no se han aportado elementos a la causa que permitan tener por configurados los presupuestos que exige la norma procesal (conf. CNAT, Sala III, 17/6/76, DT, 1977-100).-

4) En virtud de lo expuesto, el capital de condena se eleva a la suma de $143.804,5 suma que devengará los intereses fijados a fs. 748 por ser los dispuestos en el Acta CNAT nº 2357 del 7/5/02 y Res. nº 8 del 30/5/02.-

5) Atendiendo al nuevo resultado al que se arriba, corresponde dejar sin efecto lo decidido en materia de honorarios (art. 279, CPCCN), no así en lo relativo a las costas, pues los coaccionados resultan substancialmente vencidos y no hallo motivo válido alguno para apartarme del principio general que impone el art. 68, CPCCN.-
En virtud de ello, propicio regular a la representación letrada del actor, a la de los coaccionados y perito contadora, por las labores cumplidas en la instancia anterior, y atendiendo al valor del litigio, características del proceso y demás pautas arancelarias vigentes, un 16%, 13% y 5% respectivamente del monto final de condena -capital más intereses- (arts. 38, L.O., 6,7,9,19,37 y 39, Ley 21.839).-
Por los trabajos cumplidos ante la alzada, fíjase la retribución de las representaciones letradas intervinientes, en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en la instancia anterior (art. 14,ley arancelaria cit.).-

LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

Adhiero al voto del Dr. Zas en lo que respecta a la condena del Sr. Ariel G. Olmos en virtud del criterio que adopté a partir de mis votos en "Spivak, Marta Graciela c/ Maccarone, Pedro y otros s/ cobro de salarios" (sent. def. nº 68.678 del 24-8-2006) y "Sinisi, Víctor Alfredo c/ Logimed SA y otros s/ despido" (sent. def. nº 68.774 del 24-8-2006. En todo lo demás, por análogos fundamentos a los que lucen en el voto que antecede, a ello me sumo.-

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: Confirmar la sentencia definitiva en cuanto fue objeto de recursos y agravios, con excepción del capital de condena que se eleva a la suma de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUATRO PESOS CON CINCO CENTAVOS($143.804,5), que devengará los intereses dispuestos en el primer voto del presente acuerdo. Dejar sin efecto lo decidido en materia de honorarios, regulándose a las representaciones letradas del actor, de los codemandados y perito contadora, por las labores cumplidas en la sede de grado, un 16%, 13% y 5%, respectivamente del monto final de condena. En la alzada regúlase a las representaciones letradas intervinientes, el 25% de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en la instancia de origen. Reg., not., y dev.. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la vocalía tercera se encuentra vacante (art. 109 RJN).//-

Fdo.: Oscar Zas - María C. García Margalejo

Citar: elDial - AA470C