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No
es la carne ni la sangre, sino el corazón lo que nos hace
hijos.
Johann
Christoph Friedrich Schiller
INTRODUCCIÓN
La
adopción es un acto de amor.
El amor que nace de la espera de un hijo, significa
haberle creado un espacio, quererlo y respetarlo aún antes
de su llegada al hogar y respetar a quienes lo gestaron y
decidieron su entrega.
La
forma en que un hijo llega a un hogar marcará para siempre
la futura relación paterno filial y si esa llegada es
transparente será mas fácil, más sana y probablemente más
feliz.
Esta
situación lleva a pensar en la mujer que gestó y llevó ese
niño en su vientre nueve meses. Esa mujer que es una persona
que seguramente también sufrió, dudó, luchó y finalmente
tomó la decisión de entregar a su hijo
y que no debe ser considerada sólo como
una proveedora de bebés.
Hacemos
referencia a la madre en el entendimiento que es la figura
central, pues en la generalidad de los casos no aparece ningún
padre; pues es excepcional el supuesto en que ambos
progenitores deciden dar en adopción al niño hijo de ambos.
Ella es el personaje olvidado o mas bien pobremente tratado
legislativamente en los procesos judiciales de referencia.
Es
interesante analizar el rol que cumple esa madre que ejerce
el último acto de patria potestad pero también de amor, al
decidir la entrega de su hijo en adopción. ¿Puede decidir
las personas a quien entregar a su hijo? , ¿Cuál es su rol,
su situación procesal en
el juicio de adopción?
Consideramos
de importancia referir particularmente al tema que proponemos
desde el punto de vista humano y con sentido común –tal
como pensar en su dolor y la situación extrema que la ha
llevado a actuar de esa manera- y en dicho contexto el uso
por la misma de los derechos inmersos que hacen a su actuación
procesal; soslayándose una vez mas con ello que fuerza
acarrea la autonomía de la voluntad en las relaciones
personales de familia ante el carácter de orden publico de
las normas que regulan la materia.
SUPUESTOS
En
la actualidad es frecuente y aún mayor el numero de
nacimiento de niños cuya madre menor o no de edad por
diversas causas decide ante el embarazo o el inminente
nacimiento del niño; darlo en adopción.
A
este hecho, en si mismo problemático, se le suman problemas
legales que desconocen tanto la progenitora, adoptado,
abuelos del niño como
los adoptantes.
Entre
los temas que se plantean y abocándonos al eje propuesto
para el presente trabajo hemos de mencionar el supuesto de la
decisión de la madre de elegir a quien entrega a su hijo y
en su caso la validez legal de esa voluntad y la necesidad de
prestar su consentimiento en el proceso de adopción cuando
fue otorgado en el tramite de guarda.
Es
dable recordar que el Derecho de Familia y con mayor razón
todo el derecho donde se involucren los derechos de niños y
adolescentes deberá interpretarse a la luz de la Convención
de los Derechos del Niño y del Adolescente, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de
Derechos del Hombre y demás Convenciones Internacionales
protectorias de los derechos Humanos que han sido
incorporadas al textos constitucional.
Habrá
de precisar sobre qué es el interés
superior del niño, lo cual reviste una trascendencia fuera
de lo común, dado que tanto la Convención como la ley
26.061 y nuestra legislación provincial Ley 2302 contienen
un conjunto de disposiciones que procuran preservar la
identidad biológica de los niños, y el mantenimiento de los
vínculos sanguíneos tanto con sus padres como con los
familiares de éstos, estableciendo como directiva que sólo
en casos extremos y excepcionales puede apartarse a los niños
de ellos, confiriendo su cuidado, guarda o adopción a
terceras personas, debiendo
velar que el mejor interés del niño
se compadezca con ello.
LA
ELECCION DE LA MADRE BIOLOGICA DE LOS FUTUROS PADRES
ADOPTIVOS -AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
E INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
Sabemos
que las normas del derecho de familia son esencialmente
imperativas, fundadas en el carácter institucional de la
familia y la necesidad de realizar los fines éticos de su
organización legal basados en el interés familiar
Pero
tal como indica Zanoni "si bien es cierto que los intereses
a los que sirven las relaciones de familia no son disponibles
en función de la autonomía privada, no es menos cierto que
el modo de obtener su realización suele no estar deferido a
la indisponibilidad de las partes y que al contrario, es a
través de acuerdos razonablemente negociados que se obtiene
su satisfacción" (Zanoni, Eduardo A., El derecho civil.
Derecho de Familia. 2°
edic., Astrea, Bs. As. 1989)
En
el derecho de familia el eje se centra en la noción de orden
público en la medida que regula el estado de familia de una
persona, su emplazamiento o desplazamiento y también las
relaciones patrimoniales
Flaquer
ha indicado en su texto Estrella Menguante del Padre (edit.
Ariel SA) que "como sucede en toda agrupación humana en la
familia existe siempre una cierta tensión entre la
idiosincrasia familiar y los imperativos institucionales. No
siempre las personas hacen de buen grado aquello que el deber
social les manda hacer. Pero dicho esto, hay que reconocer
que de una parte, a diferencia de lo que sucede en otros
sectores institucionales, los aspectos personales e incluso
íntimos cobran una gran importancia en la interacción
familiar y que de otra, el grado de institucionalización de
la familia puede variar – y de hecho varía- de una
sociedad o de una época histórica a otras"
Es
indudable que existe un avance de la autonomía de la
voluntad en las relaciones de familia y un consiguiente
repliegue de la imperatividad de las normas de orden público,
existe una limitación a dicha autonomía en determinados
institutos.
Es
interesante analizar cómo juegan estos principios en la
realidad: la existencia de un registro de adoptantes, la
voluntad de la madre que quiere entregar a su hijo a una
determinada familia, y a su vez la familia inscripta en el
registro y la familia elegida.
La
ley 24779 en su artículo 2 indica que "a los fines de esta
ley, las autoridades de aplicación organizaran en el orden
nacional y provincial un Registro Único de Aspirantes a la
adopción, cuyo funcionamiento se coordinará mediante
convenios"
La
voluntad del legislador ha sido sentar principios de
legalidad, fe pública, control de la autoridad,
corporalidad.-
"Son
varias las finalidades del registro único y la exigencia de
la inscripción para el otorgamiento de la guarda:
proporcionar a los jueces y organismos oficiales una lista
centralizada de aspirantes; agilizar y economizar los trámites
de adopción evitando que los aspirantes tengan que
inscribirse en varios registros, facilitar el acceso al
conocimiento de la identidad biológica en los términos del
articulo 328 del CC (art. 1 del Anexo del decr. 383). Es
evidente también la intención de la ley (y de la acordada
de la S.C.B.A que la precedió) de evitar que la entrega de
niños sea objeto de transacciones entre padres biológicos y
personas deseosas de tener un hijo, en consonancia con la
derogación que la ley 24799 efectuó de algunas excepciones
que la ley 19134 establecía para la no citación de los
padres biológicos a juicio, prohibiendo expresamente la
entrega en guarda de menores mediante escritura pública o
acto administrativo (art. 318).
Y de no menor importancia es la finalidad de
garantizar el principio de igualdad entre los aspirantes a
adoptar, ya que el respeto del registro evita la
discrecionalidad judicial que en otros tiempos existía, que
hacía que a quienes tenían más fácil acceso a los jueces
u organismos públicos tutelares de menores les fuera más fácil
acceder a la adopción. Finalmente el sistema del registro
permite una evaluación previa de los aspirantes desde el
punto de vista jurídico, médico, psicológico y ambiental,
de forma tal que se cuente con la nómina de quienes cumplen
con los requisitos al momento de surgir el caso de un niño
en situación de adoptabilidad. (Cám. Apel. Mercedes, Prov.
Bs.As., 29/07/05 Autos: B, GN-NN femenina hija de GNB
s/Situacion").
Coincidimos
con esta finalidad, pero también creemos que no se debe
perder de vista que el registro es instrumental y no un fin
en sí mismo, por lo que tiene cabida el apartamiento en
ciertos casos, aunque siguiendo siempre el norte orientador
para adoptar decisiones que involucren menores de edad, que
debe ser el respeto por el principio del interés superior
del menor de
acuerdo a la Convención de los derechos del niño, al
articulo 321 de la ley de adopción, ley 26061 y ley
provincial de Neuquen, 2302.
Así
la realidad muestra situaciones de guardas de hecho anteriores y
prolongadas en el tiempo que generaron vínculos afectivos
fuertes, de forma tal que no resulta conveniente su ruptura,
sobre todo si se cumplen con los demás requisitos exigidos
para el otorgamiento de la adopción.
No
puede el registro de adoptantes constituirse en un
requerimiento a tener en cuenta con excesivo rigor ritual,
puesto que su finalidad radica en la construcción de un
sistema de protección civil y control social en beneficio de
la niñez, resultando inadmisible que tal exigencia se
constituya en un obstáculo a la continuidad de una relación
afectiva ya afianzada.
Así
se ha sostenido que la entrega directa puede darse cuando ha
habido por parte del aspirante una guarda de hecho por un
tiempo suficiente como para generar vínculos afectivos, de
forma tal que no sea conveniente su ruptura; y ello siempre
que los demás requisitos, que se exigen para otorgar guardas
judicial se cumplan debidamente. En efecto, entre las hipótesis
que entendemos podrían contemplarse (vinculación del niño
con el vinculo familiar elegido por la madre, el tiempo
transcurrido entre la entrega y el momento de analizar el
otorgamiento de la guarda), no resultando indispensable que
los peticionantes sean parientes ni amigos íntimos de la
madre biológica, o que el niño haya permanecido durante un
tiempo determinado con los futuros adoptantes.
Pero
la situación que más controversia genera, es la presentación
de la madre biológica en el juzgado manifestado su decisión
de entregar a su
hijo en adopción a determinadas personas que no se
encuentran inscriptas en el registro de adopción.
Resulta
importante reflexionar sobre la incidencia de estos parámetros
en la autonomía de
la voluntad tanto de la madre biológica como de los futuros
adoptantes.
La
situación de ambos es diferente, como también son
diferentes sus derechos y obligaciones..-
En
cuanto a la madre biológica, no existe en doctrina ni en
jurisprudencia unanimidad acerca del tema.
Se
han puesto de manifiesto al menos tres posturas bien
diferenciadas:
-
Aquellos
que consideran que la elección de los futuros adoptantes
por parte de la madre biológica es un derecho que ésta
tiene como última expresión de la patria potestad que le
corresponde.
-
Aquellos
que sostienen que su elección no puede ni debe ser tenida
en cuenta, no reconociendo ningún valor en el plano jurídico.
-
Y
por último una postura intermedia, que afirma que la
elección de la madre biológica es un derecho que recae
sobre el hijo por aplicación del principio del interés
superior del niño.
"Es
decir, atender a las reales necesidades del niño, su
vinculación con la del grupo familiar elegido por la madre,
los fundamentos de tal elección, el tiempo transcurrido
entre la entrega y el momento de analizar el otorgamiento de
la guarda (en sede judicial, siempre a partir de las
modificaciones introducidas por la ley 24779 al régimen de
adopción) son parámetros inexorables a ser tenidos en
cuenta y que materializan el principio del interés superior
del niño (Baleiro de Burundarena, Ángeles, Carranza
Casares, Carlos, Herrera, Marisa; La elección de la madre
biológica de los futuros padres adoptantes a la luz del
interés superior del niño" LL 2001-F1101)
Refrendamos
esta posición intermedia, recordando que un acuerdo entre
adoptantes y progenitora no tiene valor jurídico alguno, ya
que infringe las prohibiciones del art. 953 del C.C. sobre el
objeto de los actos jurídicos. Las personas en general y las
personas por nacer en particular no pueden ser objeto de los
contratos, aún cuando no medie un hecho delictivo, ya que el
principio de dignidad de la persona humana – base de
nuestro sistema constitucional - así lo indica. La ley 24.779 estableció expresamente la prohibición de la
entrega en guarda de menores mediante escritura pública
(art. 318 C.C.), lo que implícitamente descarta todo
contrato o convenio sobre entrega de menores, incluidos,
obviamente, los "por nacer"; fundamentos en lo cuales
basamos nuestro rechazo a contrataciones de tal carácter.
Pero
de ninguna manera puede desconocerse que no existe disposición
legal que expresamente prohíba a las madres que tienen un
hijo por nacer elegir a los personas a quienes desea
entregarlo con fines de adopción, en pleno ejercicio del
derecho constitucional y que refiere al principio de
legalidad del art. 19 últ. parte de la C.N.
En
modo alguno la elección de la madre biológica de los
futuros adoptantes roza con la prohibición sobre el objeto
de los contratos que hemos referido anteriormente, resultando
por ello a todas luces arbitrario no atender a la voluntad de
la madre biológica y desoírla juzgándola como generalmente
ocurre, por su accionar y olvidándonos del difícil momento
que tal vez ante dicha decisión se vio obligada a vivir.
Actuando
en tal sentido, es decir atendiendo a la voluntad de la
progenitora, se garantiza la regularidad y conveniencia que
exige el acto, debiendo considerarse cada caso, pues en el
mismo pueden darse circunstancias fácticas que justifiquen
no recurrir al Registro.
Partiendo
siempre de la importancia de la judicialización del trámite
puesto que lo que la ley ha querido es que toda guarda con
fines de adopción se judicialice y que su otorgamiento sea
consecuencia de un proceso judicial, entendemos que expresada
la decisión de la madre de entregar a su hijo y la elección
que hace de los futuros adoptantes, el juez no solo debe
verificar el estricto cumplimento de los requisitos de la
idoneidad moral de los futuros adoptantes sino también la
justificación y transparencia de la elección de la madre
biológica.
La
importancia de la judicialización en estos casos radica en
que la entrega a una determinada familia, no inscripta en el
Registro de Adoptantes, esté revestida de un marco de
seguridad jurídica, puesto que los guardadores
necesariamente deberán cumplir con los requisitos que la ley
ha previsto para que sea posible emitir un pronunciamiento
judicial favorable.
El
respeto de la autonomía de la voluntad de la progenitora
biológica y el interés superior del niño se ponen en juego
y es allí donde la tarea judicial cobra relevancia, puesto
que el juez debe verificar el cabal cumplimiento de los
requisitos exigidos por la ley respecto de la guarda
preadoptiva, pero también como dijimos anteriormente, la
motivación de la voluntad de entrega a determina persona y
su transparencia. Solo de esta manera se podrá respetar el
principio del interés superior del niño.
Es
entonces que debe primar este principio rector por sobre el
respeto a la autonomía de voluntad del a madre, puesto que
si el juzgador verifica que no se dan las condiciones
exigidas para la guarda o en su caso, el consentimiento
especifico hacia determinada familia expresado por la madre
está viciado, entendemos que el niño debe ser entregado a
postulantes inscriptos en el registro de adoptantes.
En
cuestiones de adopción se entremezclan sentimientos
inherentes a todo ser humando, como la necesidad y el deseo
de ser padres, juntamente con la necesidad de procurar un
marco jurídico a dichos deseos, que se aúna también con la
de procurar un marco de transparencia y seguridad a estos
procedimientos. Ello siempre en virtud del interés superior
del niño, puesto que si tenemos en cuenta la elección de la
familia biológica a una determinada persona o personas y si
esta elección fue suficientemente evaluada, redundará en la
protección de derechos del niño, puesto que el interés
superior del niño no es otra cosa que el respeto de sus
derechos. Así, se ha dicho "pensamos que merece respeto la
manifestación de voluntad del padre de sangre que eligió al
guardador de su hijo, lo cual no implica que el juez deba
estar obligado a otorgar la adopción, aunque sí debe
considerar esa preferencia de los progenitores, teniendo en
cuenta el interés superior del menor" (Waigmaster, Adriana
y Levi, Lea "El interés del niño: adopción y guarda de
hecho" ponencia presentada en el Congreso de la FACA abril
1999). Pero no
cabe elevar al rango de derecho personalísimo la posibilidad
de la madre biológica de elegir los padres adoptivos de su
hijo.-
Ello,
porque además de lo indicado respecto del interés superior
del niño, y tal como dijimos anteriormente la ley 24779
justamente introdujo la prohibición de entregas directas en
su articulo 318 y porque "si tal elección se la
conceptualiza como un derecho personalísimo de la madre biológica,
ninguna persona – el juez incluido- podría no reconocérsela
so pena de incurrir en una conducta violatoria del
ordenamiento jurídico. En este caso el juez se limitaría a
verificar si las personas que pretenden la adopción de un niño,
son efectivamente, las personas que la madre biológica ha
elegido y en consecuencia, otorgar la misma sin llevar a cabo
un análisis complejo, de índole interdisciplinario sobre
las condiciones personales de los sujetos elegidos" (Ob.
Cit. Baleiro de Burundarena, Angeles; Carranza Casares Carlos
y Herrera, Marisa LL 2001-F-1101).
Mirar
desde el punto de vista del interés superior del niño, la
manifestación de la madre biológica respecto de los futuros
adoptantes, significa darle una participación activa en el
proceso, valorando su opinión, puesto que resulta indudable
que quien no puede o quiere criar a su hijo no queda
invalidado para decidir sobre su destino. Como indican los
autores citados, recontextualizar la elección por parte de
la madre de sangre como un derecho que posee todo niño de
desarrollarse, crecer, vivir en el seno de una familia a la
luz del principio del interés superior le
permite al juez tomar un rol mas activo y evaluar en
cada caso particular la conveniencia o no de hacer lugar a la
decisión apriorística de la madre biológica, cumpliéndose
así uno de los paradigmas de la justicia de acompañamiento,
en cuanto al rol activo que debe asumir el juez, agregamos
nosotros.-
Ello,
por tanto no puede pasarse por alto la voluntad de la madre
del niño de entregarlo a personas de su confianza, toda vez
que las normas de procedimiento no pueden estar por encima de
principios de fondo como la libertad, el amor y el
compromiso; entre otros no menos significativos, con que son
generalmente son guiados en su conducta todos los que
resultan involucrados en el tema.-
Si
bien de la legislación imperante no se desprende el derecho
de la madre biológica a elegir a los futuros guardadores o
adoptantes de su hijo tampoco se encuentra prohibido;
debiendo tenerse presente que el art. 21 inc. a) de la
C.I.D.N. establece que los Estados partes deben velar por que
la adopción sólo sea autorizada por las autoridades
competentes, conforme a las leyes lo establezcan, previendo
solamente que se tenga en cuenta la situación jurídica del
niño en relación con sus padres, parientes y representantes
legales, y que, cuando así se requiera, las personas
interesadas hayan dado consentimiento a la adopción.
Consentimiento éste que claramente puede entenderse como
elección previa de los adoptantes.-
Ante
el planteo de un caso concreto deberá tenerse en cuenta que
las normas que resultan aplicables al caso imponen que en
toda decisión de autoridad administrativa o judicial en
asuntos concernientes a los niños debe darse atención
principal a su superior interés (arts. 3.1 y 21 1er. párr.
C.I.D.N., y art. 321 inc. i del C.C.), principio que
proporciona un parámetro objetivo, de manera que, frente a
un presunto interés del adulto, debe priorizarse el del niño.
Sin dejar de señalar que es axiológicamente deseable que la
identidad filiatoria de una persona se sustente en el
presupuesto biológico, ello no en todos los casos resulta
ser necesariamente correlato del elemento puramente biológico.
"La
'verdad biológica' no es un valor absoluto cuando se
relaciona con el interés superior del niño, pues la
identidad filiatoria que se gesta a través de vínculos
creados por la adopción es también un dato con contenido
axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela
del interés superior del niño".
La
difícil tarea de considerar la desvinculación de un menor
de su familia biológica impone que la delicada decisión a
adoptar esté ceñida estrictamente a las circunstancias de
cada caso, recordando que los deberes y derechos de los
padres tienen un limite en el superior interés de los
menores (C.520-1. NNo I s/infraccion Art. 17 Ley 10.067,
Cam.Apel.Civ.Com.La Matanza. BsAs .Sala 1ra.
01/04/2004)
Para
arribar a un pronunciamiento ajustado a derecho ante el
supuesto que nos ocupa, deberá ser evaluado a la luz de
privilegiar la situación real del niño no debiendo ello ser
desplazado por más legítimos que resultaran los intereses
de los padres y de aquellos que pudieran estar ejerciendo la
guarda preadoptiva.
De
lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre
respecto del modo como mejor se satisfacerá el interés
superior del niño, por lo cual, y más allá de las
consideraciones de orden jurídico, existirán dos extremos
relevantes para la búsqueda de respuestas: por un lado, la
adecuada apreciación de las especiales circunstancias fácticas
y, por el otro, la producción y evaluación severa de los
informes de los equipos técnicos realizados a partir del
trabajo con el menor y sus adoptantes, con el propósito de
valorar la decisión que
ha tomado la madre, sin olvidar la identidad filiatoria del
niño que no necesariamente debía coincidir con el biológico.
Desde
el punto de vista de los adoptantes coincidimos con Nelly
Miniersky y Lea
Levy, en cuanto a que "Si el hecho de estar inscripto en un
registro deviene un requisito ineludible para ser adoptantes,
nos encontraríamos frente a una coerción inaceptable. La
madre y/o padre que se ven obligados, por motivos que no es
del caso analizar en este momento, a entregar su hijo en
guarda con miras a una futura adopción y que pueden elegir
por confianza, afecto, respeto o por cualquier otra causa los
guardadores para su hijo, no podrían hacerlo de observarse
con rigor la necesidad de inscripción en el registro... La
sola inscripción en el Registro no otorga por sí misma
preferencia alguna y solo constituirá un elemento de
referencia para conceder la guarda
a los fines adoptivos. Esta afirmación lleva a
establecer que no se trata de un requisito para conceder la
adopción; empero quien no ha registrado su interés por
adoptar un niño, deberá evidenciar razones muy valederas
para explicar los motivos de su falta de inscripción" (La
autonomía de la voluntad y la adopción – Lexis n°
0029/000247)
En
principio, corresponde la inscripción en el Registro de
Adoptantes y que la entrega de un niño en adopción sea
efectuada a través de dicho instrumento. Pero esto no es
absoluto, es necesaria la flexibilización, por lo que
reconociendo que en la actualidad las llamadas entregas
directas subsisten a pesar del Registro, creemos que no se
debe adoptar una postura extrema pensando en que todas las
adopciones deban canalizarse de ese modo. La madre tiene
derecho a elegir a los futuros padres de su hijo, pero esa
elección debe ser manifestada en sede judicial, evaluada por
juez competente, y
verificados los demás requisitos exigidos, se concederá la
guarda preadoptiva. La falta de inscripción en el registro
no puede constituirse en un requisito legal determinante para
acceder a la adopción, puesto que implicaría un avasallamiento a los derechos de la madre biológica
en cuanto a la posibilidad de elección de los futuros
adoptantes.
El
respeto a la voluntad de los padres biológicos unido a la
debida valoración judicial de las condiciones de los futuros
adoptantes será esencial para la constitución del nuevo vínculo
filial (ob. cit. Miniersky, Nelly; Ley, Lea).
Las
conclusiones de la Federación Argentina de Colegios de
Abogados XIII Conferencia Nacional Jujuy, de abril 2002,
comisión nº tres de Familia y Sucesiones; tema B adopción,
concluyó que "en el proceso de otorgamiento de la guarda
con fines de adopción, deberán tenerse en cuenta las
siguientes circunstancias: a) que los deseos y preferencias
de la madre (y en su caso el padre), respecto de la persona a
quien se quisiera entregar la guarda deberá ser
especialmente considerados y en su caso tenidos en cuenta; y
solamente desplazados cuando el interés superior del niño o
mejor interés debidamente comprobado –en el caso
particular- así lo aconseje; b) que se realice una información
sumaria a fin de acreditar la idoneidad de las personas a
quienes se les entregará la guarda del menor con fines
adoptivos; c) que el proyecto de reforma del Código se
incluya expresamente el derecho de la madre biológica de
elegir a los futuros adoptantes de su hijo; d) se establezca
como requisito para otorgar la adopción plena la citación
de los progenitores a fin de prestar su consentimiento a la
misma.
En
la Provincia de Neuquen, existen solo dos antecedentes en
la Cámara Civil y Comercial de la Primera
Circunscripción, emitidos por ambas salas. El primer fallo
fue dictado por la Sala I en el año 1996 y el más reciente
por la Sala II en el
año 2002.
En
ambos fallos recepta la primera posición que señaláramos,
en tanto en el último pronunciamiento y haciendo referencia
a lo ya dicho en el primero, se indica que "la decisión de
los padres biológicos de entregar a un hijo menor en adopción
a una determinada persona, no es como principio general inválido,
sino que debe ser respetado, aún por encima de las
reglamentaciones que pudieran existir acerca de los registros
de Adopción y de los consecuentes controles"
(Gómez, Angélica Esther s/situación, expte.
682-CA-2).
SITUACION
PROCESAL DE LOS PADRES BIOLOGICOS EN EL JUICIO DE ADOPCIÓN
La
ley de adopción dispone la obligatoriedad de la citación de
los padres biológicos como requisito para el otorgamiento de
la guarda preadoptiva. El artículo 317
establece que se deberá citar a los progenitores para
que presten su consentimiento para el otorgamiento de la
guarda con fines adoptivos y también establece los casos en
que no es necesario dicho consentimiento.
Es
imperativo legal oírlos en
el proceso con el fin de conocer los motivos por los
cuales, no quieren o no pueden criar a sus hijos.
Se
introdujo, así, un nuevo requisito para el otorgamiento de
la guarda cual es la citación obligatoria y previa que deben
prestar los progenitores frente al juez y no interpretado a
través de otros instrumentos, como lo era la escritura pública. Sabido también, es que no es menester obtener
indefectiblemente el consentimiento de los padres, ni que
dicho obstáculo o impedimento resulte vinculante para el
juez, ni que sea requisito ineludible en ningún caso.-
Ahora
bien, a pesar de la citación, la ley los excluye como partes en el
proceso de adopción y carece el juez de la facultad de
otorgarles dicho status.
El
fundamento se encuentra en la estructuración del actual régimen
de adopción, en el que en una primera etapa se otorga la
guarda preadoptiva y en la cual los padres deben
obligatoriamente ser citados y una segunda etapa – que se
iniciará transcurridos seis meses desde el comienzo de la
guarda - en la
que los padres quedan excluidos y en la que son parte solamente los guardadores y el Defensor del niño
(en el caso de Neuquen) o Ministerio de Menores.
En
la primera etapa frente a la oposición expresa de algún
progenitor o de ambos o la falta de presentación en el
proceso, el juez debe decidir atendiendo al interés superior
del niño. En la segunda etapa, que solo podrá iniciarse
transcurridos seis meses desde el comienzo de la guarda, solo
basta con evaluar en faz sustancial
la cuestión, examinar si se encuentran reunidos las
condiciones exigidas por la ley y adoptar una decisión en
consecuencia, pero que vaya mas allá del aspecto meramente
formal. Pues
dable es considerar ante el proceso judicial de adopción, el
de guarda que haya tramitado previamente; en el que
seguramente se encontrarán probados la contención y cuidado
que el niño ha recibido en la familia guardadora; las
condiciones económicas,
personales y morales de los mismos, diferencia de edad
entre adoptante y adoptado, estado civil de los actores,
entre otros puntos no menos significativos.
Si
bien se levantaron voces en contra de esta disposición por
considerar inconstitucional la falta de participación de los
padres en el juicio de adopción, actualmente es mayoritaria
la posición que considera que los derechos de los padres
biológicos se encuentran resguardados con la citación en
proceso de la guarda preadoptiva en cuanto en el mismo
pudieron prestar su consentimiento, en respeto a los derechos
constitucionales de ser oído y de defensa en juicio.
Lo
contraria implicaría la repetición de argumentos ya
vertidos y considerados como también la posibilidad de
dilatar innecesariamente el proceso de adopción. Ello, sin
perjuicio de que en virtud de las facultades conferidas al
juez por el articulo 321 inc c de la citada ley y según la
valoración que haga de cada caso concreto.
Pero
estas facultades que goza el juez y que le están conferidas
tanto por la ley de adopción como por las normas procesales,
no implica que pueda adoptar recaudos que resulten
incompatibles con el trámite mismo de la adopción, tal como
citar nuevamente a los padres de sangre sin motivar la decisión.
Siendo
que todo trámite de adopción debe necesariamente contar con
el trámite previo que otorga la guarda preadoptiva en el que
el magistrado interviniente observó el cumplimiento de los
recaudos del articulo 317 citado, realizando el control de
legalidad y mérito sobre la situación de adoptabilidad del
menor y sus guardadores y evaluando la voluntad y
consentimiento de los progenitores biológicos de entregar a
su hijo en adopción, creemos que está justificada la
innecesariedad de citación de los mismos en el proceso de
adopción y por ende de ser considerados parte.
Por
lo demás se fortalece con esta disposición el argumento que
sostiene que la reforma ha privilegiado la seguridad en la
constitución del vínculo que va a generarse a partir de la
incorporación del adoptando a la que va a ser su familia por
adopción, al decidir ab initio la situación jurídica del
niño en relación a sus padres de sangre (Chavanneau, Silvia
La citación de los padres biológicos en los juicios
de adopción. Revista Derecho de Familia, 1999-14-275).
Ahora
bien, circunscribiéndonos a la actuación específica de la
madre en los procesos de guarda preadoptiva y adopción
analizaremos en particular los temas que a continuación se
detallan.
EL
CONSENTIMIENTO DE LA MADRE BIOLÓGICA DURANTE EL PERIODO
PUERPERAL
Una
de las cuestiones ha considerar en primer términos es la
validez de las declaraciones de voluntad realizadas dentro
del llamado "período puerperal".
Sobre
ello, y siguiéndose a Fontán Balestra, se ha expresado que
"… el puerperio
es el período durante el cual van desapareciendo las
modificaciones producidas en el organismo materno por el
embarazo -excepción hecha de las glándulas mamarias, las
que por el contrario entran en actividad- hasta llegar a un
estado semejante al anterior de la gestación. Según los
tratados de medicina legal … esta situación se prolonga
por un lapso aproximado de cuarenta días, pues la mayoría
de los especialistas remiten su final a la aparición de la
primera menstruación o a la total involución del útero
-conf. Derecho Penal- Parte Especial, Abeledo Perrot, pág.
47-. Va de suyo y siendo propio de esta etapa que la madre
que se encuentra bajo el influjo de esta coyuntura se halla
subsumida en un cuadro psicológico de perturbación o de
depresión que no requiere, dada su notoriedad, mayor
demostración".(Suárez, Roberto C. en "La
guarda judicial provisoria de menores como medida tutelar y
su nociva mutación en colisión con el interés superior del
niño", ED, 191-42. )
Así
cobra importancia el estado puerperal de la madre como un
elemento que trastorna su libre voluntad para prestar el
consentimiento a la adopción de su hijo. Así algunos
afirman que "... las defectuosas percepciones y turbamiento de la conciencia que
produce el estado puerperal pueden provocar una alteración
del juicio que conduzca a una decisión no querida...".
De
los debates legislativos de la ley de adopción 24779, en el
ámbito del senado de la nación, si bien existió la
iniciativa de establecer un plazo mínimo para dar por firme
la decisión de la madre biológica en cuanto a la entrega de
su hijo, no tuvo acogida favorable para ser incorporado en la
ley, pero se reconoció que el estado puerperal no es una
situación de libre determinación o bien que puede tratarse
de un estado no natural en la persona que alumbra. Asimismo
que en dicho lapso la mujer puede tener desequilibrio o estar
inducida a error (cfr. Reunión 78 PS. 73947396)
Es
sabido que algunas legislaciones extranjeras contemplan esta
condición de la madre por lo cual establecen que debe
transcurrir un cierto lapso de tiempo desde el parto para la
validez del consentimiento dado por la mujer a la adopción
de su hijo, requisito éste que no aparece claramente exigido
en nuestra ley de adopción, aún cuando algunos autores
interpretan que surgiría de lo dispuesto en el Art.
317, inc.a) del Código Civil.
(Fanzolato, Eduardo, I. La
filiación adoptiva, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 83
y Bíscaro, Beatriz, "Los derechos fundamentales en la
nueva ley de adopción", JA 1998-III-996, interpretan que
el art. 317 inc.a que prevé un plazo de espera de 60 días
para citar a los progenitores fue establecido para permitir
la expresión de una voluntad madura, en particular respecto
de la madre, que inmediatamente después del parto se
encuentra bajo la influencia emocional del puerperio. De
manera expresa, Bíscaro afirma "Lamentamos
que nuestro legislador no haya tomado los antecedentes
extranjeros y la doctrina nacional que se pronuncia sobre el
tema, estableciendo un período de espera más amplio para
requerir el consentimiento de los progenitores".)
Al
respecto, recordamos que uno de los proyectos legislativos
presentados para reformar la anterior ley de adopción 19.134
y que formó parte del debate parlamentario previo a la sanción
del actual régimen jurídico de la adopción, receptaba y
regulaba la cuestión del "estado puerperal". Nos
referimos al proyecto de ley de autoría de la entonces
senadora Graciela Fernández Meijide donde se disponía en
art. 13 que "La madre del menor sólo podrá prestar consentimiento para el
otorgamiento de la guarda de su hijo una vez transcurridos
cuarenta días de la fecha de parto". Esta disposición
concordaba con la tendencia del derecho comparado que prevé
la invalidez de todo acto de entrega o consentimiento para la
entrega de un niño materializado dentro de dicho período.
Según
comenta Nora Lloveras, el Senado francés había recibido
varias propuestas relacionadas con este plazo de retractación.
Algunas pregonaban mantener el plazo de 3 meses, otros lo
reducían a seis semanas y otros a dos meses.
En
suma, el estado puerperal constituiría otro elemento mas a
tener en cuenta para determinar, si en el caso, la declaración
de voluntad responde a las condiciones que exige el
consentimiento informado.
Surgen
al respecto interrogantes tales como : ¿cuáles medidas y /o
acciones son las que el ordenamiento jurídico podría prever
para impedir estas controversias judiciales que
frecuentemente tienen lugar en el marco de la adopción?
Sobre
el concepto de consentimiento informado, Highton y Wierza
afirman que éste "(…) implica una declaración de
voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de
brindársele una suficiente información referida al
procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone
como médicamente aconsejable, éste decide prestar su
conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención…La
noción de consentimiento informado comprende entonces dos
aspectos y la doctrina impone al profesional dos deberes…a)
el médico obtenga el consentimiento del paciente antes de
llevar a cabo un tratamiento; b) el médico revele adecuada
información al paciente, de manera tal que le permita a éste
participar inteligentemente en la toma de una decisión
acerca del tratamiento propuesto (…)" (Highton, Elena I.
y Wierza, Sandra M. La relación médico-paciente: El
consentimiento informado, 2da edición actualizada y
ampliada, Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 1). Una síntesis
actual sobre el desarrollo de esta teoría en el derecho
comparado y en el derecho nacional se puedo hallar en
Cumplido, Manuel J, Consentimiento informado, Editorial
Mediterránea, Córdoba, 2005.
Para
intentar dar una respuesta tentativa a este interrogante es
preciso abordar tres cuestiones entrelazadas: 1) la
voluntariedad en la entrega en adopción a la luz de la
doctrina del consentimiento informado; 2) garantizar el
patrocinio letrado de los progenitores cuando son citados
para prestar su consentimiento al otorgamiento de la guarda
con fines de adopción ( art. 317, inc.a. del Código Civil)
y, asimismo, en todas las instancias del proceso, como un
elemento indispensable para la efectividad del acceso a la
justicia y 3) el rol de las políticas públicas destinadas
al acompañamiento, contención y apoyo a las familias de
origen .
Consideramos
de importancia detenernos en el examen de los siguientes
puntos, a saber:
a)
El consentimiento informado en el campo de la adopción
Es
sabido que la teoría del consentimiento informado se ha
desarrollado y consolidado en el campo de la bioética, más
específicamente, en lo atinente a la relación médico-paciente.
Pero ello no es óbice para su aplicación a otros ámbitos
del derecho, entre ellos al campo de la adopción.
Esta
posibilidad ha sido advertida desde hace tiempo por Nora
Lloveras, quien hace referencia clara a la necesidad del
consentimiento informado de los progenitores en la adopción,
en función de lo dispuesto en la CDN (art.21, inc.a). Es
decir, con conocimiento de causa y debidamente asesorados.
Lloveras, Nora, op. cit. p. 161. Concepto que también
fue profundizado posteriormente en Grosman, Cecilia,
"Adopción: Algunas propuestas tendientes a dar mayor
efectividad al derecho del niño a permanecer junto a su
familia de origen", ponencia presentada en la comisión nº
3 de la XIII Conferencia Nacional de Abogados, organizado por
la FACA en Jujuy, Argentina, abril del 2000 (en www.aaba.org.ar)
y más recientemente en Herrera, Marisa,
"Consentimiento de la familia de origen la adopción
arriba (si arriba) a buen puerto. Consentimiento informado y
Adopción", Revista Interdisciplinaria de Derecho de
Familia, Vol. n° 27, Buenos Aires, Lexis Nexis- Abeledo
Perrot, 2004. pp. 71 y ss. )
Para
reforzar aún más la relevancia de esta teoría, señalamos
que algunos autores alegan que el consentimiento informado
constituye un verdadero derecho humano. En este sentido, en
un antecedente jurisprudencial español se ha sostenido que "El
consentimiento informado constituye un derecho humano
fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones
realizadas en la teoría de los derechos humanos,
consecuencia necesaria o explicación de los clásicos
derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad
de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por
sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia
vida y Consecuencia de la autodisposición sobre el propio
cuerpo"(En Autos "Doña Enriqueta González
Augusto contra don Carlos Vázquez Herrero (recurrente)
citado en Cuadernos
Civitas de Jurisprudencia Civil, nº 56 (Septiembre-
Abril de 2001, Madrid, Editorial Civitas, p. 719 y ss.)
Paralelamente,
nos parece interesante destacar la noción de consentimiento
informado como "proceso", integrado por diversas etapas y
distintas acciones, ya sea alternativas, complementarias o
excluyentes. Se trataría de un proceso tendiente a que la
decisión de entrega de un niño en adopción sea, "un
concepto ético de elección".
El
desprendimiento del hijo- se sostiene en la literatura sobre
el tema "... es sólo
el comienzo de un proceso, cuyos costos afectivos y sociales
desconocemos y sobre cuyas consecuencias emocionales las
madres no reciben advertencia clara..."(Giberti,
Eva y Chavanneau de Gore, Silvia, Adopción
y Silencios, 3ra edición, Editorial Sudamericana,
Buenos Aires, 1999, p. 115. )
Al
respecto, en una investigación de campo sobre madres que han
"entregado" a sus hijos en adopción realizada en Brasil,
se afirmó que "
la entrega de un hijo en adopción sin una preparación
previa necesaria y un acompañamiento posterior adecuado podrá
redundar en un proceso carente de elaboración y, por lo
tanto, potencialmente devastador para la salud física y
mental de la mujer, como también podrá generar actitudes y
comportamientos perjudiciales para el propio niño en el
desarrollo del proceso adoptivo" (Motta, María
Antonieta Pisano, Madres
abandonadas: a entrega de un fhilo en adocao, Cortez,
San Pablo, 2001, p. 89). En este orden de ideas, también se
sostiene que, por lo general, no se reconoce el derecho de
las madres a un verdadero proceso de separación de vital
importancia, tanto para una positiva vinculación del niño
con sus futuros padres adoptivos como así también para que
ellas puedan llevar adelante un proceso de luto.
No
cabe duda sobre los efectos beneficiosos que se derivan del
desarrollo y aplicación de la teoría del consentimiento
informado en la adopción, al intentar acortar la brecha
existente entre libertad y acción. En otras palabras, se
trata de lograr que las decisiones que uno asume sean lo más
reflexivas posible a través de un cabal conocimiento de sus
efectos. En el campo de la adopción, esto significa que el
consentimiento debe ser el resultado
de una auténtica voluntad basada no sólo en la información
sobre las consecuencias de la determinación, sino también
respecto de las alternativas existentes para la crianza del
niño.(
Grosman, Cecilia P., "Adopción: Algunas
propuestas tendientes …", ob cit.)
b)
El acceso a la justicia de la familia de origen
Otra
estrategia importante que se enmarca dentro de la teoría del
consentimiento informado y alienta a que los progenitores
sean verdaderos protagonistas de su propia historia, ha sido
señalado en el Encuentro Nacional de Adopción realizado en
mayo de 2003 al expresarse que: "…
A fin de asegurar el derecho de la progenitora y su adecuada
información, deberá garantizársele asesoramiento letrado a
través del defensor oficial, si no tuviere uno particular o
de confianza y con él deberá presentarse a ratificar la
entrega del niño …".
Esta
recomendación armoniza con la directriz plasmada en el art.
21 de la Convención sobre los Derechos del Niño cuando
establece, entre otras de las condiciones, que las
personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su
consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento
que pueda ser necesario…".
Esta
normativa permite ver con absoluta claridad la interrelación
entre consentimiento y asesoramiento o, más precisamente,
impone la necesidad de que en todo tipo de proceso donde se
debate la posible separación de un niño de su familia de
origen, no sólo sea imperativa la intervención de los
progenitores sino que ella lo sea con patrocinio letrado.
Es
innegable que todas estas consideraciones esbozadas tanto en
el punto anterior como en este, descansan en un derecho
humano de gran desarrollo en estos últimos años: el acceso
a la justicia. Se trata de un derecho ampliamente amparado
por diversas normas de jerarquía constitucional (Declaración
Americana de los Derechos y de los Deberes, art. XVII;
Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 10;
Pacto Internacional; Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos, art. 14.1; art.8 y 2529 Pacto de San
José de Costa Rica). Al respecto, cabe recordar a Alejandro
M. Garro30, quien en un trabajo titulado "Acceso a la
justicia y profesión legal" presentado en la Conferencia
Regional de la Asociación Internacional de Abogados en fecha
13/4/1997, conceptualiza el acceso a la justicia como "un
acceso de todos a los beneficios de la justicia y del
asesoramiento legal y judicial, en forma adecuada a la
importancia de cada tema o asunto, sin costos o con costos
accesibles por parte de todas las personas físicas y jurídicas,
sin discriminación alguna por sexo, raza, religión o
nacionalidad".
c)
El consentimiento materno en el proceso de adopción una vez
prestado en el proceso de guarda preadoptiva
Ante
la reiterada manifestación de la madre de dar el niño en
adopción lo cual fuera confirmado con el consentimiento
otorgado en tal sentido en el juicio de guarda, no será
necesario que la madre reiterara su consentimiento en el
juicio de adopción o manifestara que su voluntad no se había
modificado, ello
en coincidencia con lo que sostiene un sector de la doctrina
que dicen "… si los padres de sangre fueron ya citados en
el juicio de guarda, no
corresponde reproducir esa citación y la consiguiente
angustia en los propios padres y en los adoptantes …"
(Lidia B. Hernández, Luis A. Ugarte y Jorge Uriarte, Juicio
de Adopción, Hammurabi; Bs.As., 1998, Pag. 213)
Si
la madre biológica ha sido oída en el expediente de
otorgamiento de la guarda pre adoptiva; resulta excesivo que el juez en ejercicio de sus facultades
la haga comparecer a los efectos de obtener una impresión de
la misma.
En
el caso la justicia ha de velar no solo por el derecho
adquirido de los guardadores, interés de la madre biológica
sino que principalmente y mas aún en este estadio por el
interés superior del niño. Ello es lo que se ha de
resguardar; pues consideramos que transcurrido el lapso legal
exigido disponer la citación mencionada conlleva
innecesariamente a una situación colmada de angustia e
incertidumbre tanto para adoptantes, adoptado y madre biológica,
pues implica rever aquella decisión tomada.
Hacemos
hincapié en las cláusulas de la C.I.D.N. y de la Convención
Americana de Derechos Humanos que si bien desaconsejan
separar a los niños de sus padres son ellas mismas las que
rezan que aquellos son los titulares del derecho personalísimo
de ser criados por éstos en la medida de lo posible y con
mas razón aún la de decidir por quienes serán criados,
como asimismo del derecho a la identidad, que incluye la
preservación de las relaciones familiares. Por lo tanto y
desde esta perspectiva y toda vez que la madre en estado
puerperal haya recibido debido asesoramiento,
amparo y protección para garantizar que su voluntad
no se encontrara viciada es que tildamos de innecesaria la
nueva citación de la progenitora en esta instancia..
Los
efectos de la adopción plena son de una trascendencia tal en
el que se encuentran en juego derechos tan personales,
incluso de menores, como es el caso de la madre biológica, y
el de identidad, lo
que ha sido resguardado en el procedimiento de guarda previo
no existiendo fundamento alguno que justifique la nueva
citación de la progenitora.
Dicho
razonamiento no implica desterrar el plazo legal establecido
para iniciar la adopción ni mucho menos privar a la madre de
su derecho a reclamar a su hijo en cualquier momento del
proceso y hasta tanto recaiga la sentencia de adopción, sino
muy por el contrario consideramos que la progenitora desde el
principio del procedimiento esta en conocimiento del tramite
que se esta llevando a cabo como así mismo donde el mismo se
desarrolla –pues ha sido seguramente recibida en audiencia
en sede del juzgado- con lo cual y si es su voluntad dar
marcha atrás con la entrega del niño en adopción no tendrá
dudas de recurrir al lugar indicado y además sabrá donde
hacerlo; distinto es que una vez manifestada la voluntad de
darlo en adopción al tiempo y por segunda vez reiterando a
iguales fines dicha citación; forzando una situación que a
las claras no genera duda alguna.
Ello
así toda vez que si se ha dado cabal cumplimiento a la manda
constitucional (art. 8 del denominado Pacto de San José de
Costa Rica de jerarquía Constitucional conf. Art. 75 inc. 22
CN) que siguiendo la línea trazada por el art. 18 CN
establece que "toda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías … para la determinación de sus
derecho y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter" y se ha respetado la defensa de
la persona -en el caso la madre biológica- como así de sus
derechos en todo procedimiento administrativo o judicial; la
intervención de la misma en el proceso de guarda es
suficiente y eficaz en si mismo a los fines de sostener la
inncesariedad de la nueva citación.
Basta
recordar a Daniel Hugo D Antonio en cuanto sostiene que mucho
mas importante para el interés del menor es que sus padres
de origen tengan la debida intervención en el juicio
respectivo o en la etapa previa a la declaración de abandono
o adaptabilidad. Es alli donde el juzgador formara su
convicción basada en plurales y diversos elementos y no
compelido por una manifestación formal del consentimiento.
(D Antonio Hugo. Régimen Legal de adopción . Ed. Rubinzal
Culzoni. Santa Fe, 1997, pag. 45)
Ahora
bien respecto del consentimiento de la madre se ha expresado
que debe ser serio, informado.
Lo prioritario en este aspecto es la profundización
de los estudios sociales y psicológicos, para tener un
conocimiento acabado de la misma y de su situación. Su
decisión debe ser evaluada interdisciplinariamente, se la
debe acompañar en lo posible, desde el embarazo y asistirla
en el parto, que es cuando mas necesita la contención
profesional. Si se la evalúa a priori del alumbramiento y
luego de nacido el niño, ratifica su voluntad de dejar a su
hijo a disposición del tribunal, ante el Juez o
Asesor de Menores (según el procedimiento de cada
provincia) se debe dar por cumplido el art. 317 del CC
(Fontemachi Maia A. La practica en adopción. Aspectos
interdisciplinarios. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza 2000,
pags. 57/58)
En
virtud de las facultades conferidas al Juez por el art. 321
inc. C) de la
Ley 24.779éste se encuentra autorizado a tomar las medidas
que razonablemente y de acuerdo a la singularidad del caso,
crea conveniente en interés del menor y desde esta
perspectiva es que se considera un exceso ritual reiterar la
citación de la progenitora al proceso de adopción cuando ya
en la guarda prestó su consentimiento. Pues no puede
seguirse de su facultades la adopción de decisiones o
recaudos incompatibles con el trámite en cuestión ni que
con ellas se vulneren derechos reconocidos por los tratados
internacionales que establecen el interés superior del niño
que no pueden mencionarse en forma abstracta y desprovistos
de todo contenido, de manera tal que su mención justifiquen
cualquier decisión.
CONCLUSIONES
Sin
dudas la familia adoptiva nace del amor que viene de la
espera de un hijo deseado e imaginado muchísimas veces. Pero
este nacimiento debe ser transparente y bajo un marco de
legalidad que
asegure una vinculación también transparente y sana del niño
con sus padres adoptivos. Nada bueno crece en la oscuridad y
en la mentira.El espíritu de la ley de adopción, con la
creación del Registro de Adoptantes tiene esta finalidad,
pero con la flexibilización necesaria cuando la elección de
los padres de sangre de los futuros padres adoptivos y no
inscriptos en dicho registro se encuentre fundamentada y
motivada – a más del cumplimiento de los requisitos
exigidos por la ley.
Cuando
se hace hincapié en la necesidad de procurar en primer término
a la persona –madre biológica- el efectivo ejercicio de su
derecho consagrado en el art. 19 CN -de libertad- conjugado
entre otros con el de los niños y adolescentes, -de su
verdadera identidad- se
hace alusión a problemáticas especificas del derecho de
familia y que se muestran en la adopción.
El
derecho a elegir a los futuros padres adoptantes por parte de
la madre biológica implica el absoluto reconocimiento del
derecho constitucional referenciado.
Si
bien propiciamos un accionar desde la justicia con menor
apego a la formas deberá primar por sobre todas las cosas el
interés superior del niño por el cual se deberá velar y
ese interés no podrá ser concebido aisladamente sino en
conexión con su núcleo familiar, resultando difícil
separar los intereses del niño del de los adultos encargados
de cuidarlo y ampararlo.
En
pos de su interés, es necesaria la adopción de las acciones
o medidas que conduzcan a resoluciones que tiendan a respetar
sus derechos, en tanto será perjudicial aquella que pueda
vulnerarlos.
Asimismo
y en tal entendimiento, señalamos como excesivo ritual la
particular situación planteada ante la reiteración de
citación a la madre biológica a prestar conformidad en el
juicio de adopción, pues
bastará con remitirse al proceso de guarda en el cual
deberán obrar no solo los informes de rigor sino también la
efectiva participación de la madre quien debidamente
informada y con patrocinio letrado
ha manifestado su voluntad libremente, en tal sentido.
Respetar
esta voluntad, otorgando a los padres biológicos la debida
participación en el proceso de la guarda preadoptiva,
garantiza el respeto por este último acto de amor hacia un
hijo que no se puede o quiere criar pero que se entrega a
otras personas que están dispuestas a hacerlo, como así
también el
nacimiento de una nueva familia basado en la transparencia
del proceso y de esa manera el derecho del adoptado a conocer en el futuro su identidad biológica. Asimismo, y
en relación a los padres biológicos se asegura en la actual
legislación su participación procesal.
No
desconocemos las ventajas del registro de adoptantes, pero no
es absoluto y excluyente. Cada caso concreto merece su análisis
a la luz del interés superior del niño, principio rector en
procesos en los que se encuentran involucrados y que es la
plena satisfacción de sus derechos.
Consideramos
que actuar en modo contrario a lo sostenido, es decir
manteniendo requisitos en estricto cumplimiento al mandato
legal, sin apreciar las particularidades en que se sustenta
cada caso y con olvido de los superiores principios cuya
aplicación se ha de asegurar,
resulta a todas luces arbitrario y descalificante.
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