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Sumario:
1. No hay piedad en las alturas; 2. Los hechos; 3. breve
racconto jurídico. Normas; 4. Estado de necesidad
exculpante. Art.
34 del C.P. ; 5. Tras
la huella de Bacigalupo; 6. Final.-
1.
No
hay piedad en las alturas.-
Aún
no se han secado las lágrimas en Plaza de Mulas, el
campamento base del ascenso al Aconcagua... seguramente
llegarán en el próximo deshielo al Valle de Huentala
(Mendoza) para unirse con un dolor más grande aun.-
La
muerte del Guía Federico Campanini fue demasiado para
quienes amamos la montaña.-
Un
imprudente video retratando los últimos momentos de su vida
abonó el desasosiego. Polémico, intrusivo, confuso,
alarmante y con marcada carga emotiva negativa el tape
deambuló durante días por distintos canales de comunicación
mundial.-
En
la altura, que es impiadosa, los hombres muestran lo mejor y
lo peor de sí.-
El
Centinela de Piedra, como lo imaginaron los aborígenes,
sigue en su sempiterna observación. Incólumne no puede ser
definido.-
2.
Los
hechos
En
el año 2008 en Roma un grupo de cinco andinistas italianos
contrataron, a través de la empresa Chilena Azimut 360, al
Guía Mendocino radicado en EEUU Federico Campanini. En Enero
de 2009 el Guía, asistido por un colega, inicia el ascenso
con el heterogéneo grupo. Antonella Targa con el asistente
regresa a Nido de Cóndores (5200 mts.) en tanto el resto de
la expedición continúa en vísperas de una tormenta
haciendo cumbre en riesgosa hora: 16,30. Sin visión alguna,
con fuertísimos vientos y en plena tormenta el grupo inicia
el desafortunado descenso por el camino equivocado. A casi
300 metros de la cumbre, en la zona del peligroso Glaciar de
los Polacos pierde la vida una integrante del equipo.
Campanini en gesto más que heroico, intenta su salvataje,
asiste a todos, da aviso, llegando inclusive a darle los
guantes a un andinista comprometiendo así sus extremidades.
Todo es en vano, sin carpa ni oxígeno, ni siquiera bolsa de
dormir, con temperaturas de 30 grados bajo cero y fuertísimos
vientos, entrampados en una virulenta tormenta comienzan
todos una larga agonía. Con hipotermia, congelamiento y
deshidratación pasan dos noches extremas prácticamente en
la cima del coloso.-
Desde
el llano la desesperación. Nadie puede llegar hasta allí.
Los más veteranos, emulando a Cassandra, presagian lo peor.
La solidaridad puede más y se forma el más grande operativo
de rescate del Aconcagua de todos los tiempos. Más de
cincuenta voluntarios que dejan su trabajo y están
dispuestos a dar la vida.-
Dos
días luchan los rescatistas contra el temporal y la
incertidumbre. Ascienden para estar aclimatados para el
momento culmine. Entre ellos estaban notorios andinistas[1]. Luego el helicóptero contradice lo impensado: observa
a cuatro personas e indica la posición: camino al Glaciar de
los Polacos[2].
La montaña no cedía en su bravura. Los voluntarios no
entregaban su fe. Hacen cumbre (6959), inician el descenso y
observan ya en la peligrosa ruta de "Polacos" guantes,
antiparras y bastones, indicios inequívocos de una rodada.
Perciben la muerte a sus pies, la ajena y la propia.
Siguen... siempre siguen. Envueltos en una tormenta, a
aproximadamente 500 metros de la Cumbre, encuentran a los
sobrevivientes en situación crítica (Dijeron que Campanini
era el más grave)[3]. Velozmente programan el método de rescate
"Triash". Se seleccionan los de mejor condición física,
se dividen en grupos y bajan urgente. El grupo que asistía a
Campanini llevaba más asistentes tardando siete horas para
hacer aproximadamente doscientos metros. No alcanzaron
nuevamente la cumbre. Con principio de congelamiento y
exhaustos física y psíquicamente, sobre la "tarde
noche" de la fría pared que va hacia "Polacos" el
grupo deja a Campanini –según se dijo- en la sola compañía
de Jefe de la Patrulla, quien se queda unos minutos esperando
el desenlace final.-
Los
andinistas en Mendoza tienen para sí una frase sentenciante:
"la montaña manda".-
3.
Breve racconto jurídico del Código Penal Argentino: Norma,
doctrina y jurisprudencia[4]:
ARTICULO
106.- El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro,
sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando
a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba
mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya
incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La
pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a
consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo
o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena
será de 5 a 15 años de reclusión o prisión. Modificado
por: Ley 24.410 Art.2 [(B.O. 02-01-95). Sustituído.]
DOCTRINA
Jescheck
enseña que el contenido del dolo en los delitos de comisión
es el conocer y querer los elementos objetivos pertenecientes
al tipo legal. El querer radica entonces en la conducción
del hacer activo, conformándose el autor, al menos, con la
realización del tipo legal, y el conocer consiste en que el
autor tiene, al menos, seriamente como posible la realización
del tipo legal. "La cuestión es si en la omisión hay una
relación comparable del autor con el tipo objetivo". Cabe
que el autor por omisión, a la vista de la situación
típica y consciente de la propia capacidad de acción, tome
directamente la decisión de permanecer inactivo[5].-
En
"esta equivalencia" puede entenderse que radica el
fundamento de la punibilidad de los delitos de omisión.-
Bustos
Ramírez nos dice que "la omisión presupone siempre la
existencia de un determinado sistema de relaciones sociales,
en que justamente se pueda exigir de alguien una acción. Por
eso, detrás de la estructura típica de omisión hay siempre
una norma de mandato de una determinada acción. Ahora bien,
como la omisión es un concepto de referencia a una acción
determinada y de carácter normativo, necesariamente tal
referencia y exigencia han de presuponer la capacidad psicofísica
del sujeto para esa acción determinada. No se pueden mandar
procesos causales ni resultados y tampoco se puede mandar una
acción a alguien que no tiene capacidad de llevarla a
cabo"[6].
La dogmática jurídico penal -como bien enseña Bacigalupo-
distingue los tipos penales según se expresen en la forma de
la infracción
de una prohibición de hacer o en la forma de una
desobediencia a un mandato de acción[7].-
La
norma penal:
la figura en estudio contiene tres figuras diferentes: en
primer lugar: colocar a otra persona en situación de
desamparo, en este caso la participación del autor es
claramente activa, puesto que crea la situación de peligro
por el desamparo en que queda la víctima. En segundo lugar
la acción de abandonar a su suerte a una persona incapaz
de valerse y a la que el autor deba mantener o cuidar, en
este caso el delito se configura sacando a la víctima del
lugar en que se halla y dejándola en otro o alejándola del
lugar en que originariamente se encuentra. Para Buompadre, en
este caso el sujeto activo sólo puede ser quien tiene la
obligación de mantener o cuidar al incapaz de valerse. Para
el citado autor, esta obligación puede provenir de la ley,
del negocio jurídico o del actuar precedente del autor.
Sujeto pasivo lo es el menor de diez años y todo incapaz de
valerse por sí mismo, sea su enfermedad declarada por la ley
o comprobable de hecho en el caso concreto.[8]
La
tercera situación es la del abandono de la persona que el
mismo autor ha incapacitado Así Buompadre dice que se trata
de unos de los denominados delitos especiales, puesto que por
sus características se restringe el campo de los posibles
autores solo a quienes reúnen una específica cualificación
personal, en consecuencia, sujeto activo solo quien ha
incapacitado a la víctima.[9]
No
satisface el tipo legal cuando el abandono se produce en un
sitio donde es seguro que la víctima será inmediatamente
asistida sin riesgo para su vida o salud. Señala Terragni
que la acción típica se agota con la creación de la
situación de peligro producto del desamparo o el abandono,
pero para que aquélla resulte el riesgo debe ser efectivo,
por lo que el simple hecho de apartarse del sujeto pasivo no
constituye delito, si existen terceros que asumen el cuidado,
haciendo así que la vida o la salud no hayan estado
comprometidas.[10]
Sin
embargo para que la consumación del delito se configure no
es necesario que se produzca daño alguno, puesto que es un
delito de peligro concreto lo que no requiere que se
verifique el resultado de daño efectivo. Para Núñez el
tipo admite la tentativa siendo suficiente para configurarla
que los actos demuestren que el sujeto activo ha comenzado a
ejecutar su propósito de dejar en desamparo a su víctima.
Para Soler, contrariamente, la tentativa es impune, ya que al
considerar a éste como un delito de peligro para las
personas, la sola tentativa constituiría un peligro remoto y
por ello no punible
Finalmente,
la misma norma contiene un agravante para el caso de daño
grave en el cuerpo o salud de la víctima, o su muerte. Estos
son resultados preterintencionales, y deben ser consecuencia
directa del abandono.-
JURISPRUDENCIA
Omisión:
"encuadra
en el art. 106, la conducta de quien incurrió en la omisión
de los deberes de asistencia y de cuidado que tenía frente
al niño, con conciencia y voluntad que lo colocaba en
situación de desamparo". SCJBA, 4/2/89, "Z., S. M.
s/homicidio calificado", P 36795, Ay S 1989-I-124, JPBA
sum. N° B13801.-
Lesión:
"cuando la lesión es causada por un arma, o sea un medio
con específica idoneidad para causar la muerte, es claro que
el deber de no abandonar a quien se hubiere incapacitado, no
significa simplemente acompañarlo expresando su solidaridad
ante el dolor o su pena ante los estertores agónicos, sino
colocarlo en una situación en que la sociedad, a través de
las personas idóneas, pueda proporcionarle un auxilio acorde
con el peligro corrido. Llevarlo al domicilio nada agregaba,
puesto que la herida sufrida no mejoraba con la aplicación
de apósitos o fomentos. El motivo egoísta de salvaguardar
la propia libertad no exonera al causante que violó un
primer deber, de no respetar un segundo que fincaba en restañar,
siempre por cierto parcialmente, el mal cometido". Trib.
Cas. Pen. de Bs. As., sala I, 7/5/2002, "I., A. A. P.,
s/recurso de casación", c. 2993.-
Atención
médica:
"no configura el delito de abandono de persona la
circunstancia de no haber brindado el acusado la atención médica
que el estado de la víctima requería, habiendo obrado con
negligencia o por un desacertado enfoque sobre la situación
(auditor de prepaga), pues el dolo específico que impone la
figura demanda del autor que se desentienda del incapaz y lo
prive de una protección en sentido amplio" Cám. Nac.
Crim. y Correc., sala de feria, autos 106.766, 29/1/03.
Piombo, Elbert.-
ARTICULO
108. - Será reprimido con multa de SETECIENTOS CINCUENTA
PESOS a DOCE MIL QUINIENTOS PESOS, el que encontrando perdido
o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida
o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere
prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin
riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la
autoridad. Modificado
por: Ley 24.286 Art.1 [(B.O. 29-12-93). Montos elevados].
Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 [(B.O. 26-01-87). Monto
modificado.] Ley 23.974 Art.1 [(B.O. 17-09-91). Montos
modificados.]
DOCTRINA
Se
dice que el presente delito también es de peligro concreto.
Se configura cuando por la omisión del sujeto activo, se
pone en peligro la vida o salud del sujeto pasivo. Es de pura
omisión y se consuma con la omisión misma, sin que sea
necesario la causación de un daño o resultado alguno.-
Se
entiende por auxilio necesario la acción requerida para
colocar fuera del peligro, real o presunto, a la víctima
cuando se encuentra perdido o desamparado a un menor de diez
años o a una persona herida o inválida o amenazada con un
peligro cualquiera.-
No
obstante la misma norma indica que sujeto sólo está
obligado a auxiliar a la víctima siempre que tal accionar no
le traiga aparejado un riesgo personal. Según Buompadre, el
riesgo personal se convierte en el límite del cumplimiento
de una u otra obligación, el sujeto debe prestar el auxilio
necesario, sólo si existe algún riesgo para su persona debe
dar aviso a la autoridad inmediatamente.[11]
JURISPRUDENCIA
Condiciones:
el tipo del art. 108 requiere que el sujeto no solamente se
encuentre frente a la situación que genera el deber de
actuar, sino también que posea poder final del hecho para el
cumplimiento del mandato, circunstancia esta última que
torna necesario el conocimiento de esa situación y del poder
para la ejecución de la acción omitida, así como la
posibilidad real física de llevar a efecto la acción
mandada. CNCCorr.,
sala I, 5/8/80, "G., F."
4.
Estado de necesidad exculpante: ART. 34 INCISO 3º C.P. [12]
El
art. 34° inc. 3, refiere al estado de necesidad, indicando
que no es punible el que causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extraño.-
Mal,
es el daño causado a un interés individual o social
protegido jurídicamente (Bien Jurídico). Puede ser un bien
individual como la vida, la integridad física, la libertad,
el honor, la propiedad; propios o ajenos; pueden ser bienes
de índole social, como son la salud y seguridad pública, o
el orden constitucional y la seguridad de la Nación. [13]
Ese
mal, que se quiere evitar puede provenir, tanto de una fuerza
de la naturaleza como de la acción humana: actúa en estado
de necesidad justificante quien arranca una cerca para
repeler la agresión; el que viola un domicilio para escapar
de un secuestro o refugiarse de un ciclón; el que empuja al
epiléptico que le cae encima, el que trompea al hipnotizado
que tiene orden de lesionarlo, etc.-
El
fundamento general del estado de necesidad justificante, es
la necesidad de salvar un interés mayor, sacrificando el
menor, en una situación no provocada de conflicto externo[14].
Es uniforme la idea de situación de peligro para un bien,
las diferencias que surgen de la comparación de bienes, la
idea de mal causado, etc. Por lo que actúa de iure, el que
lesiona bienes jurídicos ajenos, para salvar un bien propio
o de otro, que se encuentra amenazado. Se entiende que este
bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.-
El
estado de necesidad es una situación objetiva de peligro
inminente o actual, para bienes o intereses protegidos por el
Derecho en el cual no queda otra alternativa que la violación
de intereses o bienes jurídicos ajenos o incumplimiento de
un deber jurídico impuesto bajo amenaza de pena.-
Dice
Wolter, que las causas de justificación tienen como objetivo
la protección excepcional de intereses estimados más
valiosos. Ello significa que lo permitido, en el sentido de
objeto de juicio de valor jurídico, no es la acción
justificante por sí sola, en tanto que expresión de una
especie de obediencia al Derecho, es decir la intención
salvadora puesta en práctica. Si la acción salvadora que se
permite es más bien, por la posibilidad real de protección
del bien jurídico más valioso, que aparece asociada a ella
(valor de la acción).-
Las
proposiciones permisivas deben entenderse, como excepciones a
las prohibiciones de poner en peligro o incrementar dicho
peligro, que se explican por establecer
posibilidades de salvación. Así el prototipo de la
justificación es la creación de una posibilidad de salvación.
[15]
Fundamentos:
son
muchas las posiciones doctrinarias para fundamentar lo que
permita excluir de responsabilidad penal, consecuencia del
estado de necesidad justificante.-
Tenemos
la teoría de la equidad, en la que Kant consideraba que la
acción del sujeto ante el peligro (en caso de coacción
irresistible), no puede ser determinado legalmente a actuar
de otra manera, o sea conforme a Derecho, no podía ser
castigado por razones de equidad – la inutilidad de la
amenaza penal.-
Los
que entendían que debía dejarse a conciencia de cada uno,
cuando se da ese estado de necesidad, en razón que el
ordenamiento jurídico retira en cierto modo, sus mandatos y
prohibiciones (Teoría de Exención), mientras que otros
(elaborada sobre las ideas de Hegel) partían de las
diferencias valorativas de los bienes jurídicos (Teoría de
la colisión).-
Aparecen
las Teorías Unitarias, que pretenden contemplar todos los
casos de Estado de necesidad, sea como causas de exculpación
– siguiendo el pensamiento de la equidad – o como causas
de justificación – según las ideas de colisión.-
Con
Goldschmidt –entre otros autores- , se abre un panorama
distinto, con la idea diferenciada, considerando –
contraposición existente – por un lado el estado de
necesidad justificante y por otro el exculpante.-
Cuando
se afecta un interés objetivamente menor al que se salva,
nos encontramos en un estado de necesidad justificante, es
una causa de justificación con todos sus efectos.-
Pero
si el valor relativo de los bienes es igual o, el bien que se
afecta es de mayor valor, la conducta no se considera
justificada con arreglo al criterio de colisión sino que será
disculpada (estado de necesidad exculpante), sino le es
exigible al agente que soporte esa lesión. En la ciencia jurídica
alemana es necesario que el interés protegido sea
esencialmente más importante que el afectado, teniendo en
cuenta el grado del peligro, y el medio empleado sea el
adecuado, sin perjuicio de otras circunstancias relevantes
para su consideración. El derecho Español posee una
normativa similar a la Argentina.-
Es
así que el estado de necesidad exculpante nace en una
tesitura: la idea de la anormal motivación subjetiva del
agente. Esto aparece cuando el autor se encuentra en un
peligro para un bien personalísimo suyo o de un allegado,
con prescindencia de la ponderación cuantitativa de los
bienes en conflicto. La doctrina –generosa en casos- lo ha
ponderado en la tábula unius capax, que es precisamente
cuando la vida propia está en juego y obviamente se
justifica el sacrificio de la ajena. Pero la situación es
controvertida.-
En
la opinión de Roxin la justificación, dependerá de " dos
valoraciones ", " en las que se reflejan las opiniones
doctrinales respecto al estado de necesidad supralegal: en
primer lugar, en una ponderación correcta entre intereses y
bienes jurídicos en conflicto, el interés que protege el
autor debe preponderar sustancialmente sobre el interés que
menoscaba (teoría de la ponderación de bienes); y por otra
parte la acción de estado de necesidad debe aparecer en una
valoración global ético-social como empleo correcto para un
fin correcto (teoría del fin).-
Requisitos:
a)
Gravedad del mal que advierte el autor, inminencia del riesgo
o situación de peligro. [16]
Considerado tal la lesión o daño a un interés individual o
cualquier otro jurídicamente protegido, que se cause para
alejar aquella situación de peligro.-
Dice
Zaffaroni – se trata de la afectación de un bien jurídico,
que puede ser del que realiza la conducta típica, como de un
tercero o del mismo que sufre el mal menor; que puede
provenir del Hombre o la Naturaleza. Aclara "que en los
casos en que los males que choquen en la situación concreta
sean vidas humanas, no puede imponerse otra solución que el
estado de necesidad inculpante" [17]
Basta
con un peligro para un bien jurídico cualquiera (vida,
libertad, honor o propiedad, etc.) o bienes de la comunidad
(que en la práctica solo a veces se planteará un estado de
necesidad justificante a favor de bienes jurídicos de la
comunidad). El estado de necesidad presupone un peligro para
el bien jurídico (peligro concreto), que por casualidad no
se traducen en un resultado, lo importante es ante qué grado
de peligro deben permitirse las medidas salvadoras.-
En
lo sustancial hay acuerdo en cuanto a que se debe enjuiciar
ex ante (antes del hecho), si concurre un peligro es durante
el hecho y no después cuando hay que verificar si una acción
está justificada o no. Y no se puede enjuiciar de modo
puramente subjetivo, desde la perspectiva de quien actúa en
estado de necesidad (la mera imaginación del mismo), pues el
tenor de la ley vincula la justificación a la concurrencia
de un peligro.-
Sobre
el criterio correcto para el juicio de peligro, la mejor
solución es, para situaciones que requieran un experto,
atender como propone Jakobs, al juicio del mismo, y en los
supuestos en que los conocimientos especializados no sirvan
para enjuiciar si hay un peligro, habrá que atender como
sostiene Schaffstein, al " observador inteligente y sensato
" (no se sabe si los náufragos sabían nadar en los casos
académicos de la tabla donde debían arrojarse a otro al
agua para poder sobrevivir) y teniendo en cuenta la seria
posibilidad de producirse un daño (naufragio del barco) habrá
que afirmar que existe peligro (Roxin).-
b)
Debe ser inminente, o sea de realización inmediata. Ser
presente; mal que puede producirse en cualquier momento, que
está por suceder prontamente, o sea un riesgo en pleno
desarrollo, acuciante, considerado actual.-
Es
una colisión de intereses jurídicos, por la inminencia, de
pérdida de uno de ellos, y la posibilidad de salvación del
de mayor valor, naturalmente se sacrificará el de menor
valor.-
También
se requiere que el mal sea actual, que esté próximo a
suceder, que aparezca como de realización inmediata y que se
tema que si se espera, la ayuda llegará demasiado tarde, el
autor debe encontrarse en la disyuntiva de cometer un delito
o provocar un mal mayor.-
El
peligro debe ser actual, que no es lo mismo que una agresión
actual de la legítima defensa, y aunque no sea aún
inminente la producción del daño posteriormente ya no sería
posible hacerle frente o sólo sería posible corriendo
riesgos mucho mayores. Es la situación que conforme la
experiencia pone de manifiesto que si continúa evolucionando
de modo natural, será con seguridad inminente la producción
del daño en caso de que no se intervenga para impedirlo.
Roxin aclara que la cuestión comprende además el peligro
permanente, que se traduce en una situación peligrosa que
permanece durante largo período, y que en cualquier momento
puede desembocar en un daño (un edificio en ruina o un
enfermo mental peligroso).-
El
estado de peligro debe manifestar externamente dos características
interdependientes: a) La proximidad de la lesión del bien
jurídico, y b) la ausencia de una normal dominabilidad de
las posibles causas salvadoras. [18]
Que
sea extraño, que no haya sido provocado por el agente,
cuando ese no es atribuible a su intención (quien prendió
fuego a sus rastrojos sin hacer los parafuegos necesarios y
para evitar su extensión se apodera del equipo de labranza
del vecino para realizarlos, no podrá invocar el estado de
necesidad, aunque eventualmente pueda quedar cubierto por una
situación de inculpabilidad (Creus). Excluye desde luego la
justificación cuando tal estado ha sido predispuesto con el
designio de valerse de él como pretexto (Frías Caballero).-
Otra
parte de la Doctrina, donde encontramos a Jimenez de Asúa,
Nuñez, entienden que la justificación no desaparece, si se
origina en forma culposa, a diferencia de otras posturas, que
no distinguen, entre la provocación intencional, o no
intencional de la situación necesaria. Dable es advertir que
Jiménez de Asúa junto a Frías Caballero aceptaban en el
estado de necesidad inculpante la no exigibilidad de otra
conducta. La base estaba en Mezger quien apuntaló la idea
que "la inexigibilidad de otra conducta constituía una
causa general y supralegal de inculpabilidad". Tesis que
fue adoptada por la Jurisprudencia alemana en los casos de
"la cigüeña" y del "caballo que no obedece la
rienda"[19]
Actualmente
es unánime la opinión que mantiene que la provocación
culpable de la situación de necesidad, no excluye la
posibilidad de invocar la justificación. El ejemplo del
suicida, se tira al agua y cambia de opinión, el propietario
de la barca en la que pretende salvarse no puede arrojarlo de
la misma con el pretexto que aquel ha provocado su propia
situación de necesidad y por lo tanto que perezca en la
misma.-
En
el caso de provocación intencional, quien se ponga
premeditadamente en una situación de estado de necesidad
para poder liberarse de ella a costa de otros, no actúa
justificadamente aunque sus intereses fueran al margen de
ello sustancialmente preponderantes.-
Con
un ejemplo Roxin nos ilustra, respecto el conductor que con
dolo eventual había causado un accidente, que se da a la
fuga por temor de ser apaleado por las víctimas, no
significa que deba soportar el peligro, pero tiene que
exponerse al riesgo de ser agredido puesto que él mismo lo
ha provocado concientemente.-
Respecto
a la actio illicita in causa, si el autor ha de pensar que va
a estar justificado al emprender el salvamento por esa acción
salvadora, pero va a ser castigado por su conducta previa, la
mayoría de las veces se abstendrá de realizar la acción
salvadora para no incurrir en responsabilidad penal.-
Mir
Puig, con referencia a una Sentencia del T.S. de España, de
daño culposo, en el que un automovilista, conducía en forma
imprudente, tuvo que atropellar a un ciclista para evitar una
colisión frontal con un camión que hubiera producido la
muerte de los ocupantes del automóvil, se niega el estado de
necesidad y castiga con imprudencia, y que el autor critica
la fundamentación pero considera al fallo razonable[20].-
c)
La imposibilidad de evitar el mal por otros medios, o de otro
modo. No se puede invocar un estado de necesidad sin que el
autor esté frente a la alternativa de actuar o de que no
actuando, o procediendo de una manera inocente, o más
benigna se efectivice el daño para el bien más valioso. [21]
Roxin
da un ejemplo: Un automovilista observa que hay un ladrillo
entre las ruedas dobles de un camión que le precede y se
adelanta, rebasando el límite de velocidad para avisar al
conductor, esa conducta está justificada por un estado de
necesidad, dado que ese elemento al ser lanzada durante la
marcha podría causar un peligro (concreto) mayor que el de
exceder la velocidad (peligro abstracto) pues no tenía el
automovilista otra alternativa para dar aviso.-
Como
el caso del que se encuentra en estado de embriaguez, y
decide transportar un herido al hospital, que puede hacerlo
en determinadas circunstancias para contrarrestar el peligro
concreto, pero es más benigno valerse de otra alternativa,
como la de avisar a las autoridades o solicitar que otro lo
haga, si tenemos en cuenta el peligro abstracto por conducir
alcoholizado.-
El
mal amenazado debe ser inevitable de otro modo menos lesivo,
lo que no está expresamente exigido por la ley, pero se
deriva de la naturaleza de una situación de necesidad,
porque de ser evitable de otro modo menos lesivo, el mal
causado no sería necesario. [22]
La
hipótesis de que hay que exigir una elevada diferencia de
valor se basa en la mezcla de la teoría de la ponderación
de intereses, con la de ponderación de bienes. Por eso hay
que entender la cláusula de la sustancialidad (o
esencialidad) no en el sentido de una ponderación
cualificada o elevada en grado, sino en el sentido que de la
preponderancia de intereses ha de ser indudable e inequívoca
para que se produzca la justificación que sirve para la
seguridad jurídica al garantizar que si el resultado de la
ponderación no está claro, no se puede producir la
justificación.-
La
opinión dominante atribuye y considera como segundo escalón
valorativo, que además la justificación se dará " solo
en la medida en que el hecho sea el medio adecuado para hacer
frente al peligro " (se basa en la contraposición de los
argumentos de la teoría de la ponderación de los bienes jurídicos
y la teoría del fin).-
La
acción por la que se sacrifica el interés de menor jerarquía
debe ser necesaria para la supervivencia del interés que se
salva. Si no es necesario sacrificar el bien que resulta
lesionado, no puede admitirse la justificación. También
Maurach se ha referido al estado de necesidad supralegal
justificante refiriendo que éste descansa sobre el principio
de ponderación de bienes y obligaciones. Aunque señala que
la regulación de mayor importancia y dificultad para el
estado de necesidad es el principio del interés
preponderante (ponderación de intereses)[23].-
El
sujeto debe haber tenido la posibilidad de elegir entre dos o
más medios para alejar el peligro y su decisión debe recaer
sobre el menos gravoso, caso contrario su conducta encuadraría
en un exceso (Cortes de Arabia, Ana).-
En
cuanto al acto de salvación, tiene que ser necesario, lo
cual no implica que haya sido efectivo – o sea que
efectivamente haya evitado el mal mayor – trátese pues de
un concepto que más bien se refiere a un pronóstico
excluyente que requiere, por una parte, la racionalidad del
acto que se pretende como salvador (no cabe considerar como
tal al acto casualmente irracional: sacrificar el gato del
vecino para regar con su sangre una planta de gran valor para
darle vigor o socialmente irracional: usar la sangre del gato
para regar la misma planta por no tener agua a mano), y por
la otra, que el agente no haya dispuesto de otro medio idóneo
no delictivo para intentar la salvación (no cabe la
justificante sobre el hecho de quien en vez de emplear su
propio matafuegos para extinguir un incendio en su propiedad,
prefiere apoderarse del que tiene el vecino, cuando uno y
otro están en iguales condiciones).-
d)
Que
el mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar. De
acuerdo al criterio de nuestra legislación, un bien jurídico,
sea vida, patrimonio, honor, seguridad, honestidad, etc., sea
propio o ajeno es susceptible de generar un estado de
necesidad justificante.-
Para
determinar, un criterio sobre la escala o forma de merituar,
la diferencia de los valores, aparece como necesario que el
juzgador realice una ponderación de esos bienes, en
situaciones encontradas, ante el conflicto, a fin de
merituar, si en verdad se ha salvado el de mayor intensidad o
jerarquía.-
En
la ponderación de bienes hay que partir de las valoraciones
que han encontrado su expresión general en las conminaciones
penales del Derecho vigente, establecidas para proteger
bienes jurídicos (la comparación de las penas previstas
sigue siendo hoy un importante punto de apoyo). Pero hay
bienes como el derecho general de la personalidad y del
patrimonio, que solo están protegidos frente a determinadas
formas de agresión, y a veces la pena prevista para su
protección, no permite extraer una conclusión segura,
puesto que la misma está esencialmente co-determinada por
las modalidades del ataque (Roxin).-
El
mal menor se individualiza mediante una cuantificación que
responde fundamentalmente, a la jerarquía de los bienes jurídicos
en juego y a la cuantía de la lesión, amenazada a cada uno
de ellos (Zaffaroni).-
La
proposición abstracta de los bienes jurídicos remiten al
principio según el cual, junto al valor del bien, también
representa un papel sustancial en la ponderación el grado
del daño que amenaza a los bienes jurídicos en la situación
del conflicto real. Si una persona implicada en un accidente
infringe su deber de espera hasta la llegada de la autoridad,
porque de lo contrario, debido a la pérdida de tiempo,
sufrirá con seguridad menoscabo patrimonial en sus negocios
(ambos son bienes aproximadamente equivalentes, por lo que
deberá hacer depender la ponderación las magnitudes
concretas de los daños). La apreciación, de ambas
calidades, no debe hacerse con arreglo al criterio personal
del autor, ni del damnificado, ni del juez, sino según el
valor que le asigne el derecho positivo, de conformidad con
las normas de cultura social propias de cada tiempo y lugar,
como las circunstancias en cada caso. [24]
Frias
Caballero entendía que hoy se postula más que una comparación
entre bienes jurídicos, un cotejo entre intereses concretos
en conflictos, puesto que de esta manera se le otorga un
significado más amplio, que el de bien.-
Bacigalupo
descifra mejor la cuestión considerando que hay dos formas
de estado de necesidad: una en la que colisionan intereses
jurídicos, y en otra deberes jurídicos, y que el bien
salvado debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado,
puesto que primero se formuló el principio de ponderación
de bienes que sostiene y se limita a la ponderación a bienes
jurídicos – considerados como si fueran una necesidad estática.
El conflicto que caracteriza un estado de necesidad está
determinado por numerosos factores y como principio más
amplio se ha propuesto el de ponderación de intereses, cuya
misión sería la de considerar la totalidad de las
circunstancias relevantes para la situación. [25]
Se
debe tener en cuenta, - según este autor – tres aspectos
para merituar esa diferencia, partiendo de la teoría de los
Intereses Jurídicos: a) relación jerárquica de los bienes
jurídicos como sería la relación entre la vida y la
propiedad, o verdad documental y el honor, etc. b)
merecimiento de protección del bien jurídico de mayor
jerarquía en la situación social concreta (como el caso
vida de las personas después del nacimiento es de mayor
jerarquía – atendiendo a la pena con que los códigos
penales amenazan la lesión de cada uno de estos bienes –
que la vida humana en germen; sin embargo la práctica del
aborto para salvar la vida de la embarazada contra la
voluntad de la madre no puede ampararse en el estado de
necesidad); c) debe ser esencial la diferencia de valor de
los intereses, no cualquier diferencia, sino una diferencia
considerable en tal sentido, se excluiría cuando la salvación
de uno de ellos requiera la lesión de un interés jurídico
altamente personal ( la vida, la integridad personal, el
honor, etc.) [26]
Ponderación
de vidas humanas: Uno de los casos que requieren un análisis
y que no resulta sencillo de solucionar, y determinar el mal
menor, es cuando están en juego vidas humanas o valores
vinculados inseparablemente a la personalidad.-
Zaffaroni
sostiene que una vida humana siempre vale para el Derecho,
tanto como la otra.-
Son
bienes que están en la cúspide de la valoración humana a
los fines de la cúspide del reconocimiento de la legitimidad
del resguardo necesario. Jimenez de Asúa, entiende que solo
para un juez tanto vale la vida de uno como la del otro, por
lo tanto no se trata de un hecho que pueda ser justificado[27].-
En
general, son inadmisibles – refiere Roxin – todas las
posibles graduaciones entre vida valiosa y menos valiosa: por
lo tanto no se podría sacrificar a un débil mental para
salvar la vida de un premio Nobel.-
En
el caso de conflicto entre dos vidas humanas conocido como el
de la tábula unius capax, en el que dos náufragos se
disputan la tabla salvadora y uno desaloja al otro provocándole
su muerte, no puede aquí admitirse la tesis de la
justificación, sólo se puede aspirar a un criterio
exculpante.-
Frías
Caballero, hace una crítica a Soler, cuando éste interpreta
que dos vidas humanas en conflicto, son iguales objetivamente
y subjetivamente desde el punto de vista del agente que salvó
la suya no; es preciso colocarse en la situación del hombre
común o medio, el que siempre valorará su propia vida como
superior al del otro; pero aceptar este criterio – dice el
primer autor – sería consagrar la ley de la selva.-
Es
interesante al respecto, la opinión de Roxin " ... cuando
está en juego el bien jurídico de la vida humana, son
inadmisibles las cuantificaciones. Ante el Derecho toda vida
humana... tiene el mismo rango, y no existe un diferente "
valor vida"[28].-
En
tal sentido, al no comprenderle la causa de justificación no
se puede alegar defensa de su vida, ni que deba apelarse al
derecho de la fuerza, o que un tercero actúe como árbitro
de la cuestión para beneficiar a uno contra el otro.-
Se
ha discutido si el principio de la no ponderabilidad de la
vida humana, también se puede mantener en los supuestos de
la denominada comunidad de peligro, y en los que para una
mejor explicación Roxin da los siguientes ejemplos: Un montañero
cae, estando sostenido a una cuerda, a otro que de no cortar
la soga, ambos caerán. El del globo aerostático y uno para
salvarse arroja al otro, de lo contrario se desploma; el del
piloto del Ferry, que transporta un grupo de niños y por
sobrecarga puede hundirse, y el piloto hecha al agua unos niños
para salvar a los demás; el del velero británico que
habiendo naufragado por la tormenta al estar sin alimentos el
capitán sacrifica la vida del grumete, que estaba moribundo
para alimentar a los restantes con su carne y sangre; y el de
la eutanasia de la época de Hitler, donde se mata a unos
enfermos mentales para salvar a todos los internos.-
Algunas
opiniones, entienden es posible la justificación, con
ciertas restricciones, en razón que no podría estar
prohibido disminuir un mal que si no será inevitable y aún
mayor. Que un Derecho razonable no puede prohibir que al
menos se salve una vida cuando es imposible salvar ambas. Que
si bien nadie se puede arrogar una vida sobre otra, cuando no
habiendo oportunidad de salvación para el que se mata en
bien de los demás, parece requerida la justificación.-
Los
que consideran que este tipo de conducta resulta simultáneamente
correcta como equivocada, por lo tanto el Derecho debe dejar
la decisión a la conciencia del particular, que será
conforme Derecho, en la medida que sea " in concreto ",
admitiendo la justificación cuando ya está marcado por el
destino como condena a morir y no tenga – según Eb. Schmit
– que seleccionar las víctimas como en el caso de la
eutanasia. Como en la posición de la teoría que remite las
colisiones entre vidas en caso de comunidad en peligro al
espacio situado fuera del Derecho, al levantar la prohibición
de matar.-
Mientras
que la doctrina dominante entiende que aunque se esté frente
a la comunidad de peligro no puede justificarse una ponderación
de vidas, y en los casos descriptos se ha actuado antijurídicamente.-
Basados
en un pensamiento ético de la preservación de la vida, en
una comunidad de peligro, se prohíbe someter la vida humana
a un cálculo de ponderación como meras partidas contables
en una cuenta global. Que si aparece que una persona pueda
estar condenada a muerte, es una construcción intelectual,
puesto que en realidad nunca se puede saber con seguridad lo
que ocurrirá, ya que puede salvarse milagrosamente.-
Cabe
mencionar los casos de estado de necesidad defensivo,
en los que se producen conflictos desencadenados por seres
humanos donde están en juego la salud y en otros hasta la
vida, por lo que es procedente según la opinión de algunos
autores la fundamentación de estos principios a fin de
lograr una solución.-
Roxin
en su obra de Derecho Penal, señala cuatro grupos de casos
en los que la defensa frente a un peligro de origen humano
debe enjuiciarse por la justificación del estado de
necesidad.-
Hay
dos de ellos en los que faltaría la acción y la agresión,
en otra la antijuridicidad, y la última la actualidad de la
agresión, así por ejemplo; cuando a consecuencia de un
accidente, un vehículo es lanzado con vis absoluta a la
calzada contraria; el caso del epiléptico, que sufre un
ataque convulsivo, motivando que quiera romper elementos de
un negocio dando golpes, y el dueño de un jarrón valioso,
lo empuja para repeler ese peligro, cayendo al suelo,
advirtiendo lesiones leves, la víctima de las lesiones es
quien crea el peligro, que da lugar a esa ingerencia
permitiendo al otro una acción defensiva salvadora.-
Si
lo defendido es de menor entidad, o sea el bien jurídico
protegido es valor inferior que el dañado, estamos ante una
ponderación de intereses, dado que nadie tiene porque
indefenso amenazas, que vienen de fuera, (que no se trata de
una causa supralegal de justificación por analogía).-
El
caso del niño que previo a nacer se advierte una constitución
del mismo (hidrocefalia) y ello pondría en peligro la vida o
salud de la madre (que muestra dos vidas en conflicto, o sea
valores del mismo rango). Se admite el principio de estado de
necesidad defensivo como última instancia para salvar a la
madre, debiendo ésta, previo soportar en la medida de lo
posible los daños de mediana entidad, dado su posición de
garante.-
Hay
quienes entienden que debe resolverse en el plano de la causa
supralegal de exclusión de la culpabilidad, pero dejaría
abierta la puerta que ante el conflicto existencial entre la
madre y el hijo el médico, podría elegir por uno u otro, y
por ello exculpado.-
En
tal sentido y como mejor solución se inclina la Doctrina a
seguir el criterio de la ponderación de intereses y de esa
manera responder al deber de salvar a la madre como deber
superior rango.-
Como
último grupo, cabe señalar el de la legítima defensa
preventiva, que se manifiesta con un ejemplo: El dueño de un
bar oye como unos clientes se conciertan para atacarle tras
el cierre del establecimiento, y entonces les pone narcóticos
en la cerveza para dormirlos, porque no cabría la
posibilidad de hacerles frente.-
Vemos
que el dueño del bar, se ve inmerso en una amenaza latente,
que si bien no constituye un peligro concreto, lo es aquella
intención que se pondrá en movimiento en cualquier momento,
generando el riesgo para la vida y patrimonio de aquel, que
no puede enfrentarlos, acudiendo a un medio preventivo
defensivo, durmiendo a los futuros agresores porque no tenía
otra posible solución (Roxin).-
Entiende
la tesis de la diferenciación: la justificación se da por
los diferentes valores que representan los bienes y se trataría
si fuesen iguales, de un estado de necesidad exculpante,
excluyente de la culpabilidad por la no exigibilidad de otra
conducta, sin perjuicio que hay autores que lo plantean como
coacción o fuerza moral (Nuñez).-
e)
El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo.-
Quien
está obligado a soportar el daño, no puede alegar el estado
de necesidad ni ampararse a él como una justificación.-
Si
bien este requisito no está previsto expresamente, es sin
embargo opinión unánime, que debe exigirse, según la
Doctrina y la Jurisprudencia. El deber de soportar el riesgo
debe surgir de la ley o normativa jurídica: el Bombero, la
Policía, Fuerzas Armadas, etc. Debe quedar en claro que ello
no debe entenderse como imperativo absoluto, dado que surgen
límites, es cuando se advierte una gran desproporción
prevaleciendo el deber, siempre que ello no importe una
conducta extraordinaria que ponga en peligro de riesgo otros
bienes o vidas o la suya propia.-
Si
ese deber, surge de una reglamentación legal que le imponga
en tal sentido, ese sacrificio extraordinario, no está
obligado a llevar a cabo ese designio al que estaría
supeditado, aunque sea en razón del cargo, y/o le imponga
esa función.-
En
síntesis. Si el hecho era que los rescatistas tenían su
vida en peligro (cosa que sería por demás lógico que así
fuera) para el derecho el abandono es estado de necesidad
exculpante.-
5.
Tras la huella de Bacigalupo:
Nadie
ha profundizado tanto la problemática de la omisión en la
ciencia jurídico penal latinoamericana como Enrique
Bacigalupo. Ostensibles y reconocidos méritos le llegan
desde la granada década de los años sesenta hasta la
actualidad.-
En
la especie la encrucijada se debate en saber si quienes
comienzan el salvamento de Campanini luego lo abandonan, ¿actúan
u omiten?. Algo similar ocurre en quien desconecta el
respirador artificial ante la muerte segura. La cuestión no
es menor pues de ser una conducta (acción) no se exige la
condición de garante, la cual implica una elaboración
doctrinaria – valorativa, donde se han presentado marcadas
controversias históricas que aun persisten.-
He
señalado los tipos penales en juego para el análisis del
caso. Busco en Bacigalupo las salidas de estos laberintos.
Encuentro ab initio un Bacigalupo "histórico" que marca
el camino esclareciendo que "la expresión tipo penal
denota más de un concepto, incluyendo por lo menos los de
tipo de garantía, tipo del error y tipo sistemático"[29].-
La
problemática de la omisión es por cierto compleja. Con la
dispensa académica y apelando a la claridad de conceptos se
impone el relato del Maestro en torno a las escuelas y la
correcta interpretación que este juego sempiterno de la acción
– omisión propone. En prieta síntesis propongo deambular
el derrotero del Profesor Bacigalupo en torno a parte de sus
obras sobre acción y omisión: "La
caracterización de la acción y la omisión ha
sido en todos los casos objeto de complejas elaboraciones,
dado que la pertenencia de acción y omisión a un mismo género
es altamente discutible, inclusive desde los tiempos de la
teoría de la imputación. La teoría causal de la acción no
pudo demostrarlo. En efecto: un elemento esencial de la acción,
la causalidad, tuvo que ser reemplazado en los delitos de
omisión por un concepto puramente ideal: sea un elemento análogo
a la causalidad del hecho positivo, una hipotética
causalidad de la acción no realizada, etc. Dicho de otra
manera: las omisiones no deberían ser acciones en el sentido
de la teoría causal, sino sólo suposiciones de la
posibilidad de una acción". El problema se planteaba de
otra manera para la teoría final de la acción. Pero las
consecuencias eran semejantes. La teoría final parte de una
diversa concepción de la causalidad, entendiéndola como una
"categoría del ser" que no es una "mera conexión
‘mental’ (gedankliche)
de varios sucesos". Por ello, cuando Welzel
dice que "vista ontológicamente la omisión, que es la
omisión de una acción, no es una acción", reconoce la
imposibilidad conceptual de una única teoría del delito.
Consecuentemente los delitos de omisión no se basarían en
la realización de una acción, sino en la capacidad
del autor de actuar en determinadas circunstancias.-
Por
lo tanto, es preciso admitir sin dramatizar que Radbruch
tenía razón en 1904: no existe un elemento básico común
del sistema de la teoría del delito. El sistema de la acción
y el sistema de la omisión deben tener diversos fundamentos.
Esta es, en verdad, la conclusión con la que culminó la
obra de Armin Kaufmann
sobre la dogmática de los delitos de omisión. Armin
Kaufmann fue claro: "la capacidad de acción (…)
–como toda capacidad- es una propiedad del ser humano".
La base real de estas teorías del delito, en suma, tendría
que ser doble: por un lado
capacidad del autor, manifestada en la realización de
una acción, y por otro lado la capacidad
del autor de haber realizado una acción omitida. Pero,
en verdad, estas teorías no partían de la distinción fáctica
entre acción y omisión, sino que se veían obligadas a ello
a partir de la comprobación de que el sistema
normativo contenía prohibiciones
y mandatos. Si el
sistema normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y
mandatos (aquí aclara que es mérito de la teoría de los
imperativos con cita de Binding), los conceptos de acción y
omisión carecerían totalmente de sentido. La determinación
del objeto de las prohibiciones y de los mandatos,
consecuentemente, era un problema generado por el sistema
normativo. La afirmación de Armin
Kaufmann de que "los mandatos y las prohibiciones se
diferencian por su objeto" es una prueba de lo antedicho.
Lo problemático es que los mandatos y la prohibiciones son sólo
formas idiomáticas para expresar una misma función:
"mandar y prohibir –decía H.
Kelsen- no son dos funciones diferentes de orden impuesto
por una autoridad, sino que ambas tienen la misma naturaleza;
la prohibición puede ser formulada como mandato y el mandato
como prohibición (…) una acción mandada es una omisión
prohibida y el mandato de omitir es una prohibición de acción".
Bacigalupo continúa advirtiendo que existieron análisis
inesperados con el tiempo que finalmente desarrollaron la
teoría negativa de la acción. Veamos: "La relativización
del concepto de acción y de omisión permitió la formulación
de un concepto "negativo" de acción, de
acuerdo con el cual la acción no sería sino "la evitable
omisión de evitar en posición de garante". Lo decisivo
sería "el deber de garante y la evitabilidad", lo que
significa que "también el autor activo debe ser
contemplado como garante", porque es indiferente producir
un daño o no impedirlo, lo importante es si el autor tenía
el deber de evitarlo y si ello era posible. Con tales
premisas sería posible pensar que el concepto básico de la
teoría del delito debería ser la omisión. Sobre todo
cuando se admite que "todas las acciones pueden ser
reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas las
omisiones puedan serlo como acciones)" (con cita de
Jakobs).La teoría negativa de la acción ha sido, en
general, rechazada. Pero, ha dejado huellas que se perciben
especialmente en tres momentos: en la definición de la acción
como comportamiento evitable,
en la moderna teoría del tipo penal de los delitos
de resultado y en los delitos
de infracción de deber[30]".-
La
teoría negativa de la acción ha sido, en general,
rechazada. Pero, ha dejado huellas que se perciben
especialmente en tres momentos: en la definición de la acción
como comportamiento evitable,
en la moderna teoría del tipo penal de los delitos
de resultado y en los delitos
de infracción de deber.-
Desde
el punto de vista de la definición de la acción
como comportamiento evitable es indiferente si el sujeto
podía evitar causar activamente la muerte de otro (es decir,
podía omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para
evitar la muerte (con cita a Jakobs). En ambos casos lo
decisivo es la evitabilidad del suceso. En el ámbito de los
delitos de resultado la dogmática tradicional consideraba
que el autor realizaba el tipo objetivo si causalmente
producía el resultado dolosamente. Por lo tanto: el tipo
objetivo resultaba limitado por el alcance del dolo, en el
tipo subjetivo, pero éste, a su vez, sólo era de apreciar
si podía ser constatado que el autor había tenido una posibilidad real de influir en el suceso (Einwirkungsmöglichkeit). De esta manera, la "voluntad" del
resultado (dolo) se sometía a una restricción de naturaleza
objetiva. La negación
del dolo en el caso del que envía a otro a un bosque durante
una tormenta con el propósito de que lo alcance un rayo y lo
mate, es ilustrativo de esta forma de ver el problema.-
Esta
confusión de planos tuvo una solución menos tortuosa desde
la óptica de la teoría de la imputación objetiva, que requiere también en los
delitos activos que el autor sea competente, lo que quiere
decir que es preciso que le incumba no
producir el resultado típico o que esté obligado a
evitarlo, en otras palabras: es preciso que sea garante,
pues sólo en este caso el causante del resultado será
responsabilizado por el mismo (cita a Jakobs y Roxin). Aunque
la ley sólo se refiera a la producción de un resultado, su
realización no será fundamento suficiente de la
responsabilidad del causante, dependerá de que el autor sea
garante de que el resultado no se produzca. La limitación
del tipo objetivo tendrá lugar, en consecuencia, en el mismo
tipo objetivo. Ejemplo: en el caso del conductor del camión
que circula sin luces, la responsabilidad del policía que
retira la baliza de la carretera (con cita de Maurach), el
problema consiste en saber quién es el garante en las
circunstancias concretas. En suma: la posición de garante es
también un elemento de la tipicidad en los delitos activos,
no sólo en los omisivos.-
Por
otra parte, la distinción entre acción y omisión es
indiferente en ciertos tipos penales en los que la forma de
la conducta no tiene importancia, porque pueden ser cometidos
tanto activa como omisivamente, toda vez que el autor aparece
como garante en la descripción típica. Es el caso de los delitos
de infracción de deber. Ejemplo: el delito de
administración desleal (art. 252 y 292 CPE y 173, 7º CPAr)
en el que el administrador puede infringir su deber tanto
activa como omisivamente.-
Asimismo,
una vez que el legislador ha aceptado los delitos de comisión
por omisión (o la doctrina admite esta figura), prácticamente
todos los tipos de la parte especial pueden ser cometidos
tanto en forma activa como omisiva, si el autor es garante.-
La
conclusión parece clara. La base del sistema ha cambiado. El
fundamento de la responsabilidad no es solamente una acción
o una omisión, sino que, además, debe concurrir en uno y
otro caso la posición de garante del autor. Esto ya ocurre
en los delitos especiales propios, donde la problemática
del autor es, en realidad, previa a la de la acción. Dicho
de otra manera: la base del sistema es la acción u omisión en
posición de garante. La posición de garante debería,
por lo tanto, adquirir una posición básica."
A
mi juicio esta teoría negativa de la acción comprometería
aun más la cuestión de análisis pues la concepción de la
posición de garante no sólo ocuparía un espacio en los
delitos omisivos sino que toma cuerpo dogmático en los
delitos activos. Este desplazamiento provoca que hoy se
debata el tipo culposo de omisión.-
De
suyo, por lo extenso y complejo, esta puerta abierta coarta
la posibilidad que me introduzca en el caso que aquí se
analiza en la temática del "garante" . A guisa de
conclusión retomo la posta del Profesor Bacigalupo cuando
nos enseñaba en el delito culposo de comisión que el autor
debía infringir un deber de cuidado. Entonces el primer
elemento de la tipicidad es la infracción a un deber de
cuidado. La no definición legal hace que la cuestión se
dirima en "cada situación, o sea que cada caso concreto
que se juzgue se requiere concretar cuál era el deber de
cuidado que incumbía al autor"[31].-
6.
Final
Campanini
fue un gran hombre, quienes fueron en su rescate lo hicieron
en excelsa actitud de bondad.-
Oscuro,
impenetrable el Aconcagua atrapa la tragedia. Los hombres
piden que se los juzgue ubicándolos en las circunstancias
del caso. Desde aquí podremos intentarlo pero jamás
lograrlo con claridad y sabiduría.-
(*)
Profesor titular de Derecho Penal II en las Universidades de Congreso y en la Universidad del Aconcagua (ambas de Mendoza). Profesor titular extraordinario de Derecho Penal I en la Universidad Católica de Cuyo en la Ciudad de San Luis y en la ciudad de Villa Mercedes. Profesor titular en la Maestría de Criminología y también en la Carrera de Licenciatura en Seguridad Ciudadana, ambas de la Universidad del Aconcagua, Mendoza. Ha dictado cursos de posgrado y maestrias en Argentina y Latinoamérica en distintas Facultades de Derecho. Ha publicado como autor los siguientes libros de derecho penal: a. Tentativa (año 1995); b. Culpabilidad –lineamientos para su estudio- (año 1997); c. Delitos contra la integridad sexual (año 1998); d. El pensamiento de Günther Jakobs (año 2001); e. Prohibición de regreso (año 2004). F. Código Penal Comentado (2005), en 3 tomos ; g. Abuso Sexual (2005) y h. El derecho penal posmoderno (Ed. ARA, Perú, 2005). En imprenta: "Delitos Sexuales en Colombia" (Temis Bogotá, 2006). Como coautor: a. Derecho Penal internacional; b. La víctima en el Proceso Penal (año 2002) c. Juicio Abreviado Argentino (año 2004); d. Los Delitos contra la libertad e indemnidad sexual (en el Perú año 2004); e. Nuevo Proceso Penal (en el Perú 2005) . En imprenta: "Delitos contra la vida en el Código Penal Peruano – 2006 en asocio con el Dr. Rubén Figari y "Explicaciones sobre la Teoría de la imputación objetiva" -2007 en asocio con Tiznado y Farmache-. "Especialista en docencia universitaria" (Título de posgrado UNC) y "Capacitador Judicial" (expedido por la Junta Federal de Cortes). Ex Juez de Instrucción y actual Juez de Cámara en el Tribunal Penal de Menores en Mendoza. Doctorando en la Universidad Nacional de Córdoba.
Grupo de apoyo: Escalador:
Willie Venegas (más de 10 Everest); Porteador: Mauricio
Paeras (salvó
5 vidas en el Cerro Ventana), Marcos Bastianelli
(Iroman, 15 años de experiencia en el Aconcagua).
Presente en el desenlace y rescate final: Guía: José
Altamirano (Jefe de la Patrulla de Rescate, Uspallatino,
24 cumbres, 15 años de experiencia), entre otros.
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