Año XIV - Nº   Lunes, 17 de Febrero de 2020

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  El perito y la prueba pericial
Su importancia científica y procesal en la etapa de investigación penal preparatoria
 
     
  Por Víctor Manuel Bedoya  
     
 

I.- EL PERITO
1. Concepto de perito.-
1.1. La figura del perito en el proceso.-
1.2. El perito y su distinción de otras figuras en el ámbito probatorio.-
1.3. Distinción entre el perito y el testigo.-
1.4. Distinción entre el perito y las personas entendidas, técnicas o prácticas en la materia.-
II. IMPORTANCIA CIENTIFICA Y PROCESAL DE LAS PERICIAS EN LA ETAPA DE INVESTIGACION PENAL PREPARATORIA
1. Introducción.-
1.1. El concepto y finalidad de la Instrucción Penal Preparatoria
1.2. La regulación en la norma procesal
1.3. Evolución del objeto de conocimiento en la etapa previa; y la etapa del proceso Penal.-
1.4.- La Pericia como elemento de investigación.-
III.-LA PRUEBA PERICIAL
2. Objeto de la prueba pericial.-
2.1. Los hechos constitutivos de investigación penal.-
2.2. Necesidad de la prueba por medio del dictamen de peritos.-
2.3. La aportación de conocimientos especializados como fundamento de la intervención del perito en la investigación de los delitos y faltas.-
2.4. El carácter vinculante del dictamen Pericial.-

 
     
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El perito y la prueba pericial
Su importancia científica y procesal en la etapa de investigación penal preparatoria
(*)  


Por Víctor Manuel Bedoya
[1]

I. El perito

Concepto

 

Pretender encerrar en una definición el concepto totalizador de "perito", como adjetivo de sabio, o practico en una ciencia o arte; o, simplemente caracterizarlo como el que, en una materia, tiene el título de tal, concedido por el Estado[2], significaría desmerecer el trabajo diario de quienes nos acompañan en este magno evento. Y, digo esto porque a semejanza de lo que sucede con la palabra "acción", -donde el concepto no hace más que relacionar al derecho y al proceso-[3], sin la actuación de por lo menos un perito; -dentro del método procesal- no se advierte de que manera el juez podría despejar las dudas que -necesariamente- se requiere para resolver las cuestiones fácticas, esto es la "verdad de los hechos"[4]; como substrato necesario para resolver la cuestión de derecho a la que es convocado por el caso.-

 

Sin embargo, y sin pretender adelantar opinión, creo firmemente que se ha dado en el área del derecho penal; y también del procesal penal, cambios significativos que nos llevan a la necesidad de una mayor protección de los derechos ciudadanos; sin mengua de entender que día a día la doctrina de la "in seguridad" va ganando terreno, y predica una mayor mano dura con el delito; y con las penas al delincuente.-

 

Esto es así, pues Los mecanismos formales y materiales del derecho penal están orientados, cada vez más, a la víctima, de acuerdo con el pensamiento de la eficiencia preventiva, con lo cual se pierde la esencia de lo que se conocía como "derecho Penal liberal".-

 

Aquí, la finalidad de la limitación preventiva del riesgo justifica todos los medios de intervención estatal, desde la intervención encubierta hasta las escuchas de la vivienda.-

 

Uno de los rasgos típicos del derecho penal del riesgo es también la inclusión de que no es sospechoso en las medidas de comprobación estatales. No es el autor, sino los grupos sociales o las condiciones de vida lo que está bajo sospecha[5].-

 

Por tanto, si queremos garantizar el derecho de los justiciables, indudablemente debemos apelar al criterio de la "criminalística", ámbito donde la actuación de técnicos, científicos y especialistas tratan de desentrañar los hechos constitutivos de delitos; o la determinación de su autor; y, de allí la objetividad de su actuación no solo será el modo, sino el medio que garantiza al juzgador dictar una sentencia ajustada a derecho.-

 

La figura del perito en el proceso

 

Antes de definir a la figura del perito en el proceso; debemos delimitar el ámbito del concepto "proceso".-

 

En este sentido, podemos decir que grande fue el esfuerzo teórico para entronizar y desarrollar la ciencia procesal. Empieza Windscheid en 1856 con su tentativa de separar la acción del derecho subjetivo, seguido por Muther, Bülow, Kohler, Wach y otros talentosos juristas, quienes incursionaron en la demostración de la autonomía de las disciplinas procesales, sobre la cual definitivamente conceptualiza Chiovenda.-

 

Se puede decir que, de allí en adelante, la teoría procesal penal se ubica paralelamente a la procesal civil en el esfuerzo por el progreso de las instituciones.-

 

Sin embargo, recién en el siglo XX aparecen obras integrales referidas al derecho procesal penal.-

 

La legislación va adecuándose paulatinamente al avance de la doctrina, aunque flanqueada por los vaivenes político-sociales, advirtiéndose poco a poco el abandono del procedimentalismo en Latinoamérica; y, apareciendo en mayor medida el cientificismo procesal, que permite discutir y subrayar los aciertos errores y futuro del proceso penal moderno[6].-

 

Sin embargo, y sin distraernos del fondo de este estudio, si es importante recordar que conforme al principio nulla poena sine iuditio, a nadie se le puede aplicar una sanción sino como resultado de un juicio jurisdiccional previo; por tanto, queda claro que solo será "proceso Penal", aquel que se realiza ante un tercero, imparcial, impartial e independiente; siendo su principal nota la garantía constitucional de que su íntegro desenvolvimiento es (y debe ser)"regular y legal", es decir basado en un esquema de estricta legalidad procesal-constitucional[7].-

 

De tal manera, queda claro que la idea de debido proceso[8] no responde a cualquier tipo de "procedimiento", sino aquel se contiene una clara diferenciación entre las funciones de investigación y decisión; tal como sucede en la mayoría de los Códigos Procesales contemporáneos[9].-

 

De este modelo surge claro lo que se pretende, a saber:

1.- Desterrar la promoción de acciones de oficio;

2.- Limitar el ámbito del pronunciamiento jurisdiccional a la petición punitiva;

3.- Potenciar y nivelar la intervención de las partes;

4.- Establecer con claridad la exclusión de la prueba producida o introducida al "proceso oral" en violación de las garantías constitucionales;

5.- Dar adecuado funcionamiento a la defensa técnica;

6.- Adecuar el proceso a los plazos de ley a fin de que este se realice y culmine dentro de un plazo razonable.-

7.- Dar protección e intervención a la víctima;

8.- Realizar el juicio o debate, como instancia fundamental, de modo oral, plenamente contradictorio y público;

9.- Asegurar una racional aplicación del derecho vigente a los hechos de la causa; y

10.- Otorgar recursos efectivos al condenado.-

 

Quedando claro que debe -necesariamente- existir una etapa pre procesal de "investigación", fácil es de advertir que la palabra "delito" debe ser reemplazada por la palabra "hecho", pues esta comprende la materialidad de la conducta con sus elementos objetivos, subjetivos y condicionantes de la imputación, con abstracción de su calificación penal, pues su proyección capta esta "materialidad" sin atender a su significación jurídica; es decir capta el acontecimiento y no el delito; que es materia de investigación.-

 

Por tanto, a estos efectos, tampoco importara si existe un distinto encuadramiento penal, del que en definitiva se resuelva; ni el grado de participación del autor o cómplice; ni aun de la tentativa o consumación pues todo ello se someterá a la acción científica de investigación preliminar.-

 

Es durante esta etapa donde resulta trascendente la función, ubicación, actividad y objetividad del perito; ya que sus conclusiones estarán dirigidas a poner luz sobre esos "hechos" o acontecimientos que se investigan; y que -en definitiva- nos indicará si existe calificación legal para la conducta; si la persona que es investigada tiene algún grado de participación y/o la existencia de elementos determinantes de su responsabilidad penal.-

 

Coincido con Raúl Enrique Zajaczkowski, que varios son los factores que, interrelacionados, hacen casi ineludible para los jueces[10] la utilización de los peritajes en la investigación criminal, utilizando solo a modo de ejemplo "...la serie interminable de conocimientos que abarcan las diversas ciencias, artes e industrias, que imposibilita a los jueces conocer con detenimiento cada tema.".-

 

Por otra parte; en cuanto a los peritos, queda claro qué "…las múltiples obligaciones procesales que contraen al ser designados los obligan a actuar con ecuanimidad, siendo de vital importancia que el perito ponga toda su sapiencia, sagacidad e inteligencia en práctica cada vez que le corresponda actuar; evitando que la rutina convierta su tarea en una labor monótona y sin creatividad, pues esta actitud negativa puede provocar la pérdida de importantes evidencias, que son dejadas de lado por el profesional a pesar de estar a su alcance…"

 

Así, el autor -con acierto- sostiene que "...la fragilidad de las evidencias materiales en los hechos delictuosos hace que deban ser recogidas en el primer momento, porque hacerlo más tarde puede resultar inútil para la tarea pericial..."[11], por tanto los equipos interdisciplinarios que integran la "división de la Policía Científica" que estudia el escenario de los hechos y recoge los elementos del delito, debe hacerlo manteniendo el celo, idoneidad y eficacia profesional…"[12].-

 

El perito

Su distinción de otras figuras en el ámbito probatorio

 

En primer lugar, y no siendo este un estudio del sistema probatorio, sino de una parte procesal accidental, tal como lo es el perito (mas allá de su necesidad según el delito que se investigue), para distinguir la calidad de los mismos; y sus funciones, debemos recordar "...básicamente hay tres caminos principales, disponibles para coadyuvar en la solución de un hecho: confesión del sujeto, manifestaciones de una víctima o testigos, y la información obtenida a través de la evidencia física…"[13]; y, en todas ellas actúan los funcionarios de las distintas agencias del Estado, esto es el Ministerio Publico, la Policía Judicial o Científica, según corresponda[14].-

 

Así, quienes se encuentran a cargo de la recolección de evidencias físicas deben tener especial referencia de que se trata de "testigos mudos", y por tanto, normalmente inanimadas.-

Surge claro que dichas evidencias proveen al investigador realidades o hechos sin inducción o contaminación de ninguna naturaleza[15]; y que utilizadas con eficacia pueden superar otros obstáculos probatorios, como pueden suceder con afirmaciones poco real, confusas o fragmentarias ofrecidas por testigos del hecho investigado.-

 

El suministro potencial que brinda la evidencia física guarda relación directa con la actitud de aquéllos encargados de obtenerla, considerándose más "benéfica y constructiva" aquella que enfatiza que su detección siempre será lograda cuando el tiempo y el esfuerzo sean utilizados de una manera metódica, exonerando cualquier consideración subjetiva y ahondando la búsqueda de evidencias hasta agotar todas las posibilidades; por tanto resulta de importancia que el personal desarrolle actitudes destinadas a tener el control de la emociones, pues solo ello garantiza una investigación, y recolección de evidencia, organizada y metódica.[16]

 

Sentado ello, y entendiendo que el Perito actúa a petición del investigador, y se expide sobre un objeto determinado, cual es el la ciencia o arte que practica, surge las cualidades que lo distinguen de las demás partes procesales, a saber:

 

1.- El perito actúa conforme lo dicta las reglas de la ciencia o disciplina que practica, pues ello se refleja en la conformación de su objeto.-

 

2.- Los demás sujetos procesales (el imputado o la víctima) actúan como verdaderos actores del evento u hecho que ellos mismos han provocado.-

 

3.- El perito actúa con metodología aplicada al estudio que deba realizar, individualizando los elementos que somete a la experticia; y el rol que este tuvo en el suceso; y, esto resulta independiente de la persona que realice la acción, pues solo "verifica", según las reglas, y siguiendo los métodos que resulten más adecuado.-

 

4.- Los sujetos procesales eventuales, como el testigo, no responde a ninguna lógica, sino a "hechos" sobre el cual ha tomado conocimiento a través de cualquiera de sus sentidos; y dicho relato debe vincular a otros elementos para evidenciar el grado de certeza que se requiere para la convicción.-

 

Distinción entre perito y testigo

 

Más allá de las distinciones realizadas, queda claro que jamás un perito es "testigo", pues no "relata", ni trata de "probar un hecho", sino que su función está dada por un proceso de verificación de "evidencias físicas" a través de un método específico; y, si se trata de una ciencia reglamentada, siguiendo los criterios de la ciencia que practica.-

 

Dicho esto, sin lugar a dudas, la prueba pericial y la de testigos se distinguen, en efecto, por su naturaleza y campo de aplicación:

1.- El perito no es propiamente un testigo; él no tiene que deponer sobre hechos que ha visto u oído propriis sensibus; y, aun convocado al juicio oral solo contesta a preguntas que le son hechas sobre circunstancias que no conoce, personalmente[17];

2.-Sus contestaciones y su opinión no constituyen una prueba directa, sino de apreciación, de aclaración o interpretación de otra prueba directa, de un indicio, de un testimonio o de un escrito;

3.-Mientras el testigo nace de las circunstancias mismas sobre que depone, del acaso que lo ha hecho asistir a determinada escena, mientras el testigo no puede ser reemplazado o suplido;

4.- Mientras el número de testigos es limitado por la fuerza misma de las cosas, el perito es designado por el juez, puede ser reemplazado y la elección del juez no está materialmente trabada por obstáculos relacionados con las circunstancias del hecho.-

 

En resumen, el perito colabora en el descubrimiento de la verdad, que es la obra judicial por excelencia, no por el aporte de sus propios recuerdos, como lo haría un testigo, sino dando una opinión científicamente fundada sobre los hechos que le son sometidos.-

 

Bajo este punto de vista, el perito no se limita a verificar las constataciones de que se le ha encargado, o a describir lo que ha visto sino que formula una opinión motivada sobre los hechos que el juez le ha encargado averiguar.-

 

Sin embargo, y teniendo en consideración el avance de la tecnología, el criterio de actuación del juez no se ve modificado, ni condicionado por el informe del perito, más creo yo el acierto de las conclusiones y el carácter científico de la misma será el norte que impedirá su ignorancia o falta de cognición al momento de resolver el asunto.-

 

Distinción entre el perito y las personas entendidas técnicas o prácticas en la materia

 

En principio, la propia norma procesal no hace el distingo entre el perito profesional, técnico o práctico. Al respecto, ordena que el Fiscal ordenara la prueba pericial siempre que para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia pertinentes a la causa, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, técnica o arte, lo que nos indica que no se refiere a un campo específico de la ciencia, disciplina o arte; sino a la que resulte necesario, según la naturaleza de la investigación.-

 

En este punto, la ley exige que los peritos deberán tener títulos habilitantes en la materia a la cual pertenezca el punto sobre el que han de expedirse, no obstante ello no deviene en limitativo; ni impeditivo de la prueba; pues si la profesión no estuviera reglamentada o no hubiere peritos diplomados o inscriptos, el fiscal deberá designar a una persona de conocimiento o de práctica reconocidas. Aquí surge que el "perito" debe acreditar su "conocimiento o práctica"; y, no es necesario contar con el título que requiere (por ejemplo) la Provincia de Mendoza.-

 

Sentado ello, concluyo con que el carácter de "perito" no se diferencia por la acreditación o no de la ciencia, técnica o arte que se practica; sino por el conocimiento y practica; ya que queda descartado que en los casos de carreras, como la ciencia médica forense, el perito contador, etc., sobradamente tiene "conocimiento, practica y título habilitante".-

 

II. Importancia científica y procesal de las pericias en la etapa de investigación penal preparatoria introducción

 

Difícilmente, se pueda delimitar un tema de fundamental trascendencia como son las funciones de los órganos de actuación en la actividad previa; y, en específico al relacionado con la figura y actuación de quienes son llamados por la ley para legitimar el proceso[18], en un trabajo de esta naturaleza, quedando pendiente un estudio mas profundizado del mismo.-

 

Sin embargo, y, en forma preliminar, podemos decir que: en cuanto exista la determinación de un hecho (que la ley repute delito) se considera que existe un "daño público", motivo por el cual el Estado pone en inmediato funcionamiento el sistema normativo dirigido a la realización del derecho penal.-

 

Esencialmente esos mandatos son cumplidos por la Policía Judicial y el Ministerio Fiscal, con conocimiento y actuación del Juez de Garantías, quienes "deben actuar imperativamente", salvo las excepciones legales que funcionan como impedimentos.-

 

Queda claro, esto no delimita el concepto de "norma procesal", pues tanto en la regla como en las excepciones se está frente a las normas realizadoras del orden jurídico penal, ya que su destino específico es determinar en concreto cuándo se debe y cuándo no se puede actuar, eliminando todo criterio discrecional[19]; y, lo que aquí importa es el "funcionamiento de la norma procesal", pues el ámbito de actuación del Perito está reglamentada por esta, y no constituye el eje sobre el cual se discute el modo de actuación de la norma penal[20], sino las que determinan el "que", "como", "cuando", "de qué forma" y "para que" se actúa dentro del proceso penal[21].-

 

Sentado ello, y descripta brevemente la clara diferenciación normativa, tanto el criterio de actuación del órgano llamado a la investigación, como la finalidad de la misma son normas procesales, pues reglamenta la forma de realización que los órganos de actuación, deben respetar, fijándoles poderes y deberes concretos respecto del contenido formal del proceso, y las que reglamentan el modo, forma y condiciones de la actuación de esos órganos y de los demás intervinientes.-

 

Los poderes genéricos de jurisdicción, acción y excepción son sustanciales pero se desenvuelven en virtud de atribuciones y sujeciones procesales.-

 

El total de normas procesales penales se integra con previsiones sobre los objetos, las atribuciones y las formas para la realización de la justicia penal a través de toda la trayectoria del proceso. Pero hay algunos aspectos del derecho penal realizador regulados por normas sustanciales y procesales que, conforme ya hemos expresado, se conocen como zonas de penumbra: sirvan de ejemplo la acción penal, la querella, la instancia privada, la prescripción, la renuncia o el desistimiento, la libertad condicional, etc.[22]

 

Ahora bien, la actuación del Fiscal en la etapa de instrucción; o, la finalidad de la instrucción penal preparatoria; como requisito básico e indispensable para la determinación de los presupuestos que dan lugar o no a la existencia del "proceso"; constituye una actividad dirigida no a la confirmación del "hecho afirmado", sino simplemente la determinación histórica de que "un hecho o acontecimiento humano" es constitutiva del fenómeno delito; cuáles son sus consecuencias para, y dentro de la sociedad; determinando la persona del autor, y adoptando una serie de medidas protectorias respecto de las víctimas, a fin que estas no solo obtengan la debida respuesta estatal frente al "delito", sino además se desaliente la idea de "inseguridad general", que -sin lugar a dudas se encuentra en el pensamiento y sentir de todos los argentinos; desde ya hace bastante tiempo.-

 

Lo cierto es que, esta función de órgano de investigación y sujeto procesal legitimado para perseguir el delito como órgano requirente del proceso penal supone dos ideas completamente diferente, y diferenciador de la conducta de una misma Agencia del Estado, que casi a ciegas trata de llegar a una adecuación de su actuación con la "idea" que se tienen sobre lo que debe entenderse como "el debido proceso constitucional"; tal como lo propone nuestro distinguido maestro Adolfo Alvarado Velloso, en su libro "El debido Proceso de la Garantía Constitucional"[23].-

 

Es que, no caben dudas que una cosa es la "investigación", como actividad del Estado a prevenir y combatir el delito desde la esfera de la realidad; esto es:

 

1.- A través de las fuerzas del orden llevar a cabo una adecuada política de Estado que desaliente la comisión de delitos, faltas y contravenciones, cuyo órgano natural es la policía estatal; y,

 

2.- Verificado la producción de un "hecho", con relevancia delictiva, asignar funciones a un órgano distinto del "preventor", para obtener las bases funcionales, y eficaces de un "debido proceso legal"; obviamente, entendido como tal al desarrollo del método jurídico denominado "proceso", definitorio para la aplicación de una pena, es de tamaña magnitud que no solo es incomprendido, sino hasta mal aplicado por los operadores del sistema[24].-

 

Concepto y finalidad de la instrucción penal preparatoria

 

La problemática del delito, como todo conflicto social, no queda ajena a las vicisitudes de los continuos cambios tanto de la política, como de la sociedad en general. Ya en el siglo XIX la Sociología Criminal se presentó como una ciencia cuyo objeto de estudio o reflexión se centraba en torno a la búsqueda de una causalidad que permitiera una política de prevención de las conductas delictivas o desviadas, peligrosas para el nuevo orden social y político. El "por qué" de tales conductas requirió respuestas no sólo de la biología o de la psiquiatría sino también de la sociología, respuestas que se tradujeron en hipótesis totalizadoras de la conducta humana. La axiología y la filosofía no demasiado ligadas a la realidad histórica apuntalaban la "ciencia jurídica" y en especial la "ciencia penal": primero el delito con la Escuela Clásica, y luego el hombre con la escuela positiva, fundaron y acotaron el foco de análisis de esta disciplina convocando visiones ético-morales, historicistas, penalistas y económico-políticas.-

 

En los finales del siglo XIX y comienzos del XX la "Ciencia Penal" evidencia sus limitaciones; la Razón como herramienta y el Progreso como horizonte o resultado se presentan como insuficientes para desentrañar o focalizar la problemática y los desafíos de la cambiante realidad. La política criminal, por tanto, se encontraba no sólo con problemas no resueltos sino con nuevos problemas: la delincuencia juvenil, el relativismo cultural, la inseguridad urbana, los comportamientos delictivos de los sectores de altos ingresos, el crimen organizado, etc.-

 

Hoy, podemos decir que la violencia se ha convertido en uno de los principales problemas sociales de la región y se ha tornado en una cuestión de salud pública y de gobernabilidad de magnitudes mayores. Su presencia impacta todas las dimensiones de la vida social, creando angustia e incertidumbre en las personas, quienes tienen temor de ser víctimas en sus casas o en la calle.-

 

El sistema de justicia penal, la policía y las cárceles se han visto sobrepasados en lo que se presumía debía ser su respuesta, y la sensación de impunidad ha incrementado el apoyo a las respuestas violentas por parte de la población y de la policía y ha generado una demanda de mayor severidad en las penas.-

 

Sin embargo, nuestro estudio se dirige al concepto y finalidad de la investigación penal, en su etapa preparatoria, no en cuanto a su esencia y desarrollo, sino en cuento a su vinculación con la prueba científica; por lo cual hacemos esta salvedad.-

 

La etapa preliminar

Actos de la policía

 

Generalmente acontecido cuando la autoridad estatal (la policía) se encuentra con un hecho de relevancias delictivas, o procede a la detención del autor en flagrancia; el "deber" del Estado se exterioriza en su mayor amplitud, a través de la coerción ejercida.-

 

Dicha coerción es necesaria para mantener la paz social; y su ejercicio no aparece ilegítimo ni irrazonable; no siendo materia de discusión el estudio de la materialidad del ejercicio estatal, ni sus alcances jurídicos; salvo que se trate de la "obtención de prueba ilícita", a través de lo que se denomina en doctrina "delito experimental", la cual creemos que puede ser impugnada en el momento de la imputación misma, sin esperar la etapa de preclusión de la investigación, para la formal oposición de la "progresión del procedimiento"; hacia la etapa de proceso.-

 

En esta etapa no existe un derecho a prueba, sino la obligación de los funcionarios del Estado de obtener la misma.-

 

Es aquí donde cobra trascendental importancia las tareas del Perito, a través de la prueba científica o técnica; para lo cual resulta indispensable mantener la cadena de custodia de todos los elementos que servirán como objetos de estudio; y, coetáneamente, "fuente de pruebas", aún cuando se trate en la misma investigación preliminar. De ello, surge claro que, a los fines del "proceso", cobra relevancia los conceptos de "prueba", "objeto de prueba", "fuentes de pruebas" y "medios de pruebas"; toda vez que la "valoración" de ellas, pertenece a otro estadio procesal y se concluye en el acto material de la sentencia.-

 

El C.Pr.P. argentino, al regular los actos de la policía, determina como "deber" una amplísima gama de "derechos a la coerción", las cuales debemos entenderlas en su verdadera dimensión; ya que -de lo contrario- bajo el ropaje del "garantismo procesal" -en el plano de la realidad- solo disimulamos el más inquisitivo de los procedimientos.-

 

Para eso verificaremos la hipótesis que la normativa plantea: Según el texto el artículo 294 del C.Pr.P. la Policía deberá investigar los delitos de acción pública:

a) Por orden de autoridad competente,

b) Por iniciativa propia en casos de urgencia,

c) En virtud de denuncia de delitos que dan lugar a la acción pública.-

Dentro del mismo esquema se le impone llevar a cabo todas las diligencias útiles para:

1) Impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias delictivas ulteriores;

2) Individualizar a los culpables; y,

3) Reunir pruebas para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento.-

 

Como se advierte, el rasgo inquisitivo de la actuación es muy fuerte; y la tendencia al cambio -en realidad- significa un retroceso al sistema mixto anterior, con la única diferencia que hoy se ha creado un Estado más burocrático; y con la judicialización del Ministerio Público, hemos creado nuevos rangos judiciales, que solo sirven para las "expectativa de los funcionarios", en su carrera judicial; más que en el fortalecimiento de un sistema "acusatorio" o de "garantías", donde actué un "Poder Judicial autónomo", imparcial e independiente[25].-

 

Si bien coincidimos con Cafferata Nores, quien entiende que "... en el inicio del proceso no se requiere más que la afirmación, por parte de los órganos públicos autorizados (Ministerio Fiscal y Policía Judicial), de la posible existencia de un hecho delictivo, para que el "juez de instrucción" deba dar comienzo a su actividad; pues en ese momento no interesa que en magistrado haya ningún tipo de convencimiento sobre la verdad del objeto que se presenta para su investigación, aunque debe existir pautas mínimas de verosimilitud y racionalidad.", no coincidimos que resulte aplicable a cualquier método, como el existente en la Provincia de Buenos Aires, o en la república de Guatemala que sostienen un sistema enjuiciamiento de corte acusatorio. Sin embargo, y en mérito a la distinción del autor corresponde aclarar que el mismo se refiere al método procesal vigente en la Nación y no al vigente en la Provincia de Buenos Aires, razón por la cual subraya el estado intelectual del "juez instructor", mientras que en el ámbito bonaerense la "instrucción" se encuentra a cargo del Fiscal de Instrucción; habiéndose designado para esa etapa un "juez de garantías[26]", quien tiene especificas funciones de neto corte acusatorio; por tanto, su estado intelectual o volitivo respecto de la investigación no se ve comprometido, ni toma intervención, salvo en los casos; y bajo las formalidades que establece la misma Ley.-

 

La etapa de instrucción

   

Aclaramos, al enunciar esta etapa, nos referimos simplemente a la instrucción; pues ni en la República Argentina, ni en Guatemala; ni aún en los demás sistemas latinoamericanos (salvo la ley 906 de Colombia) se define claramente las etapas procedimentales; y sus alcances, consignándose indistintamente como "etapa de investigación previa", "investigación preliminar"; "instrucción o sumario" e "Instrucción Penal Preparatoria.-

 

El proceso

 

Es aquí donde existe plena vigencia de los principios de bilateralidad, igualdad de armas, contradicción, frente a un tribunal imparcial, impartial e independiente. Fundamentalmente en esta etapa debe tenerse en cuenta no es tarea fácil dar un concepto o bien una definición sobre prueba, puesto que, como dice Silva Melero, la prueba procesal no es más que un aspecto de la prueba en general, que en el mundo de los valores se presenta de manera polifacética y abre un abanico de posibilidades por las múltiples relaciones que contiene. De esta cuenta, es que, tanto en el aspecto científico o de las ciencias sociales y del Derecho procesal, hay que convencerse que la prueba no sólo aspira a la verdad, pero en éste, además debe obtenerse por los modos legítimos y correctos. Este autor señala que desde el punto de vista procesal, el concepto de prueba aparece indisolublemente unido a la finalidad de obtener la certeza procurando el convencimiento judicial, en relación a la verdad o falsedad de una afirmación o a la existencia o inexistencia de un hecho.-

 

Devis Echandía define la prueba judicial como "el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso".-

 

Señalamos que, en materia de pruebas judiciales, existe en la actualidad un sistema de "orden dominante", impuesto desde la doctrina; cuya vertiente proviene de la especial consideración Constitucional e interpretación de los tratados internacionales de Derechos Humanos.-

 

Sin embargo, trataremos -en específico- aquello que nos interesa respecto de este trabajo, a saber:

 

a) la que considera como fin de la prueba judicial establecer la verdad;

 

b) la que ve como fin de la prueba la fijación de los hechos del proceso; y

 

c) la que reconoce que con ella se busca obtener el convencimiento del juzgador.-

 

Sobre lo dicho corresponde tomar en consideración que lo actuado en la etapa preliminar; o investigación previa, resulta constitutiva de los elementos que condicionan la existencia del fenómeno "proceso; pero es dentro de esta última donde se realiza el juicio penal propiamente dicho; y, es allí donde se produce la prueba judicial.-

 

Es que, no es menor el dato de indicar que en el proceso "acusatorio", la actividad probatoria es la que deben realizar los que intervienen de manera legítima en el debate, como son: el órgano de la acusación oficial -Ministerio Público-, o el acusador particular, para el caso de los delitos privados y el defensor. Al tribunal, queda claro, le está vedado intervenir, y solo puede desarrollar algún tipo de actividad, pero solo para aclarar algunas dudas que se presenten en los interrogatorios, ya sea de los testigos, peritos o del propio imputado.-

 

Es por ello que durante el juicio penal, la actividad probatoria no es de investigación, sino de verificación o comprobación[27] de la acusación formulada por el Ministerio Público y de la tesis que sostenga la defensa.-

 

Cafferata Nores concibe esta actividad como el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendente a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba, por el mismo interés público que entra en juego en materia criminal.-

 

La regulación en la norma procesal bonaerense

 

Por imposición de la ley, en la Provincia de Buenos Aires, la Investigación Penal Preparatoria se encuentra a cargo del Ministerio Público Fiscal, quien debe proceder directa e inmediatamente a la investigación de los hechos que aparezcan cometidos en la circunscripción judicial de su competencia; y, si fuere necesario practicar diligencias fuera de su circunscripción, podrá actuar personalmente o encomendar su realización a quien corresponda.-

 

Sin embargo, y, como mencionáramos más arriba, pueden prevenir en la Investigación Penal Preparatoria los funcionarios de policía, quienes actuarán por iniciativa propia en los términos del artículo 296 del C.Pr.P. o cumpliendo órdenes del Ministerio Público Fiscal.-

 

Desde la óptica del artículo 266 del C.Pr.P. de la Provincia de Buenos Aires, la Investigación Penal Preparatoria tiene por finalidad:

 

1. - Comprobar, mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad, si existe un hecho delictuoso.-

 

2. - Establecer las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen, justifiquen o incidan en su punibilidad.-

 

3. - Individualizar a los autores y partícipes del hecho investigado.-

 

4.- Verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes del imputado; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que han podido determinarlo a delinquir y las demás circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad.-

 

5.- Comprobar a los efectos penales, la extensión del daño causado por el delito

 

Evolución del objeto de conocimiento en la etapa previa y la etapa del proceso penal

 

Dijimos antes que, al momento mismo de la constatación del hecho, en el escenario en que ocurriera, queda delimitado el campo de la investigación, pues las mayor o menor diligencia, preparación, idoneidad y eficacia del investigador; o personal actuante, nos dará la clave del éxito, determinara una correcta colección de las pruebas; y, se indicará un adecuado control de la cadena de custodia de la evidencia material que allí se secuestre o se incaute para su posterior pericia.-

 

En la Provincia de Buenos Aires, el Ministerio Público es definido por el artículo 1° de la Ley 12.061, como ".el cuerpo de Fiscales, Defensores Oficiales y Asesores de Incapaces que, encabezado por el Procurador General, actúa con legitimación plena en defensa de los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales."

 

Bajo estas características, la norma impone como funciones básicas del citado organismo la tutela del interés público y las garantías de los habitantes, requiriendo la justa aplicación de la ley y del derecho, sea en lo concerniente a intereses colectivos, difusos o individuales, debiendo velar por la limitación de su ejercicio abusivo o disfuncional.-

 

Desde esta perspectiva, la directriz funcional del Ministerio Público resulta conglobante de la totalidad de funciones que comprenden las agencias del Estado, dedicadas tanto a la persecución de los delitos, como a la defensa de las garantías; lo que -en principio- pareciera ser una evidente contradicción; dada la naturaleza distintiva que define una y otra.-

 

Como primera aproximación a la delimitación de la investigación, advertimos que la denominada Instrucción Penal Preparatoria (I.P.P.), en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, no reúne los requisitos mínimos ser considerado "proceso", conforme los fundamentos ya enunciados; por tanto solo resulta ser una actividad procedimental reglada por el Código de Procedimientos Penales, conforme la norma de garantía que impone la Constitución Nacional; no obstante la existencia de actos de naturaleza procesal, que justifican la existencia del Juez de Garantías[28].-

 

Decimos esto, porque en el Derecho Latinoamericano, no existe un consenso generalizado respecto de cuáles son los objetivos del Ministerio Público; o la diferencia que pudiera establecerse entre este y la "Fiscalía General -sea de carácter provincial o nacional-, obviamente para nuestro sistema de Estado.-

 

En esto, debe quedar claro que "Ministerio Público", -en el sentido de la ley Argentina-; comprende tanto el concepto de órgano de defensa, como órgano de persecución penal, carece de los mismos alcances; y adquiere otra relevancia frente a países hermanos donde uno ejerce el contralor; y el otro es un órgano objetivamente operativo; en cuanto a la investigación del delito se refiere; y ello sin menoscabo de los deberes de representación y asistencia de los incapaces y víctimas a que hace referencia la ley 12.061.-

 

Cabe también destacar, aunque no se trate de un ámbito procesal, que desde siempre, y en todo Congreso de Derecho Procesal, se ha discutido la necesidad de reformas, en pos de un sistema o de otro; es decir admitiendo la existencia de un juez instructor; o la instrucción por parte de un órgano distinto, a la cual denominamos "fiscal", proponiendo para el proceso un sistema acusatorio puro, es decir donde exista igualdad de armas, plena contradicción de las partes frente a un tercero imparcial, impartial e independiente, denominado "juez".-

 

La provincia de Buenos Aires, en 1998 abandonó definitivamente el camino de la instrucción a cargo de un "juez instructor', ya que no puedo decir que abandonó la instrucción a cargo de la autoridad judicial; pues en la práctica, la Policía de la Provincia de Buenos Aires, ejerce la función de instrucción delegadas del fiscal, con potestades instructorias; asignación esta que ya recibía en la ley que se dejó de lado; y donde sus funciones de instructor era asimiladas a la del juez; al punto que el mismo C.Pr.P. otorgaba al "instructor" las mismas atribuciones que el juez penal, salvo aquellas que se les vedara expresamente por la ley. Con la reforma del C.Pr.P. de 1998 nació un nuevo sistema de enjuiciamiento, destacando la estructura de los órganos que intervendrán en el proceso penal.-

 

El Ministerio Público surge con una nueva estructura y plena autonomía funcional[29], nace el Tribunal de Casación Penal; la Policía Judicial[30]; las Cámaras de Apelación y Garantías y los Jueces de Garantías[31].-

 

Sin embargo, lo cierto y concreto es que desde aquella época a hoy, se perfilaron y modificaron distintas normas, las cuales han delineado una nueva estructura, al punto que -podemos decir- estamos ante un nuevo código de procedimientos, con viejos vicios; esto es derivado del incorrecto manejo del mismo por parte de los operadores jurídicos[32]; ya que en 12 años de vigencia, se han elevado tantas causas a conocimiento del citado Tribunal, que desbordado tiene un objetivo de imposible cumplimiento; pues la realidad ha superado a la esperanza, y la celeridad tan pedida y esperada jamás llegó, razón por la cual continuamente se dictan normas más o menos inquisitorias; pero que en el fondo no hacen al método, sino a la persecución de finalidades políticas, tales como las que imponen el "control social", tema este totalmente ajeno a la instancia que tratamos, circunstancias plenamente debatida en distintos Congresos Científicos; pero que en el plano de la realidad, y en el político institucional no encuentran adecuada respuesta.-

 

En lo que aquí interesa, se destaca que la etapa preparatoria no puede tener otra finalidad que no resulte de las acciones necesarias para la "preparación del caso", lo que supone que el fiscal instructor deba colectar todos aquellos elementos de "convicción", que tornen procedente la conformación de un "debido proceso legal".-

 

Esta finalidad, tan simple en su expresión; pero tan incomprendida en la práctica ha llevado a la justicia penal al borde del colapso; pese a que el artículo 55 de la ley 12.061, claramente ordena que durante la Investigación Penal Preparatoria el fiscal instructor deberá atender el "asunto", el "caso" o la "causa", según la preferencia semántica que se tenga, respetando el principio de economía procesal.-

 

Destaco que la ley incurre en incongruencia cuando habla de "recolección de pruebas", pues -la realidad del proceso- solo acepta como prueba aquellas que se desarrollen en la "etapa de proceso", es decir con los elementos traídos a confirmación del hecho, por el Fiscal de Juicio, y sobre el cual deberá ofrecer prueba. Es por ello que la misma ley autoriza al fiscal instructor, prescindir de la instrumentación de aquellas diligencias probatorias que se consideren innecesarias para requerir la elevación a juicio (aunque correctamente debe entenderse como proceso ya que el "juicio" es el acto cognoscitivo del juez a través del cual dicta veredicto y sentencia).-

 

Por las mismas razones, la ley autoriza que para la incorporación de la prueba y realización de diligencias no serán necesarias otras formalidades que las indispensables para garantizar la validez y entidad convictiva de los actos, lo cual resulta contradictorio si se sigue pensando y actuando en la "instrucción", como verdadero proceso; al punto que esta etapa tiene tanta injerencia en la opinión pública; que nos ha llevado a la mediatización de los procedimientos; donde la ley no solo es cuestionada; sino el mismo juez de garantías; de quien todos pretenden tome el "caso", como verdadero responsable e instructor, desviando los fines de tutela y garantía a que se hizo referencia más arriba.-

 

Así, también con el mismo criterio; la posibilidad de que el Agente Fiscal se reserve evidencias (a la que ley llama prueba) de la investigación penal preparatoria, y la formación del legajo respectivo; se ha transformado en letra muerta, evidenciándose una actitud errática frente al criterio de celeridad y eficacia que debe imponerse en dicha etapa preliminar. Debe destacarse que el legislador ha previsto la simplificación del procedimiento, llevando a extremos que la sociedad entiende como precarios o inexistentes.-

 

Ello, se definen en la posibilidad, cierta; pero incumplida de que el fiscal instructor:

 

1.- Solo forme un legajo de "investigación", que se individualizará, registrará, foliará debidamente.-

 

2.- Que el contenido de dicho legajo resulte secreto hasta la audiencia de ofrecimiento de prueba para la realización de juicio, debiendo entenderse que aquí la ley opera con el criterio de "objetividad" con que debe actuar el investigador, es decir aún actuando en interés de la defensa; pues de lo contrario estaríamos ante el mismo procedimiento inquisitivo, donde solo el "inquisidor" conocía de las prueba, las producía, y con ella condenaba; pues resulta evidente que su actividad de persecución no hace a la defensa individual, sino a la del "interés colectivo", valores que si bien resultan superiores, deben restringirse cuando llegan al extremo de su enfrentamiento con "intereses singulares" de irrestricta garantía, tanto constitucional, como extraterritorial (los tratados), y es allí donde priva el respeto a la "dignidad humana", o a los denominados derechos humanos (como si existieran otros derechos que no fueran humanos).-

 

3.- Que la autorización del ordenamiento legal, a la simplificación del procedimiento a meras "anotaciones relacionadas con la producción de diligencias por parte del Ministerio Público", se ha interpretado colectivamente como un avasallamiento de los derechos ciudadanos, dejando de lado la verdadera naturaleza de la "investigación preparatoria", esto es los actos necesarios para la determinación del hecho delictivo, la individualización del o los autores, la posibilidad cierta de calificar el mismo, conforme las normas de fondo y la existencia de agravantes o atenuantes de la responsabilidad penal del imputado.-

 

4.- La autorización de "evitar", en todo cuanto sea, posible la confección de actas se ha transformado en una mera quimera; ya que hoy se escribe más que nunca; y la simple lectura de cualquier causa nos dará cuenta de ello.-

 

La sobreabundancia de actas, certificaciones que hacen de "verdaderas declaraciones testimoniales", actuaciones administrativas, notificaciones de actos que no hacen a la "garantía", ni desvirtúan el procedimiento estatal, o lo que dicho de otra manera, no afecta los derechos o garantías constitucionales del imputado, se han trasformados en tan profusos, que las causas suman inútiles cuerpos, que en la verdadera etapa del proceso, ni siquiera son utilizada por las partes; interesados en conformar la prueba, tanto de la culpabilidad como de la defensa, o se llega a la nulidad de "todo lo actuado", por sobre actuación del operador jurídico, dejando en libertad a quien de haber guardado dichos principios estarían condenados[33].-

 

La finalidad de la doble garantía es que "nadie puede ser condenado sin proceso previo", pero el "proceso debido" debe ser respetuoso de las normas que hacen al principio de legalidad; y de allí que quien cometa delito, y sobre quien se compruebe la culpabilidad y responsabilidad, debe ser condenado. Lo contrario es una condena a la sociedad, que de tener una actividad pacífica y ordenada, pasa a tener una actividad requirente de conductas estatales impracticables en el plano de la realidad.-

 

5.- La posibilidad de que los interrogatorios de los testigos, peritos e intérpretes y demás actos susceptibles de ser reproducidos en la etapa de juicio resulten volcados en el legajo fiscal por simples anotaciones, en las que deberá consignarse, además de los datos personales del entrevistado, un resumen de sus manifestaciones, se han transformado en impracticable por una supuesta e inexistente violación a los derechos fundamentales; cuando está claro, y debe quedar claro que no resultan elementos de prueba, sino fuentes de ellas. En este sentido, y con el criterio de actuación a que se refiere la ley, resulta difícil encontrar un argumento común a todas estas posibilidades. La actividad es relativamente nueva, tanto en nuestro ordenamiento, como en los demás países que persiguen el sistema acusatorio.-

 

El objetivo de lograr la simplificación, celeridad y economía procesal en la actuación del "fiscal instructor", hoy tiene que ver más con un problema de índole cultural; pues el legal es bastante explícito y convincente.-

 

Entendemos que hay que reforzar una de las instituciones más importantes del proceso penal cual es el Ministerio Público, sin dejar de ser un observador atento de la realidad jurídica que proporciona el Derecho comparado, pues en él la comunidad de naciones va buscando los nuevos rumbos que el enjuiciamiento requiere.-

 

Así, y a modo de ejemplo, podemos citar que Alemania -ya en el año 1974- da un vuelco en favor del sistema anglosajón dejando la instrucción a cargo de una persona distinta al Juez (Policía y Ministerio Fiscal), circunstancia esta ignorada por muchos países, que aún hoy continúan con la tradicional competencia del Juez Instructor para esta fase inicial del proceso penal.-

 

Dentro del derecho latinoamericano, la República del Salvador entiende que "La Fiscalía General de la República es una institución del Ministerio Público, con atribuciones constitucionales cruciales para el afianzamiento del Estado de Derecho", fundamentando tal definición en las previsiones del artículo 193 de la Constitución de dicho país , por lo cual se entiende que constituye misión primordial de la Fiscalía el control de la legalidad, la dirección de la investigación del delito, el encauzamiento penal y la defensa de los intereses fiscales.-

 

Entendemos que "El Salvador" no escapa a la problemática latinoamericana, respecto de la investigación de ilícitos; y el profundo malestar que ello provoca en la sociedad toda.-

 

Es que, -debe quedar claro, de una vez para siempre- no se trata solo de "meter preso" a toda persona sindicada de cometer un delito, o eventualmente imputada de un ilícito penal; sino de establecer una política de Estado para el afianzamiento del "valor justicia"; y, para ello-necesariamente- debe existir la certeza jurídica de que los derechos de todos los ciudadanos preexisten a las garantías que el mismo hombre establece a través de la ley y de las obligaciones de los habitantes de la República y los limites y posibilidades de actuación de los entes estatales, garantizándose de esta manera las actuaciones apegadas a la ley (principio de legalidad).-

 

Consecuentemente, contar con la certeza de cuáles son los instrumentos jurídicos que debe aplicar la Fiscalía, contribuye a fortalecer la confianza ciudadana en sus actuaciones y la correcta y oportuna aplicación de las leyes por parte de la institución y las otras que administran justicia.-

 

En ese cuadro de derechos y garantías, el sistema legal salvadoreño, al igual que muchos otros en Latinoamérica, está integrado por un sinnúmero de leyes, reglamentos e instructivos, dispersos, difusos, en desuso, y hasta contradictorios, complicando de esa manera no solo su conocimiento, sino también su comprensión y correcta aplicación a los casos concretos.-

 

Por esto, creemos; la instrucción penal preliminar, o comúnmente conocida como "Instrucción Penal Preparatoria" debe tener -necesariamente- un criterio funcional, de acuerdo a los siguientes principios:

 

1. - Simplificación de los procedimientos, utilizando todos los medios técnicos, logísticos y científicos para la preservación de actos que solo podrán utilizarse en caso de recursos ante el Tribunal de Casación Penal

 

2. - Respeto irrestricto a las garantías constitucionales, y al principio de legalidad en la colección de evidencia.-

 

3. - Prudencia al adoptar medidas que signifiquen restricción de derechos a la libertad de las personas.-

 

4. - Ejercicio de la coerción penal, a través de medios alternativos a la Prisión Preventiva, adoptando esta última solo en los casos en que se encuentren en juego los valores que hacen a la "justicia del caso", o representen peligro para la vida o bienes de los demás miembros de la sociedad.-

 

5. - Mantener, y sostener la vigencia de lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Argentina, relacionados al respeto de los derechos humanos; que a partir de la reforma Constitucional de 1994, conforman el bloque de constitucionalidad continental.-

 

6. - La actuación del Fiscal instructor debe responder al principio de economía procesal, como respuesta adecuada del Estado frente a los ciudadanos, evitando la reiteración de actuaciones procesales, respetando la auténtica actividad probatoria del sistema procesal adoptado.-

 

7. - Requerir, fundadamente, y en acto de audiencia pública- que se celebrará ante el juez de garantías-, la imputación penal abriendo paso a la actividad de la defensa, como sujeto legitimado y necesario aún en la etapa de instrucción.-

 

8.- Redefinir los conceptos previstos como "finalidad de la instrucción penal preparatoria, prevista en el artículo 266 del C.Pr.P., abriéndose un legajo criminológico del imputado (ya sometido al procedimiento), habida cuenta que dicho cometido excede el marco de referencia que se exponen más arriba, siendo contrario a los principios de celeridad y desformalización de la "investigación".-

 

Con lo dicho basta para abastecer el cuadro de situación global que se pretende presentar, sin pretender -por cierto- ser abarcativo de todos los puntos que se requieren para un estudio profundizado del tema, sino más bien tiene la intención de provocar el interés en la "investigación del fenómeno" para así, entre todos, encontrar el verdadero rumbo de una investigación seria, sin tabúes, ni sobredimensionamiento de roles; y -por sobre todo- eficaz, con lo cual bastaría para el reclamo de un pueblo ahogado en la angustia y caos social que provoca el "delito nuestro de cada día".-

 

La pericia como elemento de convicción y prueba

 

Preliminarmente, debemos recordar que el proceso se estructura con elementos subjetivos y objetivos.-

 

El procedimentalismo dio preferencia a los objetivos; el cientificismo a los subjetivos sin descuidar los otros.-

 

Unitariamente, lo subjetivo del proceso penal se manifiesta en el conjunto de personas que intervienen ejerciendo atribuciones o sometiéndose a sujeciones que integran el contenido del proceso y lo impulsan a su finalidad; lo objetivo, en el desenvolvimiento de la actividad que resulta de la serie gradual y progresiva de conductas cuya molécula es el acto procesal penal.-

 

Son elementos subjetivos fundamentales las personas que se desempeñan como sujetos procesales. Los demás son auxiliares o colaboradores.-

 

Son sujetos esenciales el tribunal, el acusador y el imputado; eventuales, los que se vinculan con la cuestión civil y el querellante cuando la ley autoriza al ofendido a intervenir.-

 

Los colaboradores intervienen para hacer práctica la tarea judicial, completar la personalidad y defensa de los sujetos privados o actuar como órganos de prueba.-

 

Son manifestaciones objetivas de los sujetos procesales que orientan el resto de la actividad; la sentencia penal, la acusación y la declaración indagatoria.-

 

No obstante su concepción unitaria, esa actividad se fracciona en miras a específicas finalidades.-

 

Se integran así etapas y dentro de ellas momentos con rito particular: instrucción con la investigación y la crítica; juicio con su momento preliminar, el debate y la decisión; impugnación y ejecución.-

 

Para Claría Olmedo, el objeto material del proceso es el tema propuesto como res iudicanda y que su finalidad más característica es la obtención de la res iudicata.-

 

El objeto resulta ser así un asunto de la vida; la materialidad afirmada como penalmente relevante. Sobre ese asunto penal así afirmado versa el proceso, en su tendencia a transformar una posibilidad en realidad actual. Se trata de un concepto representativo de lo fáctico hipotizado en las normas penales; un posible acontecer cuyas consecuencias son penalmente relevantes.-

 

En el proceso se traduce en forma de imputación que en su comienzo puede no ser subjetivamente individualizadora.-

 

Sentado ello, la doctrina ha considerado que no debe limitarse a la consideración del objeto procesal penal como lo puramente fáctico; sino adecuado a la verificación de la existencia de un hecho penalmente relevante; por tanto, si no existe una adecuación entre el hecho, la conducta y una acción típica debe desestimarse la misma archivándose el expediente[34], pero se mantendrá como tal mientras subsista la posibilidad de determinar la existencia de delito y determinación del autor del mismo; y ese camino solo conocerá su fin con el fallo que resuelva y defina la situación final del imputado.-

 

El examen del objeto procesal requiere considerar los elementos fácticos objetivos y subjetivos, analizándolos bajo el lente del derecho sustancial, y atendiendo a la conducta en sí y a sus consecuencias materiales y jurídicas.-

 

La objetividad del hecho comprende al núcleo, sus antecedentes y consecuencias, y eventualmente sus adherencias.-

 

El núcleo es la conducta humana enjuiciada, inmersa en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que tengan trascendencia jurídica. Antecedentes y consecuencias son las situaciones legalmente tipificantes o eliminadoras del hecho como delito, y los rastros materiales y morales dejados para obtener por el hecho de su producción y que contribuirán a reconstruir lo ocurrido.-

 

La subjetividad se refiere al elemento humano de esa conducta en cuanto vinculada al acontecer valorado jurídicamente, y apreciada en su proyección temporal. Agotado el examen del objeto procesal, corresponderá subsumirlo en las normas constitutivas del orden jurídico para afirmar o negar la responsabilidad del perseguido penalmente. Dado que esto es aplicar el derecho, se advierte cómo entre éste y el hecho no es posible obtener una separación tajante: para la existencia de un objeto procesal el sustento fáctico debe ser pensado jurídicamente. Sin embargo, entre el "pensar jurídico", y la determinación científica que realiza el experto en una pericia, surge el interrogante de si "efectivamente" el informe pericial debe contener datos cognoscibles para una persona ajena a la ciencia que el auxiliar practica; más aun hoy donde los estudios y determinaciones técnico-científicas van más allá del entendimiento del hombre medio (como debe ser considerado el juez).-

 

Lo dicho nos muestra que existen dos realidades de la verdad que se busca develar, una a la que se allega el perito a través de la investigación aplicando el método científico; y otra aplicada por el juez a través del método jurídico.-

 

Para su entendimiento acudí a Juan Samaja, quien entiende que el principal presupuesto de toda investigación científica presupone que el objeto de estudio sea inteligible; lo que conlleva a decir que antes de ponerse a investigar, todo científico presupone que su objeto es "investigable". Este a priori de inteligibilidad contiene al menos dos momentos básicos:

 

1. - Por un lado, debe ser posible describirlo, esto es, identificar sus elementos componentes y caracterizarlos; y

 

2.- Por otro lado, debe ser posible reelaborarlo conforme a algún patrón de asimilación a las evidencias de nuestra razón.-

 

El autor describe que ello es así, en razón de que el conocimiento científico se desarrolla como un movimiento de "ir y venir" entre la experiencia y la teoría. La explicación o comprensión científica es la operación que resulta de ese movimiento. Se trata de un movimiento de mediación: mediación de la experiencia por la teoría y de la teoría por la experiencia. Emerge la comprensión cuando se logra mostrar y fundamentar que lo dicho en una descripción puede hacerse corresponder con los términos de una tautología, de modo tal que lo que sucede en el mundo de los hechos es "tan obvio" como obvia nos parece la tautología. Y, a la inversa, cuando podemos adjudicar al esquema lógico matemático que hemos logrado construir con las leyes descubiertas, un modelo real que le corresponde en nuestro campo experienciable.-[35]

 

Sin adentrarnos demasiado en el problema de los métodos, lo que aquí quiero decir es que, independientemente de la mayor o menor complejidad del estudio, su relación con los hechos investigados, el objeto de la investigación pericial y sus conclusiones debe aparecer "comprensivo con la simple razón" que impone la sana critica racional; pues esta es la pauta que tendrá en cuenta el juzgador al momento de resolver.-

 

Pretender aquí explicar la problemática que surge a partir del desarrollo de cada obstáculo que pudiera presentar el desarrollo de una ciencia, un arte o una técnica en función del desarrollo del objeto procesal; y la determinación de la existencia de un hecho con relevancias de delito sería excederme en lo que se me pidió; y baste pues decir que cualquiera fuera la ciencia, arte, disciplina o técnica que el perito practica, su informe debe ser trascendente para la investigación, debe traer certeza positiva o negativa sobre el hecho que investiga; y, debe concluir claramente en la forma en que se desarrolla en nexo de causalidad adecuada, entre el hecho, la experiencia realizada y sus conclusiones, de manera tal que no resulten equivocas, contradictorias o ininteligibles para una persona que no ejerce la profesión del experto, pero que debe resolver cuestiones que tienen que ver con bienes de la vida; esto es la mayor o menor afectación a los derechos (cualquiera fuere) que se verán restringidos, limitados o seriamente afectados (tal el caso del privado de libertad).-

 

El objeto de la prueba pericial

 

La investigación criminal moderna se apoya en una estructura compleja, donde su objeto no solo está dirigido a una interpretación adecuada del resultado forense, sino también un entrenamiento filosófico y científico del derecho, aplicado al caso concreto.-

 

Ello significa que cualquier investigación seria y responsable de los ilícitos penales, basarán sus conclusiones en una serie de relacionamientos y experiencias realizadas a través de la observación crítica, el conocimiento de la ciencia y la tecnología aplicada.-

 

Significa esto que la investigación no tiene un fin propio, sino allegado al fin del objeto del proceso, permitiendo al juez dictar una sentencia de condena o de absolución; esto es sosteniendo un hecho con relevancia delictiva que formulada a manera de hipótesis por parte de quien ejercita la acción pública, resiste el embate de la defensa y logra el convencimiento del juzgador. También, que en las causas criminales, existe un interés profundo en develar el la existencia de o no de un delito, para lo cual el investigador deberá aplicar un criterio metodológico, basado en el análisis científico de los elementos materiales e inmateriales reunidos esencialmente en la escena del crimen a través de la pesquisa tradicional, circunstancia que me exime manifestar solo se puede realizar con la participación directa y necesaria de uno o más expertos en la materia, objeto del conocimiento e investigación.-

 

Significamos que el investigador puede tener un criterio formado, pero la hipótesis de investigación, a la cual algunos denominan pretensión de investigación, pero ella solo puede estar basada en un conjunto de elementos prediseñados y preestablecidos para la correcta resolución del caso. Queda claro que una investigación comprende una visión integral del caso, esto es que debe investigarse tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses de quien aparece prima facie imputado de un delito, desapareciendo así definitivamente la palabra delincuente; como resultado de la aplicación y respeto absoluto a la garantía de inocencia que la mayoría de las Constituciones contienen.-

 

El investigador, a su vez, hace de coordinador de una serie de actividades, que a manera de eslabones se van uniendo para la construcción del caso, esto es evitando la destrucción de las evidencias materiales o inmateriales recogidas en el primer momento del hecho (escenario del crimen) y jerarquizando la cadena de custodia de los mismos, de manera tal que entre ese momento; y la fase del juicio oral, publico y contradictorio no se desfigure o desaparezca la evidencia, que en esta etapa se pretende producir o introducir como prueba de cargo o de descargo de la imputación que se realiza; y/o que pretende confirmar la hipótesis de imputación realizada por el representante del Ministerio Público.-

 

En lo tocante al Perito, queda claro que este actuara a instancias, pedido u resolución de quien se encuentre a cargo del trámite; y es esencial al acto que el experto tenga capacidad para desempeñar el cargo, que lo haya aceptado según las formas procesales; y que se haya expedido manteniendo un criterio de objetividad, dentro del plazo establecido por la ley.-

 

Los hechos constitutivos de la investigación penal

 

No obstante ya haber abordado la cuestión, queda aquí mencionar que en el sistema "probatorio", sea este determinativa - fáctica o confirmatoria (etapa del proceso), para la ciencia jurídica, el contenido factico está relacionada con los hechos; y esto debe ser considerado como una secuencia de acaecimientos interrelacionados unos con otros, de antecedente a consecuente, que tienen relevancia jurídica para aplicar la consecuencia jurídica contenida en una norma[36].-

 

Así, los hechos (circunstancia fáctica) tienen una existencia material que pueden ser observados directa o indirectamente. Pueden recogerse o estamparse en diversos instrumentos, pero siempre aspectos del hecho.-

 

En conclusión el hecho existe o no existe, u de otra manera ocurre o no ocurre; y, sobre él no se puede establecer juicio de verdad o falsedad.-

 

Un juicio en el sentido de la lógica es un pensamiento en el que se afirma o se niega algo de algo[37]. Es claro que se distingue de la proposición, pues ésta se enuncia mediante una oración con un significado en cuanto a relación que se establece entre los elementos que la integran[38]. Un ejemplo aclara mejor la cuestión. Pedro es hombre, es un juicio. Pero, Pedro es el asesino de Juan, constituye una proposición. En la primera se enuncia una característica de algo (el determinativo de ser hombre); en la segunda se establece una relación (que Pedro mato a Juan).-

 

Vista así las cosas, los hechos existen o no existen ocurren o no ocurren. La forma como se trasladan al proceso puede ser: por medio de las afirmaciones de las partes o, mediante los medios probatorios, aunque la doctrina no es pacifica. Al respecto, y en el especifico ámbito del proceso penal, entendemos que los hechos por si no dicen nada; y solo tienen importancia cuando por su relevancia de delito; y su conformación por elementos de convicción allegados en la etapa de investigación producen la hipótesis de juicio (o mejor dicho de proceso); y ello sucede cuando el Fiscal de instrucción entiende reunidos los elementos necesarios para sustentar el caso, frente al tribunal que -en definitiva- resolverá dictando la sentencia que corresponda.-

 

La necesidad de la prueba por medio del dictamen de peritos

 

Dijimos que la actividad de investigación se sustenta en un actuar coordinado e interdisciplinario de distintos sujetos procesales, bajo la coordinación y dirección de una Agencia del Estado, que aquí llamamos Ministerio Publico, pero bien en cualquier otro lado pudiera ser "juez de instrucción".-

 

Sentado ello, queda claro que producida la recolección de los elementos físicos que necesariamente relacionan el hecho que se investiga, con el resultado que se pretende de la experiencia que se requiere para el caso, la intervención de un experto será ineludible; más aun en aquellos delitos complejos; o caracterizados por un sistema de "asociación delincuencial compleja", que en más de una oportunidad sobrepasa las frontera de cualquier Estado.-

 

Para entender el asunto es necesario tener presente lo que dice Juan Montero Aroca[39] respecto de las fuentes de prueba; refiriendo que se trata de un concepto extrajurídico, que se corresponde forzosamente con una realidad anterior al proceso y es -por tanto- extraña al mismo, pues, existe independientemente de que llegue a realizarse o no el mismo.-

 

Ahora bien, queda claro que si no entra al proceso no tiene consecuencias procesales, pero si puede tener efectos materiales, pues preexisten al mismo; siendo de fundamental importancia tener presente que, tanto en la investigación, como en el proceso lo que se trata de desentrañar son la verdad de un hecho acontecido en el pasado; que lo pretendemos recrear y proyectar como elemento catalizador de la resolución futura del juzgador.-

 

Esta concepción del proceso, como una serie consecuencial de acción y reacción de dos iguales ante la ley, pero desiguales en el plano de la realidad, frente a un tercero imparcial, impartial e independiente no lleva a tener presente que la designación del perito no es ya una proyección solo del observador-investigador, sino de aquellos sujetos procesales legitimados que, acreditados como partes tendrán posibilidad de actuación; y a ello se refiere la legalidad que impone la presencia del juez de garantías en la etapa de investigación preliminar.-

 

La aportación de conocimientos especializados como fundamento de la intervención del perito en la investigación de los delitos

 

Conforme lo tratado en la presente ponencia, los hechos en el caso concreto llegan al proceso: por la afirmación o resistencia de las partes o por medio de las fuentes de prueba. En estos últimos hay que distinguir entre aquellos medios que traen los hechos al proceso, por ejemplo, los testigos, declaración de parte, etc., que incluso llevan la posibilidad implícita de incorporar hechos al proceso; y, aquellos medios que sirven a la mejor valoración de los hechos que han sido aportados al proceso, por ejemplo, la experticia, la inspección judicial.-

 

Cuando se habla de la verdad de los hechos tenemos dos sentidos:

Los hechos ocurrieron o no.-

 

En este caso el problema es de demostrar la existencia o no de ellos-aquí sería la imposibilidad de la ocurrencia;

Los juicios y/o proposiciones que hacemos sobre los hechos, bien como afirmaciones, o bien como narraciones o descripciones de los hechos.-

 

Aquí se trata de demostrar la verdad o falsedad del juicio o la proposición. Que en todo caso se trata de de establecer si hay identidad entre lo expuesto y las cosas objeto de ello. Lo que significa que necesariamente se tiene que buscar el hecho.-

 

Señalamos que tanto en la investigación preliminar, como en el "proceso" se busca reconstruir un acontecimiento pasado; y que motivara la intervención de las agencias del Estados para la determinación de la existencia o no de delito; esto es el hecho acaecido e investigado a generado -desde el primer momento- argumentos sustentables de que existe delito, por tanto su conocimiento jurídico tratará de entrelazar los eslabones necesarios para la determinación de la verdad; o una aproximación a ella (lo que denominamos principio de certeza).-

 

Sin embargo, para alcanzar este cometido se debe disponer de medios probatorios que contengan las propiedades de impresionabilidad y traslatividad.-

 

Debe tenerse presente que una u otra propiedad puede ser fuerte o débil, ser imperfecta o extinguirse. Por ejemplo, un testigo con dificultades auditivas no registra perfectamente la impresión del hecho, o que muera.-

 

Además, está el problema de la recepción del hecho, lo cual se da en un proceso complejo de captación y comprensión. Esto es predicable incluso de los medios mecánicos, por ejemplo, una fotografía capta un ángulo o perspectiva, sin movimiento ni voces; una filmación capta el enfoque del filmador; un documento registra un contenido escrito, pero no las circunstancias internas de las voluntades que se expresan en el acto.-

 

Desde el punto de vista del contenido del hecho hay problemas con la impresionabilidad y la traslatividad cuando se trata de hechos con un curso causal complejo, que se define "aquel en donde es difícil establecer todos y cada uno de los pasos de la sucesión en un orden probado que esté regido por alguna conexión científicamente plausible o por razonamiento lógico con base a hechos probados".-

 

La complejidad viene determinada fundamentalmente:

 

1) Por tratarse de cadenas causales escasamente conocidas en cuanto a sus detalles, aun cuando se conozca el inicio y la consecuencia (ej reacciones bioquímicas en el cuerpo humano), o

 

2) Por estar estas cadenas causales múltiples y entrelazadas entre sí, que cada una de estas causas no co-determina el resultado, sino que, según su nivel de interacción con otras cadenas causales, produce uno u otro resultado, por la complejidad de los sistemas sobre los que le factor externo actúa (ej. el polvo de carbón y el fumador).-

 

Así pues, que en este contexto de enjuiciar conforme a criterios de razonamiento práctico lo que se pretende no es únicamente comprobar que, conforme a las leyes causales aceptadas, se ha producido una relación de causalidad en el caso concreto, sino más bien, el principal punto de interés en el proceso de construcción decisoria es la identificación del factor o factores concretos -humanos- que pusieron en marcha la cadena causal.-

 

Sin embargo, cuando de dictamen pericial se trata, el criterio de determinación y razonamiento sobre el hecho descripto o determinado, responde a una técnica o la realización metódica de prácticas científicas, que realizada bajo determinados estándares, sus resultados permanecen inalterables, y son inmutables; y de allí su carácter e importancia; tal como resulta de la prueba de ADN en función de la determinación, calidad y eficacia de su conclusión.-

 

Desde este punto de vista, ya no se trata de verificar qué importancia tiene el conocimiento especializado de un perito, sino de la calidad y claridad de sus conclusiones, respetando los criterios de la ciencia, técnica o arte que practica; y sobre las cuales el Fiscal carecía de conocimientos para sustentar una hipótesis, sea esta de imputación, sea de petición de sobreseimiento por haber llegado a un aserto negativo, respecto de la existencia del hecho o la participación del imputado (investigado), o también la inexistencia de los presupuestos jurídicos de imputabilidad (que también se determinan generalmente a través de la prueba pericial); y, del cual el caso más transparente lo constituye la determinación de que una persona no "puede comprender la naturaleza criminal, o la criminalidad del acto", como causa de exoneración de punibilidad, más allá de la imposición de una medida de seguridad, si existieran motivos[40].-

 

El carácter vinculante del dictamen pericial

 

Vimos que la sentencia pone fin al proceso penal; y, que es un acto formal de contenido material resultante de "un proceso de cognición"[41], que se cualifica y califica por haberse formado a través de un proceso complejo de conocimiento.-

 

La formación de la sentencia puede considerarse desde dos aspectos:

 

1.- En su aspecto externo: se refiere al conjunto de actos que debe realizar el juzgador para elaborar la sentencia. En todo caso depende si es unipersonal, colegiado o mixto.-

 

2.- En su aspecto interno, se entiende así al fenómeno psicológico que se desarrolla en la mente de los jueces para realizar esa expresión de pensamiento y de voluntad en que la sentencia consiste. Este proceso lógico pasa por confrontar los hechos expuestos en la demanda con los que el derecho establece para su aplicación. Allí hay la formulación de muchos juicios y proposiciones.-

 

Es posible asumir que la sentencia es un proceso de interpretación de hechos y aplicación del derecho. Tanto es un juicio lógico como una expresión de voluntad, pero en su elaboración conciertan múltiples críticos que demuestran su carácter complejo[42].-

 

Es indudable, que el aspecto externo de la sentencia no revista mayor inconveniente, pero el estudio de la formación interna si reviste gran dificultad[43].-

 

En la formación se expresa un fenómeno de la mente humana -reflexión, comprensión, interpretación, conocimiento, etc.-, que de por sí son diversos y complejos los factores que lo determinan o sobredeterminan, que los intentos de explicación no son aceptados pacíficamente.-

 

Dejando atrás las consideraciones y controversias de la doctrina respecto de los elementos que componen la sentencia si es de importancia destacar que la formación interna de la sentencia no sólo está integrada por juicios lógicos, sino también por juicios históricos[44]; por juicios de valor[45], y, finalmente no se puede pretender explicar el juicio jurisdiccional en toda su complejidad, pues como tal no deja de ser un acto humano, dictado bajo las leyes de las proposiciones lógicas y legalmente establecidas en la Constitución; la Ley Penal vigente y la Ley Procesal Penal.-

 

De ello, surge con claridad que el dictamen pericial no tiene carácter vinculante para el juzgador, no obstante debe tenerse presente que aquellas determinaciones científicas, cuyos resultados no son compatibles con la refutación argumentativa serán definitivamente tenidas en consideración, atento el respeto a la Congruencia Procesal que debe tener el juez al tiempo de sentenciar.-

 

A modo de conclusión

 

A manera de síntesis de lo aquí expuesto, creo amerita realizar algunas precisiones, de forma tal que pueda ser consideradas como conclusiones; y surgen de las siguientes consideraciones:

 

1.- Con el avenimiento e instauración del sistema acusatorio, se produjo un vuelco cultural de proporciones en la manera de juzgar, acusar y de defender en el ámbito del proceso penal.-

 

2.- Por las características de la investigación; y habiendo el Estado abandonado el monopolio de la investigación, autorizando a las partes legitimadas a intervenir, aún en la etapa previa, resulta importante redefinir en torno a la concepción de la Criminalística como ciencia, su proyección social y su incidencia en el Proceso Penal moderno.-

 

3.- La investigación criminal moderna se apoya en una estructura compleja, donde su objeto no solo está dirigido a una interpretación adecuada del resultado forense, sino también un entrenamiento filosófico y científico del derecho, aplicado al caso concreto; y sus conclusiones se basan en una serie de relacionamientos y experiencias realizadas a través de la observación crítica, el conocimiento de la ciencia y la tecnología aplicada; y del cual participan interdisciplinariamente un conjunto de sujetos procesales, siendo de importancia la actividad del perito, conforme la evolución de la ciencia, la tecnología y la estructura investigativa de los distintos países.-

 

4.- El dictamen pericial, tiene suma importancia como aportación científica a la resolución de los conflictos penales, no obstante carecen de fuerza legal para ser tenida como vinculante para el juzgador.-

 

 

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:

 

DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO ILUSTRADO GRAN OMEBA, Tomo 9, Ed. Bibliográfica Argentina S.R.L., Bs. As. 1969

ALBRECHT, PETER ALEXIS, "El derecho en la intervención de la política populista", La insostenible situación del derecho penal, Granada, Comares, 1999

CLARIA OLMEDO, Derecho Procesal Penal, Tomo I

ALVARADO VELLOSO ADOLFO, El Debido Proceso de la Garantía Constitucional, , Ed. Zeus SRL, Rosario, 2003

ALVARADO VELLOSO ADOLFO, Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Ed. Rubinzal Culzoni Editores

ALVARADO VELLOSO, ADOLFO; ¿Cómo se hace un Proceso?, Ed. Juris

ZAJACZKOWSKI, RAÚL ENRIQUE, Manual de Criminalística, Ed. Edicion Ciudad Argentina

GUZMÁN CARLOS, Manual de Criminalística, Ed. Larroca año 2000

BERTOLINO PEDRO, El Juez de Garantías, Ed. Depalma, Bs. As. Año 2000

SAMAJA JUAN; Epistemología y Metodología; ed. Eudeba

TARUFFO, MICHELE, La prueba de los hechos, Editorial Trotta

GORSKI, D. P. y TAVANTS, O. V. (1974), Lógica. México. Editorial Grijalbo

COHEN, N y NAGEL, E. (1971), Introducción a la lógica y al método científico, 2a Edición, Buenos Aires: Editorial Amorrortu Editores, Tomo Primero

MONTERO AROCA JUAN, J. (1998). La prueba en el proceso civil. 4a Edición. Editorial Thompson-Civitas. Madrid

GUASP D., J y ARAGONESES, P. (2002). Derecho Procesal Civil. 5a Edición. Madrid: Editorial Civitas

GOZAÍNI, OSVALDO A. (1999), Teoría General del Derecho Procesal, Buenos Aires: Editorial Ediar

ORTELLS RAMOS, Manuel (2005), Derecho Procesal Civil, 6a Edición. Navarra: Editorial Aranzadi

 

 



(*) Nota: El presente trabajo forma parte de la Conferencia dada por el Profesor Bedoya en el XI Congreso nacional, XII Congreso Internacional y IX Congreso Iberoamericano de Criminalística y Ciencias Forenses, Organizado por la Asociación Ibero-Latinoamericana de Criminalísticas y Ciencias Forenses, la Asociación de Graduados en Criminalística de la Rca. Argentina y el Centro de Estudios de Antropología y Derecho, en la ciudad de Posadas (Misiones, Rca. Argentina, en Setiembre de 2010).

 

[1] Consultor Internacional en el Área de Derecho Procesal Penal, Profesor de Grado y Posgrado de Derecho Procesal Penal en la facultad de Derecho de Lomas de Zamora. Profesor de Grado en Derecho Penal I y Derecho Constitucional del IUPFA (Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina).-

[2] Gran Omeba, Diccionario Enciclopédico Ilustrado, Tomo 9, Ed. Bibliográfica Argentina S.R.L., Bs. As. 1969

[3] Debe quedar claro que el ámbito del derecho; y la posibilidad de su ejercicio quedan definitivamente vinculadas; pues sin acción no hay proceso; y, sin proceso no exista posibilidad alguna de la protección de los derechos que todos los ciudadanos tienen al "proceso legal, o también llamado debido proceso legal. Aunque justo es referenciar que mientras para el ciudadano el derecho de acción es el ejercicio del mismo, la actividad de garantía del Estado surge como un deber ineludible"

[4] No se conceptualiza el carácter de "auxiliar de la justicia", "parte procesal", etc., pues, según los distintos ordenamientos es el carácter que el perito adquiere. A solo título de ejemplo la Provincia de Mendoza enuncia en la Ley de Peritos que: "...El Perito es un Funcionario Temporal de la Justicia; y, Podrán ser Peritos Judiciales, solo los profesionales universitarios con título habilitante, otorgados por Universidades Nacionales o Provinciales reconocidas por el Ministerio de Educación de la Nación, con habilitación en la matrícula expedida por los respectivos Consejos o Colegios Profesionales o Asociaciones Representativas si los hubiere, e inscriptos en la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en las especialidades habilitadas.-

[5] ALBRECHT, PETER ALEXIS, "El derecho en la intervención de la política populista", La insostenible situación del derecho penal, Granada, Comares, 1999, p. 474  

[6] Claria Olmedo, Derecho Procesal Penal, Tomo I, pag. 44

[7] Para el Maestro Adolfo Alvarado Velloso, el proceso no es método de investigación ni de control social ni de opresión popular, sino que "...es un método de debate pacífico y dialéctico que, aceptado hoy por la mayoría de las Constituciones modernas como el último bastión de la libertad del hombre, logra su eficacia al mostrar un obvio efecto; el de pacificar a los pueblos al evitar que cada uno se haga justicia por mano propia sobre otro..."

[8] Queda claro que el concepto de "debido proceso deriva del principio nulla poena sine íuditio, y encuentra su sustento normativo a través de la interpretación coherente del artículo 18 de la Constitución Nacional.-

[9] Así la jurisprudencia sostuvo que "...la garantía del debido proceso fundamentalmente ha sido concebida a favor del acusado; significa que nadie puede ser condenado sino en función de un proceso llevado en legal forma, sobre todo teniendo en cuenta que el Estado cuenta con órganos específicamente instituidos al respecto, con todos los medios conducentes para aportar los elementos de juicio que estimó útiles para la procedencia de su pretensión punitiva (conf. Cam. Nac. Cas. Penal, Sala II, 26/4/1995); y, esta garantía comprenden, para el imputado, la oportunidad de ser oído, de conocer los cargos que se le formulan en su contra y de producir prueba en su favor (voto del Dr. Bacqué) (conf. doctrina de Fallos CSJN 310:1162)..."

[10] Entiendo que el autor se refiere al Juez de instrucción; y, en aquellos sistemas netamente acusatorios dirigidos al Fiscal de Instrucción, aunque quien debe ameritar el valor probatorio del dictamen será siempre el Juez; y en su ámbito Constitucional y legal "el Proceso".-

[11] Raul Enrique Zajaczkowski, Manual de Criminalística, Ed. Edicion Ciudad Argentina, pag. 12

[12] Al respecto, sostiene Guzmán en su Manual de Criminalística, que ".la inspección preliminar es el paso de la investigación donde se desarrollan los fundamentos básicos de administración, organización y logística, para satisfacer las necesidades de un escenario en particular." (Guzmán Carlos, Manual de Criminalística, Ed. Larroca año 2000, pag. 41).-

[13] Guzmán Carlos, Manual de Criminalística, Ed. Larroca año 2000, pag. 39.-

[14] Por eso se dice que la investigación criminal es un instrumento técnico a través del cual el investigador puede descubrir los hechos necesarios y suficientes para poder perseguir los delitos y sus autores con eficacia y conforme a la ley. Su ingrediente fundamental es, pues, la información, que ha de responder a un proceso lógico, desagregado en diversas fases: a) recopilación de la información; b) ordenación de la Información; c) clasificación de la información; d) sistematización de la Información; e) discriminación de la Información; y, e) conclusiones. Queda claro que, el principio de legalidad procesal debe ser respetado en todo momento pues la finalidad de la investigación o instrucción en el proceso penal, como parte de las ciencias históricas, no es más que la determinación de la ocurrencia o no del hecho histórico bajo la modalidad de delito; y dicha determinación se realiza conforme a la ley.-

[15] Al respecto, Guzman Ob.Cit. categoriza de imparcial, mas no utilizamos esa palabra por considerar que las evidencias no son susceptibles de tener atribuciones, sino (tal como la que tiene el juez) sino generalmente se trata de elementos utilizados en el hecho criminal o que fueron modificados de su lugar originario por acción del hombre, en el acaecimiento del evento.-  

[16] Entiendo que tratándose de una policía profesional, la capacitación es un elemento aportado en la etapa de formación; más si se trata de equipos multidisciplinarios (como puede constituirse por el Ministerio Publico) quien se encuentre a cargo debe tomar la previsión de formación y especialización en la captación adecuada de los elementos necesarios para el descubrimiento de la verdad del suceso. Al respecto, Guzmán (ob. Cit. No aclara, pero entiende que debe ser un tema específico y especialmente tenido en cuenta para obtener el mismo fin de agotar todas las posibilidades de búsqueda).-

[17] Respecto del testimonio conceptualiza Alvarado Velloso que el testimonio es una prueba indispensable, pero desgraciadamente peligrosa, que debe ser percibida y valorada con extrema cautela, ya porque la fidelidad del relato depende de la atención del testigo en el momento en que acaecieron los hechos narrados, de su memoria, de sus condiciones psíquicas en el momento en que hace la narración; ya porque, a menudo, los intereses que juegan en tomo a las partes, presionan sobre él y lo inducen, con mayor o menor energía, a la reticencia y al engaño (Alvarado Velloso, Adolfo; ¿Cómo se hace un Proceso?, Ed. Juris, pag 23).-

[18] Debemos aclarar que coincidimos que no se trata de un tema netamente procesal, habida cuenta de que la determinación del órgano público que debe actuar como requirente (el Fiscal); y, los casos de su exclusión (querellante), como de la existencia de requisitos previos para su actuación (instancia privada) es materia sustantiva realizadora (previsiones del Código Penal). Lo procesal es la organización del elenco de funcionarios y la adjudicación de funciones en la labor requirente (leyes orgánicas de los tribunales y del Ministerio Publico) (Conf. Claria Olmedo, Derecho Procesal Penal, Tomo I, pag. 98)

[19] Estas normas sientan y delimitan el principio de oficialidad, en la persecución penal; pero no caracterizan al proceso. Sin embargo, queda también claro que el deslinde entre la norma procesal penal y la norma penal no resulta fácil en algunos casos, existiendo ciertas zonas jurídicas llamadas grises o de penumbra, porque aparentan ser intermedias o superpuestas, pero que con un examen adecuado pueden ser descubiertas (Claría Olmedo, Ob. Cit. Pag. 96 y ss).-  

[20] La norma penal constitutiva es la que debe determinar el contenido del fallo en cuanto al fondo (mérito). Este fallo se obtiene conforme a la voluntad manifestada en las normas realizadoras destinadas a componer el orden alterado. Para ello determinan poderes, condiciones, medios y formas, y aseguran el cumplimiento de la actividad así reglamentada, pero no son procesales, sino pertenecen al ámbito mismo del derecho penal sustantivo.-

[21] La materia reglada por las leyes procesales penales se limita a los órganos que ejercitan los poderes en el proceso y a los medios y formas de realización con las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Regulan la efectiva realización de la justicia penal a través de la jurisdicción, comprendiendo en ella la persecución y la defensa.-  

[22] Sostiene Claria Olmedo, (Ob. Cit. Pag. 97) que estas normas sólo están como en la puerta de la realización pero escapan a la constitución del orden, y aun cuando se las advierta durante la tramitación del proceso por incidir directamente sobre su contenido sustancial, no organizan la magistratura ni proporcionan medios o formas para la actividad procesal. Las normas impeditivas que hacen de excepción al imperativo de actuar se dirigen a la iniciación del proceso, al pronunciamiento de la sentencia o al trámite ejecutivo. Son de naturaleza material pero tienen una función procesal. Producen eficacia directa en el proceso, impidiéndolo o paralizándolo.-  

[23] Uno legitimado a través de la norma penal toda vez que se trata de reglas imponen la tramitación obligatoria, tratándose en el caso de normas de garantía del orden establecido (sustantivas de constitución) que tienen también eficacia procesal en cuanto se dirigen a asegurar la recta administración de la justicia. Esto significa que se dictan para respaldar a todas las demás normas de realización, especialmente las procesales; y la segunda regulada por las normas procesales, traducidas en aquellas que determinan los poderes y deberes de los intervinientes, que inciden en las meras formas y posibilidades de actuación; ejercicio del poder y cómo se lo debe ejercitar para la vida regular del proceso penal (Claría Olmedo, Ob. Cit. Pag. 97)

[24] El contacto entre el derecho material y el procesal esta dado por la sentencia judicial. Se trata de un acto procesal de contenido material por ser de mérito sobre el fondo. Aquí, la formación sustantiva -que es contenido de la sentencia en sentido propio- alimenta, a su vez, el proceso durante toda su trayectoria. Podría representarse el eje del proceso, como espirales que se rodean por instancias y decisiones, y por las demás declaraciones en que se manifiesta la actividad procesal. Esta materialidad jurídica que es contenido de los fundamentales actos del proceso se resuelve en una síntesis conclusiva de la tesis del acusador y la posible antítesis del defensor que tienden a aclararse con la prueba y la discusión. Tiene vida extraprocesal ya que precede al proceso. Surge con la alarma o daño público emergente del posible hecho delictuoso cometido, lo que pone en acto la actividad requirente, y a través de ella la jurisdiccional, que encuentra su definitividad con la sentencia de mérito (sea de condena, sea de absolución, pues ambas resultan vinculante; y ambas constituyen nuevamente el derecho material, a través dela subsunción procesal) (Alvarado Velloso, El debido Proceso de la Garantía Constitucional, Ed. Zeus SRL, Rosario, 2003, pag. 33, 37- Claría Olmedo, Ob. Cit. Pag 98).-  

[25] Nótese que los deberes de la Policía (que son amplísimos derechos del Estado) solo impone el cumplimiento de comunicar las actuaciones al Juez de Garantías y Agente Fiscal competentes y al Defensor Oficial en turno.-

[26] Pedro Bertolino destaca que se trata de una figura novedosa que procura de conferir el más alto grado de garantismo, actuando durante toda la etapa de instrucción preparatoria, como custodio de las reglas del debido proceso y del derecho a una adecuada defensa en juicio de las personas sometidas a persecución penal. (Bertolino Pedro, El Juez de Garantías, Ed. Depalma, Bs. As. Año 2000, pag. 7 y ss). El artículo 23 del C.Pr.P. vigente, establece que el Juez de Garantías conocerá: 1. En las cuestiones derivadas de las presentaciones de las partes civiles, particular damnificado y víctima;2.- En imponer o hacer cesar las medidas de coerción personal o real, exceptuando la citación; 3.- En la realización de los actos o procedimientos que tuvieren por finalidad el adelanto extraordinario de prueba; 4.- En las peticiones de nulidad; 5.- En la oposición de elevación a juicio, solicitud de cambio de calificación legal, siempre que estuviere en juego la libertad del imputado, o excepciones, que se plantearen en la oportunidad prevista en el artículo 336; 6.- En el acto de la declaración del imputado ante el Fiscal, cuando aquél así lo solicitare, controlando su legalidad y regularidad; 7.- En el control del cumplimiento de los plazos de la investigación penal preparatoria con arreglo a lo prescripto en el artículo 283; 8.- En los casos previstos por el artículo 284° quinquies; 9.- En todo otro supuesto previsto en el citado Código.-  

[27] Alvarado Velloso lo denomina "confirmación procesal", por ser un hecho afirmado por la parte pretendiente del derecho que se pretende se expida el tribunal en la sentencia (Alvarado Velloso, ob. Cit. Pag. 165).-

[28] Bertolino sostiene que la existencia del juez de garantías, responde a la necesidad de contar en el plano de la realidad; y, con veracidad la explicitación de la tutela jurisdiccional, tomando estas nociones como componentes de "efectividad" de la "garantía de un juez", entendido esta noción como omnicomprensivo de "custodio de las reglas del debido proceso", lo que también debe entenderse (pues queda comprendido en el discurso) como "protección o tutela". Esta garantía técnico jurídica, desde el punto de vista del derecho constitucional contiene -necesariamente- la custodia del derecho a una adecuada defensa en juicio de las personas sometidas a persecución penal, fundamento este sustentado en la doctrina del Tribunal de Casación Penal Bonaerense, en el caso Zungri Martinez (conf. Bertolino Pedro J.- El Juez de Garantías; ed. Desalma, Bs. As., pag. 56/58)  

[29] Aunque, en rigor de verdad el antiguo sistema también contemplaba la figura del Fiscal, y este también poseía capacidad instructoria limitada; como lo tiene hoy el Fiscal Penal en la Nación.-

[30] Cuya constitución quedó en una mera declaración, pues a la fecha no existe en la Provincia la denominada Policía Judicial, tal como la que si tiene la Provincia de Córdoba, entre otras.-

[31] Órganos que delimitan y conforman el nuevo sistema penal de enjuiciamiento en la Provincia, sustituyendo el Paradigma inquisitivo por el acusatorio.-

[32] A manera de ejemplo se destaco que ante una misma situación, se da soluciones distintas; y, el Tribunal de Casación Penal, cuya principal función es la de establecer una doctrina uniforme, tanto en la interpretación, como en la aplicación de la norma; hoy se ha transformado en un cajón de sastre, en el cual podemos encontrar de todo, menos el cumplimiento de su verdadero fin, circunstancias reconocidas por el mismo Presidente de la Agencia estatal, en los distintos foros de debate. Al respecto, la CSJN trato de modificar el tratamiento del Recurso de Casación Penal, imponiendo una nueva doctrina legal; pero en el plano de la realidad esto no se lleva a cabo, más que en una mera apariencia de formalidad.-  

[33] Causas de público y notorio conocimiento me exoneran de realizar más comentarios al respecto; pero, debe preocuparnos el hecho de que el "investigador" adopte dotes de "juzgador", al punto de entender durante años en asuntos que, luego en la etapa del juicio llegan a nada; y por exclusión probatoria- derivada de una sobreabundante o nula actuación preliminar- se obtenga la absolución del imputado.-    

[34] Entiende Claria Olmedo que esto es obligatorio; más cuando la posibilidad de mantener el objeto desaparezca por haberse extinguido o agotado la pretensión penal, deberá sobreseerse o absolverse; pero este o faltará y aun constituyendo un pronunciamiento negativo producen cosa juzgada (Claria Olmedo, Ob. Cit. Pag. 221).-

[35] Juan Samaja; Epistemología y Metodología; ed. Eudeba, pag.147

[36] TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, pp. 96-101.-

[37] GORSKI, D. P. y TAVANTS, O. V. (1974), Lógica. México. Editorial Grijalbo. p. 84.-

[38] COHEN, N y NAGEL, E. (1971), Introducción a la lógica y al método científico, 2a Edición, Buenos Aires: Editorial Amorrortu Editores, Tomo Primero, p. 41. Estos autores prefieren utilizar el término "proposición", expresan que la verdad o falsedad sólopuede predicarse respecto de su significado.-  

[39] MONTERO A., J. (1998). La prueba en el proceso civil. 4a Edición. Editorial Thompson-Civitas. Madrid, p. 137.-

[40] Pero resulta claro que aún bajo esta circunstancia debe existir un dictamen que amerite la inexistencia de peligro para sí o para terceros, con la participación interdisciplinaria de un equipo forense.-

[41] GUASP D., J y ARAGONESES, P. (2002). Derecho Procesal Civil. 5a Edición. Madrid: Editorial Civitas, tomo I, p. 502.-

[42] GOZAÍNI, Osvaldo A. (1999), Teoría General del Derecho Procesal, Buenos Aires: Editorial Ediar. p. 242.-

[43] ORTELLS RAMOS, Manuel (2005), Derecho Procesal Civil, 6a Edición. Navarra: Editorial Aranzadi, p. 426.-

[44] Efectuado para determinar la existencia de los hechos y su subsunción en la norma que en definitiva se aplique.-

[45] Solo interpretada teniendo en cuenta que la misma constituye una lógica elección de posibilidades interpretativas, de integración de conceptos jurídicos indeterminados, etc.-

 

 

 

 

 
 

 

 

 

 

 

 
 

 

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