Año XIII - Nº 3099   Jueves, 2 de Septiembre de 2010

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  El rol de la Madre biológica en el juicio de adopción  
     
  Por Fabiana Vasvari, Maria Jose Luna y Gisela Maxuell  
     
 


INTRODUCCIÓN
SUPUESTOS
LA ELECCION DE LA MADRE BIOLOGICA DE LOS FUTUROS PADRES ADOPTIVOS -AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD E INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
SITUACION PROCESAL DE LOS PADRES BIOLOGICOS EN EL JUICIO DE ADOPCIÓN
EL CONSENTIMIENTO DE LA MADRE BIOLÓGICA DURANTE EL PERIODO PUERPERAL
a) El consentimiento informado en el campo de la adopción
b) El acceso a la justicia de la familia de origen
c) El consentimiento materno en el proceso de adopción una vez prestado en el proceso de guarda preadoptiva
CONCLUSIONES

 
     
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El rol de la Madre biológica en el juicio de adopción

   

Por Fabiana Vasvari, Maria Jose Luna y Gisela Maxuell

 

No es la carne ni la sangre, sino el corazón lo que nos hace hijos.

Johann Christoph Friedrich Schiller

 

 

 

INTRODUCCIÓN

 

La adopción es un acto de amor.  El amor que nace de la espera de un hijo, significa haberle creado un espacio, quererlo y respetarlo aún antes de su llegada al hogar y respetar a quienes lo gestaron y decidieron su entrega.

La forma en que un hijo llega a un hogar marcará para siempre la futura relación paterno filial y si esa llegada es transparente será mas fácil, más sana y probablemente más feliz.

Esta situación lleva a pensar en la mujer que gestó y llevó ese niño en su vientre nueve meses. Esa mujer que es una persona que seguramente también sufrió, dudó, luchó y finalmente tomó la decisión de entregar a su hijo  y que no debe ser considerada sólo como  una proveedora de bebés.

Hacemos referencia a la madre en el entendimiento que es la figura central, pues en la generalidad de los casos no aparece ningún padre; pues es excepcional el supuesto en que ambos progenitores deciden dar en adopción al niño hijo de ambos. Ella es el personaje olvidado o mas bien pobremente tratado legislativamente en los procesos judiciales de referencia.

Es interesante analizar el rol que cumple esa madre que ejerce el último acto de patria potestad pero también de amor, al decidir la entrega de su hijo en adopción. ¿Puede decidir las personas a quien entregar a su hijo? , ¿Cuál es su rol, su situación procesal  en el juicio de adopción?

Consideramos de importancia referir particularmente al tema que proponemos desde el punto de vista humano y con sentido común –tal como pensar en su dolor y la situación extrema que la ha llevado a actuar de esa manera- y en dicho contexto el uso por la misma de los derechos inmersos que hacen a su actuación procesal; soslayándose una vez mas con ello que fuerza acarrea la autonomía de la voluntad en las relaciones personales de familia ante el carácter de orden publico de las normas que regulan la materia. 

  

SUPUESTOS

 

En la actualidad es frecuente y aún mayor el numero de nacimiento de niños cuya madre menor o no de edad por diversas causas decide ante el embarazo o el inminente nacimiento del niño; darlo en adopción.

A este hecho, en si mismo problemático, se le suman problemas legales que desconocen tanto la progenitora, adoptado, abuelos del niño  como los adoptantes.

Entre los temas que se plantean y abocándonos al eje propuesto para el presente trabajo hemos de mencionar el supuesto de la decisión de la madre de elegir a quien entrega a su hijo y en su caso la validez legal de esa voluntad y la necesidad de prestar su consentimiento en el proceso de adopción cuando fue otorgado en el tramite de guarda.

Es dable recordar que el Derecho de Familia y con mayor razón todo el derecho donde se involucren los derechos de niños y adolescentes deberá interpretarse a la luz de la Convención de los Derechos del Niño y del Adolescente, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos del Hombre y demás Convenciones Internacionales protectorias de los derechos Humanos que han sido incorporadas al textos constitucional.  

Habrá de precisar sobre qué es el interés superior del niño, lo cual reviste una trascendencia fuera de lo común, dado que tanto la Convención como la ley 26.061 y nuestra legislación provincial Ley 2302 contienen un conjunto de disposiciones que procuran preservar la identidad biológica de los niños, y el mantenimiento de los vínculos sanguíneos tanto con sus padres como con los familiares de éstos, estableciendo como directiva que sólo en casos extremos y excepcionales puede apartarse a los niños de ellos, confiriendo su cuidado, guarda o adopción a terceras personas,  debiendo velar que el mejor interés del niño  se compadezca con ello.

  

LA ELECCION DE LA MADRE BIOLOGICA DE LOS FUTUROS PADRES ADOPTIVOS -AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD  E INTERES SUPERIOR DEL NIÑO

 

Sabemos que las normas del derecho de familia son esencialmente imperativas, fundadas en el carácter institucional de la familia y la necesidad de realizar los fines éticos de su organización legal basados en el interés familiar

Pero tal como indica Zanoni "si bien es cierto que los intereses a los que sirven las relaciones de familia no son disponibles en función de la autonomía privada, no es menos cierto que el modo de obtener su realización suele no estar deferido a la indisponibilidad de las partes y que al contrario, es a través de acuerdos razonablemente negociados que se obtiene su satisfacción" (Zanoni, Eduardo A., El derecho civil. Derecho de Familia. 2° edic., Astrea, Bs. As. 1989)

En el derecho de familia el eje se centra en la noción de orden público en la medida que regula el estado de familia de una persona, su emplazamiento o desplazamiento y también las relaciones patrimoniales

Flaquer ha indicado en su texto Estrella Menguante del Padre (edit. Ariel SA) que "como sucede en toda agrupación humana en la familia existe siempre una cierta tensión entre la idiosincrasia familiar y los imperativos institucionales. No siempre las personas hacen de buen grado aquello que el deber social les manda hacer. Pero dicho esto, hay que reconocer que de una parte, a diferencia de lo que sucede en otros sectores institucionales, los aspectos personales e incluso íntimos cobran una gran importancia en la interacción familiar y que de otra, el grado de institucionalización de la familia puede variar – y de hecho varía- de una sociedad o de una época histórica a otras"

Es indudable que existe un avance de la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia y un consiguiente repliegue de la imperatividad de las normas de orden público, existe una limitación a dicha autonomía en determinados institutos.

Es interesante analizar cómo juegan estos principios en la realidad: la existencia de un registro de adoptantes, la voluntad de la madre que quiere entregar a su hijo a una determinada familia, y a su vez la familia inscripta en el registro y la familia elegida.

La ley 24779 en su artículo 2 indica que "a los fines de esta ley, las autoridades de aplicación organizaran en el orden nacional y provincial un Registro Único de Aspirantes a la adopción, cuyo funcionamiento se coordinará mediante convenios"

La voluntad del legislador ha sido sentar principios de legalidad, fe pública, control de la autoridad, corporalidad.-

"Son varias las finalidades del registro único y la exigencia de la inscripción para el otorgamiento de la guarda: proporcionar a los jueces y organismos oficiales una lista centralizada de aspirantes; agilizar y economizar los trámites de adopción evitando que los aspirantes tengan que inscribirse en varios registros, facilitar el acceso al conocimiento de la identidad biológica en los términos del articulo 328 del CC (art. 1 del Anexo del decr. 383). Es evidente también la intención de la ley (y de la acordada de la S.C.B.A que la precedió) de evitar que la entrega de niños sea objeto de transacciones entre padres biológicos y personas deseosas de tener un hijo, en consonancia con la derogación que la ley 24799 efectuó de algunas excepciones que la ley 19134 establecía para la no citación de los padres biológicos a juicio, prohibiendo expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo (art. 318).  Y de no menor importancia es la finalidad de garantizar el principio de igualdad entre los aspirantes a adoptar, ya que el respeto del registro evita la discrecionalidad judicial que en otros tiempos existía, que hacía que a quienes tenían más fácil acceso a los jueces u organismos públicos tutelares de menores les fuera más fácil acceder a la adopción. Finalmente el sistema del registro permite una evaluación previa de los aspirantes desde el punto de vista jurídico, médico, psicológico y ambiental, de forma tal que se cuente con la nómina de quienes cumplen con los requisitos al momento de surgir el caso de un niño en situación de adoptabilidad. (Cám. Apel. Mercedes, Prov. Bs.As., 29/07/05 Autos: B, GN-NN femenina hija de GNB s/Situacion").

Coincidimos con esta finalidad, pero también creemos que no se debe perder de vista que el registro es instrumental y no un fin en sí mismo, por lo que tiene cabida el apartamiento en ciertos casos, aunque siguiendo siempre el norte orientador para adoptar decisiones que involucren menores de edad, que debe ser el respeto por el principio del interés superior del menor  de acuerdo a la Convención de los derechos del niño, al articulo 321 de la ley de adopción, ley 26061 y ley provincial de Neuquen, 2302.

Así la realidad  muestra situaciones de guardas de hecho anteriores y prolongadas en el tiempo que generaron vínculos afectivos fuertes, de forma tal que no resulta conveniente su ruptura, sobre todo si se cumplen con los demás requisitos exigidos para el otorgamiento de la adopción.

No puede el registro de adoptantes constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con excesivo rigor ritual, puesto que su finalidad radica en la construcción de un sistema de protección civil y control social en beneficio de la niñez, resultando inadmisible que tal exigencia se constituya en un obstáculo a la continuidad de una relación afectiva ya afianzada.

Así se ha sostenido que la entrega directa puede darse cuando ha habido por parte del aspirante una guarda de hecho por un tiempo suficiente como para generar vínculos afectivos, de forma tal que no sea conveniente su ruptura; y ello siempre que los demás requisitos, que se exigen para otorgar guardas judicial se cumplan debidamente. En efecto, entre las hipótesis que entendemos podrían contemplarse (vinculación del niño con el vinculo familiar elegido por la madre, el tiempo transcurrido entre la entrega y el momento de analizar el otorgamiento de la guarda), no resultando indispensable que los peticionantes sean parientes ni amigos íntimos de la madre biológica, o que el niño haya permanecido durante un tiempo determinado con los futuros adoptantes.

Pero la situación que más controversia genera, es la presentación de la madre biológica en el juzgado manifestado su decisión de entregar  a su hijo en adopción a determinadas personas que no se encuentran inscriptas en el registro de adopción.

Resulta importante reflexionar sobre la incidencia de estos parámetros en la autonomía  de la voluntad tanto de la madre biológica como de los futuros adoptantes.

La situación de ambos es diferente, como también son diferentes sus derechos y obligaciones..-

En cuanto a la madre biológica, no existe en doctrina ni en jurisprudencia unanimidad acerca del tema.

Se han puesto de manifiesto al menos tres posturas bien diferenciadas:

  • Aquellos que consideran que la elección de los futuros adoptantes por parte de la madre biológica es un derecho que ésta tiene como última expresión de la patria potestad que le corresponde.

  • Aquellos que sostienen que su elección no puede ni debe ser tenida en cuenta, no reconociendo ningún valor en el plano jurídico.

  • Y por último una postura intermedia, que afirma que la elección de la madre biológica es un derecho que recae sobre el hijo por aplicación del principio del interés superior del niño.

"Es decir, atender a las reales necesidades del niño, su vinculación con la del grupo familiar elegido por la madre, los fundamentos de tal elección, el tiempo transcurrido entre la entrega y el momento de analizar el otorgamiento de la guarda (en sede judicial, siempre a partir de las modificaciones introducidas por la ley 24779 al régimen de adopción) son parámetros inexorables a ser tenidos en cuenta y que materializan el principio del interés superior del niño (Baleiro de Burundarena, Ángeles, Carranza Casares, Carlos, Herrera, Marisa; La elección de la madre biológica de los futuros padres adoptantes a la luz del interés superior del niño" LL 2001-F1101)

Refrendamos esta posición intermedia, recordando que un acuerdo entre adoptantes y progenitora no tiene valor jurídico alguno, ya que infringe las prohibiciones del art. 953 del C.C. sobre el objeto de los actos jurídicos. Las personas en general y las personas por nacer en particular no pueden ser objeto de los contratos, aún cuando no medie un hecho delictivo, ya que el principio de dignidad de la persona humana – base de nuestro sistema constitucional - así lo indica.  La ley 24.779 estableció expresamente la prohibición de la entrega en guarda de menores mediante escritura pública (art. 318 C.C.), lo que implícitamente descarta todo contrato o convenio sobre entrega de menores, incluidos, obviamente, los "por nacer"; fundamentos en lo cuales basamos nuestro rechazo a contrataciones de tal carácter.

Pero de ninguna manera puede desconocerse que no existe disposición legal que expresamente prohíba a las madres que tienen un hijo por nacer elegir a los personas a quienes desea entregarlo con fines de adopción, en pleno ejercicio del derecho constitucional y que refiere al principio de legalidad del art. 19 últ. parte de la C.N.

En modo alguno la elección de la madre biológica de los futuros adoptantes roza con la prohibición sobre el objeto de los contratos que hemos referido anteriormente, resultando por ello a todas luces arbitrario no atender a la voluntad de la madre biológica y desoírla juzgándola como generalmente ocurre, por su accionar y olvidándonos del difícil momento que tal vez ante dicha decisión se vio obligada a vivir.

Actuando en tal sentido, es decir atendiendo a la voluntad de la progenitora, se garantiza la regularidad y conveniencia que exige el acto, debiendo considerarse cada caso, pues en el mismo pueden darse circunstancias fácticas que justifiquen no recurrir al Registro.

Partiendo siempre de la importancia de la judicialización del trámite puesto que lo que la ley ha querido es que toda guarda con fines de adopción se judicialice y que su otorgamiento sea consecuencia de un proceso judicial, entendemos que expresada la decisión de la madre de entregar a su hijo y la elección que hace de los futuros adoptantes, el juez no solo debe verificar el estricto cumplimento de los requisitos de la idoneidad moral de los futuros adoptantes sino también la justificación y transparencia de la elección de la madre biológica.

La importancia de la judicialización en estos casos radica en que la entrega a una determinada familia, no inscripta en el Registro de Adoptantes, esté revestida de un marco de seguridad jurídica, puesto que los guardadores necesariamente deberán cumplir con los requisitos que la ley ha previsto para que sea posible emitir un pronunciamiento judicial favorable.

El respeto de la autonomía de la voluntad de la progenitora biológica y el interés superior del niño se ponen en juego y es allí donde la tarea judicial cobra relevancia, puesto que el juez debe verificar el cabal cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley respecto de la guarda preadoptiva, pero también como dijimos anteriormente, la motivación de la voluntad de entrega a determina persona y su transparencia. Solo de esta manera se podrá respetar el principio del interés superior del niño.

Es entonces que debe primar este principio rector por sobre el respeto a la autonomía de voluntad del a madre, puesto que si el juzgador verifica que no se dan las condiciones exigidas para la guarda o en su caso, el consentimiento especifico hacia determinada familia expresado por la madre está viciado, entendemos que el niño debe ser entregado a postulantes inscriptos en el registro de adoptantes.

En cuestiones de adopción se entremezclan sentimientos inherentes a todo ser humando, como la necesidad y el deseo de ser padres, juntamente con la necesidad de procurar un marco jurídico a dichos deseos, que se aúna también con la de procurar un marco de transparencia y seguridad a estos procedimientos. Ello siempre en virtud del interés superior del niño, puesto que si tenemos en cuenta la elección de la familia biológica a una determinada persona o personas y si esta elección fue suficientemente evaluada, redundará en la protección de derechos del niño, puesto que el interés superior del niño no es otra cosa que el respeto de sus derechos. Así, se ha dicho "pensamos que merece respeto la manifestación de voluntad del padre de sangre que eligió al guardador de su hijo, lo cual no implica que el juez deba estar obligado a otorgar la adopción, aunque sí debe considerar esa preferencia de los progenitores, teniendo en cuenta el interés superior del menor" (Waigmaster, Adriana y Levi, Lea "El interés del niño: adopción y guarda de hecho" ponencia presentada en el Congreso de la FACA abril 1999).  Pero no cabe elevar al rango de derecho personalísimo la posibilidad de la madre biológica de elegir los padres adoptivos de su hijo.-

Ello, porque además de lo indicado respecto del interés superior del niño, y tal como dijimos anteriormente la ley 24779 justamente introdujo la prohibición de entregas directas en su articulo 318 y porque "si tal elección se la conceptualiza como un derecho personalísimo de la madre biológica, ninguna persona – el juez incluido- podría no reconocérsela so pena de incurrir en una conducta violatoria del ordenamiento jurídico. En este caso el juez se limitaría a verificar si las personas que pretenden la adopción de un niño, son efectivamente, las personas que la madre biológica ha elegido y en consecuencia, otorgar la misma sin llevar a cabo un análisis complejo, de índole interdisciplinario sobre las condiciones personales de los sujetos elegidos" (Ob. Cit. Baleiro de Burundarena, Angeles; Carranza Casares Carlos y Herrera, Marisa LL 2001-F-1101).

Mirar desde el punto de vista del interés superior del niño, la manifestación de la madre biológica respecto de los futuros adoptantes, significa darle una participación activa en el proceso, valorando su opinión, puesto que resulta indudable que quien no puede o quiere criar a su hijo no queda invalidado para decidir sobre su destino. Como indican los autores citados, recontextualizar la elección por parte de la madre de sangre como un derecho que posee todo niño de desarrollarse, crecer, vivir en el seno de una familia a la luz del principio del interés superior le  permite al juez tomar un rol mas activo y evaluar en cada caso particular la conveniencia o no de hacer lugar a la decisión apriorística de la madre biológica, cumpliéndose así uno de los paradigmas de la justicia de acompañamiento, en cuanto al rol activo que debe asumir el juez, agregamos nosotros.-

Ello, por tanto no puede pasarse por alto la voluntad de la madre del niño de entregarlo a personas de su confianza, toda vez que las normas de procedimiento no pueden estar por encima de principios de fondo como la libertad, el amor y el compromiso; entre otros no menos significativos, con que son generalmente son guiados en su conducta todos los que resultan involucrados en el tema.-

Si bien de la legislación imperante no se desprende el derecho de la madre biológica a elegir a los futuros guardadores o adoptantes de su hijo tampoco se encuentra prohibido; debiendo tenerse presente que el art. 21 inc. a) de la C.I.D.N. establece que los Estados partes deben velar por que la adopción sólo sea autorizada por las autoridades competentes, conforme a las leyes lo establezcan, previendo solamente que se tenga en cuenta la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales, y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado consentimiento a la adopción. Consentimiento éste que claramente puede entenderse como elección previa de los adoptantes.-

Ante el planteo de un caso concreto deberá tenerse en cuenta que las normas que resultan aplicables al caso imponen que en toda decisión de autoridad administrativa o judicial en asuntos concernientes a los niños debe darse atención principal a su superior interés (arts. 3.1 y 21 1er. párr. C.I.D.N., y art. 321 inc. i del C.C.), principio que proporciona un parámetro objetivo, de manera que, frente a un presunto interés del adulto, debe priorizarse el del niño. Sin dejar de señalar que es axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente en el presupuesto biológico, ello no en todos los casos resulta ser necesariamente correlato del elemento puramente biológico.

"La 'verdad biológica' no es un valor absoluto cuando se relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño".

La difícil tarea de considerar la desvinculación de un menor de su familia biológica impone que la delicada decisión a adoptar esté ceñida estrictamente a las circunstancias de cada caso, recordando que los deberes y derechos de los padres tienen un limite en el superior interés de los menores (C.520-1. NNo I s/infraccion Art. 17 Ley 10.067,  Cam.Apel.Civ.Com.La Matanza. BsAs .Sala 1ra. 01/04/2004)

Para arribar a un pronunciamiento ajustado a derecho ante el supuesto que nos ocupa, deberá ser evaluado a la luz de privilegiar la situación real del niño no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resultaran los intereses de los padres y de aquellos que pudieran estar ejerciendo la guarda preadoptiva.

De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisfacerá el interés superior del niño, por lo cual, y más allá de las consideraciones de orden jurídico, existirán dos extremos relevantes para la búsqueda de respuestas: por un lado, la adecuada apreciación de las especiales circunstancias fácticas y, por el otro, la producción y evaluación severa de los informes de los equipos técnicos realizados a partir del trabajo con el menor y sus adoptantes, con el propósito de valorar la decisión  que ha tomado la madre, sin olvidar la identidad filiatoria del niño que no necesariamente debía coincidir con el biológico.

Desde el punto de vista de los adoptantes coincidimos con Nelly Miniersky  y Lea Levy, en cuanto a que "Si el hecho de estar inscripto en un registro deviene un requisito ineludible para ser adoptantes, nos encontraríamos frente a una coerción inaceptable. La madre y/o padre que se ven obligados, por motivos que no es del caso analizar en este momento, a entregar su hijo en guarda con miras a una futura adopción y que pueden elegir por confianza, afecto, respeto o por cualquier otra causa los guardadores para su hijo, no podrían hacerlo de observarse con rigor la necesidad de inscripción en el registro... La sola inscripción en el Registro no otorga por sí misma preferencia alguna y solo constituirá un elemento de referencia para conceder la guarda  a los fines adoptivos. Esta afirmación lleva a establecer que no se trata de un requisito para conceder la adopción; empero quien no ha registrado su interés por adoptar un niño, deberá evidenciar razones muy valederas para explicar los motivos de su falta de inscripción" (La autonomía de la voluntad y la adopción – Lexis n° 0029/000247)

En principio, corresponde la inscripción en el Registro de Adoptantes y que la entrega de un niño en adopción sea efectuada a través de dicho instrumento. Pero esto no es absoluto, es necesaria la flexibilización, por lo que reconociendo que en la actualidad las llamadas entregas directas subsisten a pesar del Registro, creemos que no se debe adoptar una postura extrema pensando en que todas las adopciones deban canalizarse de ese modo. La madre tiene derecho a elegir a los futuros padres de su hijo, pero esa elección debe ser manifestada en sede judicial, evaluada por juez competente,  y verificados los demás requisitos exigidos, se concederá la guarda preadoptiva. La falta de inscripción en el registro no puede constituirse en un requisito legal determinante para acceder a la adopción, puesto que  implicaría un avasallamiento a los derechos de la madre biológica en cuanto a la posibilidad de elección de los futuros adoptantes.

El respeto a la voluntad de los padres biológicos unido a la debida valoración judicial de las condiciones de los futuros adoptantes será esencial para la constitución del nuevo vínculo filial (ob. cit. Miniersky, Nelly; Ley, Lea).

Las conclusiones de la Federación Argentina de Colegios de Abogados XIII Conferencia Nacional Jujuy, de abril 2002, comisión nº tres de Familia y Sucesiones; tema B adopción, concluyó que "en el proceso de otorgamiento de la guarda con fines de adopción, deberán tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: a) que los deseos y preferencias de la madre (y en su caso el padre), respecto de la persona a quien se quisiera entregar la guarda deberá ser especialmente considerados y en su caso tenidos en cuenta; y solamente desplazados cuando el interés superior del niño o mejor interés debidamente comprobado –en el caso particular- así lo aconseje; b) que se realice una información sumaria a fin de acreditar la idoneidad de las personas a quienes se les entregará la guarda del menor con fines adoptivos; c) que el proyecto de reforma del Código se incluya expresamente el derecho de la madre biológica de elegir a los futuros adoptantes de su hijo; d) se establezca como requisito para otorgar la adopción plena la citación de los progenitores a fin de prestar su consentimiento a la misma.

En la Provincia de Neuquen, existen solo dos antecedentes en  la Cámara Civil y Comercial de la Primera Circunscripción, emitidos por ambas salas. El primer fallo fue dictado por la Sala I en el año 1996 y el más reciente por la Sala II en  el año  2002.

En ambos fallos recepta la primera posición que señaláramos, en tanto en el último pronunciamiento y haciendo referencia a lo ya dicho en el primero, se indica que "la decisión de los padres biológicos de entregar a un hijo menor en adopción a una determinada persona, no es como principio general inválido, sino que debe ser respetado, aún por encima de las reglamentaciones que pudieran existir acerca de los registros de Adopción y de los consecuentes controles"   (Gómez, Angélica Esther s/situación, expte. 682-CA-2).

  

SITUACION PROCESAL DE LOS PADRES BIOLOGICOS EN EL JUICIO DE ADOPCIÓN

 

La ley de adopción dispone la obligatoriedad de la citación de los padres biológicos como requisito para el otorgamiento de la guarda preadoptiva. El artículo 317  establece que se deberá citar a los progenitores para que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines adoptivos y también establece los casos en que no es necesario dicho consentimiento.

Es imperativo legal oírlos en  el proceso con el fin de conocer los motivos por los cuales, no quieren o no pueden criar a sus hijos.

Se introdujo, así, un nuevo requisito para el otorgamiento de la guarda cual es la citación obligatoria y previa que deben prestar los progenitores frente al juez y no interpretado a través de otros instrumentos, como lo era la escritura pública.  Sabido también, es que no es menester obtener indefectiblemente el consentimiento de los padres, ni que dicho obstáculo o impedimento resulte vinculante para el juez, ni que sea requisito ineludible en ningún caso.-

Ahora bien,  a pesar de la citación, la ley los excluye como partes en el proceso de adopción y carece el juez de la facultad de otorgarles dicho status.

El fundamento se encuentra en la estructuración del actual régimen de adopción, en el que en una primera etapa se otorga la guarda preadoptiva y en la cual los padres deben obligatoriamente ser citados y una segunda etapa – que se iniciará transcurridos seis meses desde el comienzo de la guarda -  en la que los padres quedan excluidos y en la que son parte  solamente los guardadores y el Defensor del niño  (en el caso de Neuquen) o Ministerio de Menores.

En la primera etapa frente a la oposición expresa de algún progenitor o de ambos o la falta de presentación en el proceso, el juez debe decidir atendiendo al interés superior del niño. En la segunda etapa, que solo podrá iniciarse transcurridos seis meses desde el comienzo de la guarda, solo basta con evaluar en faz sustancial  la cuestión, examinar si se encuentran reunidos las condiciones exigidas por la ley y adoptar una decisión en consecuencia, pero que vaya mas allá del aspecto meramente formal.  Pues dable es considerar ante el proceso judicial de adopción, el de guarda que haya tramitado previamente; en el que seguramente se encontrarán probados la contención y cuidado que el niño ha recibido en la familia guardadora; las condiciones económicas,  personales y morales de los mismos, diferencia de edad entre adoptante y adoptado, estado civil de los actores, entre otros puntos no menos significativos.

Si bien se levantaron voces en contra de esta disposición por considerar inconstitucional la falta de participación de los padres en el juicio de adopción, actualmente es mayoritaria la posición que considera que los derechos de los padres biológicos se encuentran resguardados con la citación en proceso de la guarda preadoptiva en cuanto en el mismo pudieron prestar su consentimiento, en respeto a los derechos constitucionales de ser oído y de defensa en juicio.

Lo contraria implicaría la repetición de argumentos ya vertidos y considerados como también la posibilidad de dilatar innecesariamente el proceso de adopción. Ello, sin perjuicio de que en virtud de las facultades conferidas al juez por el articulo 321 inc c de la citada ley y según la valoración que haga de cada caso concreto.

Pero estas facultades que goza el juez y que le están conferidas tanto por la ley de adopción como por las normas procesales, no implica que pueda adoptar recaudos que resulten incompatibles con el trámite mismo de la adopción, tal como citar nuevamente a los padres de sangre sin motivar la decisión.

Siendo que todo trámite de adopción debe necesariamente contar con el trámite previo que otorga la guarda preadoptiva en el que el magistrado interviniente observó el cumplimiento de los recaudos del articulo 317 citado, realizando el control de legalidad y mérito sobre la situación de adoptabilidad del menor y sus guardadores y evaluando la voluntad y consentimiento de los progenitores biológicos de entregar a su hijo en adopción, creemos que está justificada la innecesariedad de citación de los mismos en el proceso de adopción y por ende de ser considerados parte.

Por lo demás se fortalece con esta disposición el argumento que sostiene que la reforma ha privilegiado la seguridad en la constitución del vínculo que va a generarse a partir de la incorporación del adoptando a la que va a ser su familia por adopción, al decidir ab initio la situación jurídica del niño en relación a sus padres de sangre (Chavanneau, Silvia  La citación de los padres biológicos en los juicios de adopción. Revista Derecho de Familia, 1999-14-275).

Ahora bien, circunscribiéndonos a la actuación específica de la madre en los procesos de guarda preadoptiva y adopción analizaremos en particular los temas que a continuación se detallan.

  

EL CONSENTIMIENTO DE LA MADRE BIOLÓGICA DURANTE EL PERIODO PUERPERAL

 

Una de las cuestiones ha considerar en primer términos es la validez de las declaraciones de voluntad realizadas dentro del llamado "período puerperal".

Sobre ello, y siguiéndose a Fontán Balestra, se ha expresado que "… el puerperio es el período durante el cual van desapareciendo las modificaciones producidas en el organismo materno por el embarazo -excepción hecha de las glándulas mamarias, las que por el contrario entran en actividad- hasta llegar a un estado semejante al anterior de la gestación. Según los tratados de medicina legal … esta situación se prolonga por un lapso aproximado de cuarenta días, pues la mayoría de los especialistas remiten su final a la aparición de la primera menstruación o a la total involución del útero -conf. Derecho Penal- Parte Especial, Abeledo Perrot, pág. 47-. Va de suyo y siendo propio de esta etapa que la madre que se encuentra bajo el influjo de esta coyuntura se halla subsumida en un cuadro psicológico de perturbación o de depresión que no requiere, dada su notoriedad, mayor demostración".(Suárez, Roberto C. en "La guarda judicial provisoria de menores como medida tutelar y su nociva mutación en colisión con el interés superior del niño", ED, 191-42. )

Así cobra importancia el estado puerperal de la madre como un elemento que trastorna su libre voluntad para prestar el consentimiento a la adopción de su hijo. Así algunos afirman que "... las defectuosas percepciones y turbamiento de la conciencia que produce el estado puerperal pueden provocar una alteración del juicio que conduzca a una decisión no querida...". 

De los debates legislativos de la ley de adopción 24779, en el ámbito del senado de la nación, si bien existió la iniciativa de establecer un plazo mínimo para dar por firme la decisión de la madre biológica en cuanto a la entrega de su hijo, no tuvo acogida favorable para ser incorporado en la ley, pero se reconoció que el estado puerperal no es una situación de libre determinación o bien que puede tratarse de un estado no natural en la persona que alumbra. Asimismo que en dicho lapso la mujer puede tener desequilibrio o estar inducida a error (cfr. Reunión 78 PS. 73947396)

Es sabido que algunas legislaciones extranjeras contemplan esta condición de la madre por lo cual establecen que debe transcurrir un cierto lapso de tiempo desde el parto para la validez del consentimiento dado por la mujer a la adopción de su hijo, requisito éste que no aparece claramente exigido en nuestra ley de adopción, aún cuando algunos autores interpretan que surgiría de lo dispuesto en el Art.  317, inc.a) del Código Civil.  (Fanzolato, Eduardo, I. La filiación adoptiva, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 83 y Bíscaro, Beatriz, "Los derechos fundamentales en la nueva ley de adopción", JA 1998-III-996, interpretan que el art. 317 inc.a que prevé un plazo de espera de 60 días para citar a los progenitores fue establecido para permitir la expresión de una voluntad madura, en particular respecto de la madre, que inmediatamente después del parto se encuentra bajo la influencia emocional del puerperio. De manera expresa, Bíscaro afirma "Lamentamos que nuestro legislador no haya tomado los antecedentes extranjeros y la doctrina nacional que se pronuncia sobre el tema, estableciendo un período de espera más amplio para requerir el consentimiento de los progenitores".)

Al respecto, recordamos que uno de los proyectos legislativos presentados para reformar la anterior ley de adopción 19.134 y que formó parte del debate parlamentario previo a la sanción del actual régimen jurídico de la adopción, receptaba y regulaba la cuestión del "estado puerperal". Nos referimos al proyecto de ley de autoría de la entonces senadora Graciela Fernández Meijide donde se disponía en art. 13 que "La madre del menor sólo podrá prestar consentimiento para el otorgamiento de la guarda de su hijo una vez transcurridos cuarenta días de la fecha de parto". Esta disposición concordaba con la tendencia del derecho comparado que prevé la invalidez de todo acto de entrega o consentimiento para la entrega de un niño materializado dentro de dicho período.

Según comenta Nora Lloveras, el Senado francés había recibido varias propuestas relacionadas con este plazo de retractación. Algunas pregonaban mantener el plazo de 3 meses, otros lo reducían a seis semanas y otros a dos meses.

En suma, el estado puerperal constituiría otro elemento mas a tener en cuenta para determinar, si en el caso, la declaración de voluntad responde a las condiciones que exige el consentimiento informado.

Surgen al respecto interrogantes tales como : ¿cuáles medidas y /o acciones son las que el ordenamiento jurídico podría prever para impedir estas controversias judiciales que frecuentemente tienen lugar en el marco de la adopción?

Sobre el concepto de consentimiento informado, Highton y Wierza afirman que éste "(…) implica una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele una suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención…La noción de consentimiento informado comprende entonces dos aspectos y la doctrina impone al profesional dos deberes…a) el médico obtenga el consentimiento del paciente antes de llevar a cabo un tratamiento; b) el médico revele adecuada información al paciente, de manera tal que le permita a éste participar inteligentemente en la toma de una decisión acerca del tratamiento propuesto (…)" (Highton, Elena I. y Wierza, Sandra M. La relación médico-paciente: El consentimiento informado, 2da edición actualizada y ampliada, Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 1). Una síntesis actual sobre el desarrollo de esta teoría en el derecho comparado y en el derecho nacional se puedo hallar en Cumplido, Manuel J, Consentimiento informado, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2005.

Para intentar dar una respuesta tentativa a este interrogante es preciso abordar tres cuestiones entrelazadas: 1) la voluntariedad en la entrega en adopción a la luz de la doctrina del consentimiento informado; 2) garantizar el patrocinio letrado de los progenitores cuando son citados para prestar su consentimiento al otorgamiento de la guarda con fines de adopción ( art. 317, inc.a. del Código Civil) y, asimismo, en todas las instancias del proceso, como un elemento indispensable para la efectividad del acceso a la justicia y 3) el rol de las políticas públicas destinadas al acompañamiento, contención y apoyo a las familias de origen .

Consideramos de importancia detenernos en el examen de los siguientes puntos, a saber: 

 

a) El consentimiento informado en el campo de la adopción

 

Es sabido que la teoría del consentimiento informado se ha desarrollado y consolidado en el campo de la bioética, más específicamente, en lo atinente a la relación médico-paciente. Pero ello no es óbice para su aplicación a otros ámbitos del derecho, entre ellos al campo de la adopción.

Esta posibilidad ha sido advertida desde hace tiempo por Nora Lloveras, quien hace referencia clara a la necesidad del consentimiento informado de los progenitores en la adopción, en función de lo dispuesto en la CDN (art.21, inc.a). Es decir, con conocimiento de causa y debidamente asesorados.  Lloveras, Nora, op. cit. p. 161. Concepto que también fue profundizado posteriormente en Grosman, Cecilia, "Adopción: Algunas propuestas tendientes a dar mayor efectividad al derecho del niño a permanecer junto a su familia de origen", ponencia presentada en la comisión nº 3 de la XIII Conferencia Nacional de Abogados, organizado por la FACA en Jujuy, Argentina, abril del 2000 (en www.aaba.org.ar) y más recientemente en Herrera, Marisa,  "Consentimiento de la familia de origen la adopción arriba (si arriba) a buen puerto. Consentimiento informado y Adopción", Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia, Vol. n° 27, Buenos Aires, Lexis Nexis- Abeledo Perrot, 2004. pp. 71 y ss. )

Para reforzar aún más la relevancia de esta teoría, señalamos que algunos autores alegan que el consentimiento informado constituye un verdadero derecho humano. En este sentido, en un antecedente jurisprudencial español se ha sostenido que "El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizadas en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y Consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo"(En Autos "Doña Enriqueta González Augusto contra don Carlos Vázquez Herrero (recurrente) citado en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nº 56 (Septiembre- Abril de 2001, Madrid, Editorial Civitas, p. 719 y ss.)

Paralelamente, nos parece interesante destacar la noción de consentimiento informado como "proceso", integrado por diversas etapas y distintas acciones, ya sea alternativas, complementarias o excluyentes. Se trataría de un proceso tendiente a que la decisión de entrega de un niño en adopción sea, "un concepto ético de elección".

 El desprendimiento del hijo- se sostiene en la literatura sobre el tema "... es sólo el comienzo de un proceso, cuyos costos afectivos y sociales desconocemos y sobre cuyas consecuencias emocionales las madres no reciben advertencia clara..."(Giberti, Eva y Chavanneau de Gore, Silvia, Adopción y Silencios, 3ra edición, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1999, p. 115. )

Al respecto, en una investigación de campo sobre madres que han "entregado" a sus hijos en adopción realizada en Brasil, se afirmó que " la entrega de un hijo en adopción sin una preparación previa necesaria y un acompañamiento posterior adecuado podrá redundar en un proceso carente de elaboración y, por lo tanto, potencialmente devastador para la salud física y mental de la mujer, como también podrá generar actitudes y comportamientos perjudiciales para el propio niño en el desarrollo del proceso adoptivo" (Motta, María Antonieta Pisano, Madres abandonadas: a entrega de un fhilo en adocao, Cortez, San Pablo, 2001, p. 89). En este orden de ideas, también se sostiene que, por lo general, no se reconoce el derecho de las madres a un verdadero proceso de separación de vital importancia, tanto para una positiva vinculación del niño con sus futuros padres adoptivos como así también para que ellas puedan llevar adelante un proceso de luto.

No cabe duda sobre los efectos beneficiosos que se derivan del desarrollo y aplicación de la teoría del consentimiento informado en la adopción, al intentar acortar la brecha existente entre libertad y acción. En otras palabras, se trata de lograr que las decisiones que uno asume sean lo más reflexivas posible a través de un cabal conocimiento de sus efectos. En el campo de la adopción, esto significa que el consentimiento debe ser el resultado de una auténtica voluntad basada no sólo en la información sobre las consecuencias de la determinación, sino también respecto de las alternativas existentes para la crianza del niño.( Grosman, Cecilia P., "Adopción: Algunas propuestas tendientes …", ob cit.)

 

b) El acceso a la justicia de la familia de origen

 

Otra estrategia importante que se enmarca dentro de la teoría del consentimiento informado y alienta a que los progenitores sean verdaderos protagonistas de su propia historia, ha sido señalado en el Encuentro Nacional de Adopción realizado en mayo de 2003 al expresarse que: "… A fin de asegurar el derecho de la progenitora y su adecuada información, deberá garantizársele asesoramiento letrado a través del defensor oficial, si no tuviere uno particular o de confianza y con él deberá presentarse a ratificar la entrega del niño …".

Esta recomendación armoniza con la directriz plasmada en el art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño cuando establece, entre otras de las condiciones, que las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario…".

Esta normativa permite ver con absoluta claridad la interrelación entre consentimiento y asesoramiento o, más precisamente, impone la necesidad de que en todo tipo de proceso donde se debate la posible separación de un niño de su familia de origen, no sólo sea imperativa la intervención de los progenitores sino que ella lo sea con patrocinio letrado.

Es innegable que todas estas consideraciones esbozadas tanto en el punto anterior como en este, descansan en un derecho humano de gran desarrollo en estos últimos años: el acceso a la justicia. Se trata de un derecho ampliamente amparado por diversas normas de jerarquía constitucional (Declaración Americana de los Derechos y de los Deberes, art. XVII; Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 10; Pacto Internacional; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, art. 14.1; art.8 y 2529 Pacto de San José de Costa Rica). Al respecto, cabe recordar a Alejandro M. Garro30, quien en un trabajo titulado "Acceso a la justicia y profesión legal" presentado en la Conferencia Regional de la Asociación Internacional de Abogados en fecha 13/4/1997, conceptualiza el acceso a la justicia como "un acceso de todos a los beneficios de la justicia y del asesoramiento legal y judicial, en forma adecuada a la importancia de cada tema o asunto, sin costos o con costos accesibles por parte de todas las personas físicas y jurídicas, sin discriminación alguna por sexo, raza, religión o nacionalidad".

 

c) El consentimiento materno en el proceso de adopción una vez prestado en el proceso de guarda preadoptiva

 

Ante la reiterada manifestación de la madre de dar el niño en adopción lo cual fuera confirmado con el consentimiento otorgado en tal sentido en el juicio de guarda, no será necesario que la madre reiterara su consentimiento en el juicio de adopción o manifestara que su voluntad no se había modificado,  ello en coincidencia con lo que sostiene un sector de la doctrina que dicen "… si los padres de sangre fueron ya citados en el juicio de guarda,  no corresponde reproducir esa citación y la consiguiente angustia en los propios padres y en los adoptantes …" (Lidia B. Hernández, Luis A. Ugarte y Jorge Uriarte, Juicio de Adopción, Hammurabi; Bs.As., 1998, Pag. 213)

Si la madre biológica ha sido oída en el expediente de otorgamiento de la guarda pre adoptiva;  resulta excesivo que el juez en ejercicio de sus facultades la haga comparecer a los efectos de obtener una impresión de la misma. 

En el caso la justicia ha de velar no solo por el derecho adquirido de los guardadores, interés de la madre biológica sino que principalmente y mas aún en este estadio por el interés superior del niño. Ello es lo que se ha de resguardar; pues consideramos que transcurrido el lapso legal exigido disponer la citación mencionada conlleva innecesariamente a una situación colmada de angustia e incertidumbre tanto para adoptantes, adoptado y madre biológica, pues implica rever aquella decisión tomada. 

Hacemos hincapié en las cláusulas de la C.I.D.N. y de la Convención Americana de Derechos Humanos que si bien desaconsejan separar a los niños de sus padres son ellas mismas las que rezan que aquellos son los titulares del derecho personalísimo de ser criados por éstos en la medida de lo posible y con mas razón aún la de decidir por quienes serán criados, como asimismo del derecho a la identidad, que incluye la preservación de las relaciones familiares. Por lo tanto y desde esta perspectiva y toda vez que la madre en estado puerperal haya recibido debido asesoramiento,  amparo y protección para garantizar que su voluntad no se encontrara viciada es que tildamos de innecesaria la nueva citación de la progenitora en esta instancia..

Los efectos de la adopción plena son de una trascendencia tal en el que se encuentran en juego derechos tan personales, incluso de menores, como es el caso de la madre biológica, y el de identidad,  lo que ha sido resguardado en el procedimiento de guarda previo no existiendo fundamento alguno que justifique la nueva citación de la progenitora.  

Dicho razonamiento no implica desterrar el plazo legal establecido para iniciar la adopción ni mucho menos privar a la madre de su derecho a reclamar a su hijo en cualquier momento del proceso y hasta tanto recaiga la sentencia de adopción, sino muy por el contrario consideramos que la progenitora desde el principio del procedimiento esta en conocimiento del tramite que se esta llevando a cabo como así mismo donde el mismo se desarrolla –pues ha sido seguramente recibida en audiencia en sede del juzgado- con lo cual y si es su voluntad dar marcha atrás con la entrega del niño en adopción no tendrá dudas de recurrir al lugar indicado y además sabrá donde hacerlo; distinto es que una vez manifestada la voluntad de darlo en adopción al tiempo y por segunda vez reiterando a iguales fines dicha citación; forzando una situación que a las claras no genera duda alguna. 

Ello así toda vez que si se ha dado cabal cumplimiento a la manda constitucional (art. 8 del denominado Pacto de San José de Costa Rica de jerarquía Constitucional conf. Art. 75 inc. 22 CN) que siguiendo la línea trazada por el art. 18 CN establece que "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías … para la determinación de sus derecho y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter" y se ha respetado la defensa de la persona -en el caso la madre biológica- como así de sus derechos en todo procedimiento administrativo o judicial; la intervención de la misma en el proceso de guarda es suficiente y eficaz en si mismo a los fines de sostener la inncesariedad de la nueva citación.

Basta recordar a Daniel Hugo D Antonio en cuanto sostiene que mucho mas importante para el interés del menor es que sus padres de origen tengan la debida intervención en el juicio respectivo o en la etapa previa a la declaración de abandono o adaptabilidad. Es alli donde el juzgador formara su convicción basada en plurales y diversos elementos y no compelido por una manifestación formal del consentimiento. (D Antonio Hugo. Régimen Legal de adopción . Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 1997, pag. 45)

Ahora bien respecto del consentimiento de la madre se ha expresado que debe ser serio, informado.  Lo prioritario en este aspecto es la profundización de los estudios sociales y psicológicos, para tener un conocimiento acabado de la misma y de su situación. Su decisión debe ser evaluada interdisciplinariamente, se la debe acompañar en lo posible, desde el embarazo y asistirla en el parto, que es cuando mas necesita la contención profesional. Si se la evalúa a priori del alumbramiento y luego de nacido el niño, ratifica su voluntad de dejar a su hijo a disposición del tribunal, ante el Juez o  Asesor de Menores (según el procedimiento de cada provincia) se debe dar por cumplido el art. 317 del CC (Fontemachi Maia A. La practica en adopción. Aspectos interdisciplinarios. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza 2000, pags. 57/58)

En virtud de las facultades conferidas al Juez por el art. 321 inc. C)  de la Ley 24.779éste se encuentra autorizado a tomar las medidas que razonablemente y de acuerdo a la singularidad del caso, crea conveniente en interés del menor y desde esta perspectiva es que se considera un exceso ritual reiterar la citación de la progenitora al proceso de adopción cuando ya en la guarda prestó su consentimiento. Pues no puede seguirse de su facultades la adopción de decisiones o recaudos incompatibles con el trámite en cuestión ni que con ellas se vulneren derechos reconocidos por los tratados internacionales que establecen el interés superior del niño que no pueden mencionarse en forma abstracta y desprovistos de todo contenido, de manera tal que su mención justifiquen cualquier decisión.

  

CONCLUSIONES

 

Sin dudas la familia adoptiva nace del amor que viene de la espera de un hijo deseado e imaginado muchísimas veces. Pero este nacimiento debe ser transparente y bajo un marco de legalidad  que asegure una vinculación también transparente y sana del niño con sus padres adoptivos. Nada bueno crece en la oscuridad y en la mentira.El espíritu de la ley de adopción, con la creación del Registro de Adoptantes tiene esta finalidad, pero con la flexibilización necesaria cuando la elección de los padres de sangre de los futuros padres adoptivos y no inscriptos en dicho registro se encuentre fundamentada y motivada – a más del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley.

Cuando se hace hincapié en la necesidad de procurar en primer término a la persona –madre biológica- el efectivo ejercicio de su derecho consagrado en el art. 19 CN -de libertad- conjugado entre otros con el de los niños y adolescentes, -de su verdadera identidad-  se hace alusión a problemáticas especificas del derecho de familia y que se muestran en la adopción.

El derecho a elegir a los futuros padres adoptantes por parte de la madre biológica implica el absoluto reconocimiento del derecho constitucional referenciado.

Si bien propiciamos un accionar desde la justicia con menor apego a la formas deberá primar por sobre todas las cosas el interés superior del niño por el cual se deberá velar y ese interés no podrá ser concebido aisladamente sino en conexión con su núcleo familiar, resultando difícil separar los intereses del niño del de los adultos encargados de cuidarlo y ampararlo.

En pos de su interés, es necesaria la adopción de las acciones o medidas que conduzcan a resoluciones que tiendan a respetar sus derechos, en tanto será perjudicial aquella que pueda vulnerarlos.

Asimismo y en tal entendimiento, señalamos como excesivo ritual la particular situación planteada ante la reiteración de citación a la madre biológica a prestar conformidad en el juicio de adopción,  pues  bastará con remitirse al proceso de guarda en el cual deberán obrar no solo los informes de rigor sino también la efectiva participación de la madre quien debidamente informada y con patrocinio letrado  ha manifestado su voluntad libremente, en tal sentido.  

Respetar esta voluntad, otorgando a los padres biológicos la debida participación en el proceso de la guarda preadoptiva, garantiza el respeto por este último acto de amor hacia un hijo que no se puede o quiere criar pero que se entrega a otras personas que están dispuestas a hacerlo, como así también  el nacimiento de una nueva familia basado en la transparencia del proceso y de esa manera el derecho del adoptado  a conocer en el futuro su identidad biológica. Asimismo, y en relación a los padres biológicos se asegura en la actual legislación su participación procesal.

No desconocemos las ventajas del registro de adoptantes, pero no es absoluto y excluyente. Cada caso concreto merece su análisis a la luz del interés superior del niño, principio rector en procesos en los que se encuentran involucrados y que es la plena satisfacción de sus derechos.

Consideramos que actuar en modo contrario a lo sostenido, es decir manteniendo requisitos en estricto cumplimiento al mandato legal, sin apreciar las particularidades en que se sustenta cada caso y con olvido de los superiores principios cuya aplicación se ha de asegurar,  resulta a todas luces arbitrario y descalificante.

 

 

 

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