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1. El planteo de la cuestión.
Después de la derogación del art.
11 de la ley 25.013 que sancionaba de manera específica el
despido discriminatorio, se ha abierto – o más bien agudizado
– una polémica acerca de cuál debe ser la sanción jurídica
para los casos de tales conductas ilícitas.
Este tema resulta trascendente
porque sin un análisis correcto y completo de las
implicancias que supone la adopción de vías determinadas, se
corre el riesgo de trastornar, por vía jurisprudencial, un
sistema relativamente coherente y homogéneo relativo a la
estructura del contrato de trabajo.
La cuestión puede plantearse para
aproximarse al problema señalando que en el caso del
despido por motivos discriminatorios lo que sucede es
que, además del despido – que representa a mi juicio un acto
lícito en cuanto produce un efecto extintivo admitido por la
ley (arg. art.898 del C. Civil) – se añade una conducta
ilícita que debe ser sancionada adicionalmente porque como lo
enseña Spota
"no obstante mediar un vínculo contractual entre las
partes, ello no es obstáculo para que, en forma separada,
también surja el vínculo emergente de la responsabilidad
aquiliana – delictual o cuasidelictual – a pesar de que la
ejecución de los deberes contractuales hayan sido el motivo o
la ocasión para que el delito o cuasidelito aparezca". Es
esta una afirmación que sirve como punto de partida para el
análisis de la problemática normativa existente, debido a que
no se registra norma específica que regule las
consecuencias jurídicas derivadas de aquella violación de un
derecho fundamental como es el de no ser discriminado
arbitrariamente. Y por esa razón el intérprete –
precisamente el Juez – debe encontrar en el ordenamiento
jurídico, la solución que resulte aplicable dentro de las
pautas básicas que surjan de las reglas de la subsidiaridad,
fuente admitida bajo determinadas exigencias.
2. De qué se habla cuando se
mencionan actos discriminatorios.
Pero antes de avanzar en ese
argumento veo indispensable una aclaración. La calificación
que se efectúo de la discriminación – arbitrariamente – tiene
por objeto destacar que el uso indiferenciado de la expresión
ha conducido a una especie de difusión "indiscriminada" de
acusaciones o reclamos relacionados con conductas – en el
caso cometidas por empleadores pero que también podrían
estudiarse respecto de cualquier persona – que no son
estricta y necesariamente negativas, es decir, ofensivas de
un derecho a trato igual.
En efecto se ha prestado escasa
atención a este punto que como se comprenderá fácilmente, es
previo a cualquier espacio de sanción. En otras palabras, si
la discriminación es un acto prohibido por la ley resulta del
motivo que la provoca y no directamente de la conducta
diferenciadora en una acción adoptada por el empleador. Es
que no toda discriminación por sí resulta contraria,
ofensiva, violatoria, de un derecho subjetivo del trabajador
como tal o simplemente como persona. Sólo lo será cuando la
razón del acto discriminatorio se apoya en aquellos motivos a
los que la ley ha prestado especial protección y reclama
respeto: el sexo, la raza, la religión, nacionalidad,
enfermedad, opinión política, actividad gremial, edad,
condición social, valores que la ley – en sentido amplio que
comprende obviamente desde la Constitución Nacional, el
derecho internacional incorporado, la LCT – ha privilegiado.
Esta indicación es indispensable porque la acción
discriminatoria a pesar de la carga negativa que arrastra en
el lenguaje popular y a veces, lamentablemente, en otros
niveles en los que se requeriría mayor rigurosidad
terminológica, no es de modo alguno merecedora de
descalificación. Es decir que no conlleva un significado de
injusticia sino sólo cuando está ligada a aquellos motivos .
La cuestión debe plantearse a
partir del concepto primero que es el de la igualdad y esta
condición que es esencial a la persona porque todos tenemos
la misma naturaleza y el mismo origen. Pero como es de toda
evidencia que no todos los hombres y las mujeres son iguales
en multitud de aspectos de orden físico y de cualidades
intelectuales y morales, es preciso que, como lo hacen las
normas, se consideren cuáles de las diferencias propias de
esas condiciones, no pueden ser admitidas como justificantes
para atribuir derechos o imponer obligaciones. Si un profesor
califica de manera diferente al alumno aplicado y lo promueve
y no lo hace con el que no satisface los niveles de
exigencia, no puede decirse que actúe arbitrariamente al
discriminar y otorgar a uno lo que niega al otro. Pero si
para proceder así toma en cuenta condiciones personales a las
que la ley ha privilegiado en su protección – como las que se
han enumerado antes – entonces sí se puede hablar de
discriminación arbitraria. O cuando se discrimina exigiendo
condiciones de conocimiento o habilidad indispensables para
el desempeño de una función. O discriminando a aquel que
registra en sus antecedentes conductas criminales condenadas.
En este sentido y sin perjuicio
de las proyecciones que se pueden establecer hacia otros
motivos igualmente negativos aparte de los considerados en la
norma, resulta ejemplar la redacción del art. 81 de la LCT.
Allí se afirma una prohibición de discriminación cuando el
trato desigual está originado en razones de sexo, religión o
raza. Esta discriminación prohibida es arbitraria, pero no lo
es cuando reconozca otros motivos: principios de bien común,
la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas
por parte del trabajador. Es decir que claramente se fijan
dos órdenes de discriminación: la prohibida por arbitraria,
la admitida por reconocer causa que no está vinculada con
aquellos valores personales a los que me he referido. Es que
cuando la discriminación se vincula con conductas actuales o
pasadas de las personas relacionadas con méritos o títulos
jurídicos de ellas, no se hace sino rescatar un principio
elemental de aplicación de la garantía de igualdad y de
cualquier otra esto es el discernimiento de las conductas
jurídicas de las antijurídicas. O más aún si se recuerda, la
distinción tradicional que se enuncia manteniendo la igualdad
en las situaciones de igualdad de circunstancias y que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a uno de
lo que se concede a otros en la misma situación. Aunque esta
doctrina tradicional ha sido desarrollada para juzgar
situaciones de personas frente a la ley, tal como la
prescribe el art. 16 de la Constitución Nacional, resulta
plenamente aplicable a la relación horizontal recíproca entre
sujetos de un contrato como lo es el de trabajo.
3. Una digresión.
Como la experiencia lo indica, la
discriminación arbitraria se ha practicado a lo largo del
desarrollo de la humanidad y son innumerables los ejemplos
que así lo registran. Baste como un ejemplo patético el
episodio que narra el Evangelista Mateo (Cap. 13 v. 53/58).
Allí, cuando Jesús en su patria de origen (Nazaret) se puso a
enseñar en las sinagogas y provocaba la admiración del
pueblo, surgió la pregunta "por ventura ¿no es éste el
hijo del carpintero?" expresión reveladora de la
descalificación social que merecía el oficio a causa de lo
cual era impensable que alguien con ese origen, pudiera tener
y demostrar aptitudes de sabiduría. Otro episodio revelador
de la mentalidad discriminatoria en toda época y latitud. En
el Evangelio según San Juan, (Cap. 7, v. 50/53) un personaje
que se destaca entre los del pueblo enfrenta a los pontífices
que persiguen a Jesús y les pregunta: "¿ Por ventura nuestra
Ley condena a nadie, sin haberle oído primero y examinado su
proceder?
Respondiéndole: ¿Eres acaso tú como El, galileo?". Ni que
decir de la reacción del pueblo judío ante los habitantes de
la región de Sammaria que provoca la sorpresa de la mujer de
ese origen ante la atención que le prestó Jesús pidiéndole
agua. (Juan, Cap. 4, v. 9). He ahí tres casos clásicos de
discriminación por condición social y por nacionalidad que
obviamente provocan la repulsa ética y hoy, merced al
desarrollo de los conceptos jurídicos en materia de derechos
fundamentales, aparecen descalificados jurídicamente.
4. La norma aplicable en el
contrato y en especial en el despido.
Destacada la precisión con que
debe ser encarado el tema de la discriminación con la
distinción anotada, vuelvo sobre la cuestión planteada al
principio. Cuál es la norma que corresponde aplicar para la
sanción de una conducta discriminatoria arbitraria del
empleador frente al trabajador?
Las posiciones que ha adoptado la
escasa jurisprudencia registrada se ha inclinado por la
aplicación subsidiaria de la ley 23.592 conocida como
"antidiscriminatoria" la cual merece desde el principio un
análisis debido de su naturaleza y ubicación en el
ordenamiento jurídico.
En este sentido es preciso
recordar principios básicos relativos al sistema de fuentes
en el derecho del trabajo. La primera anotación será la
referida a categorizar la ley 23.592 y sobre esto parece que
no pudiera haber discusión acerca de que es una norma de
aquellas que se catalogan como de derecho común
caracterizada precisamente porque está dirigida a todas las
personas sin distinción de pertenencia a grupos sociales,
categorías jurídicas ni obviamente, jurisdicciones
territoriales. Comprenden a todos los habitantes de la
República Argentina y regula sus relaciones recíprocas. Es la
materia propia del Congreso de la Nación órgano al cual se le
atribuye su dictado en el art. 75 de la Constitución Nacional
como un medio insoslayable de provocar la igualdad genérica
de todos los argentinos y extranjeros que viven en el
territorio nacional. Es común por eso, porque pertenece y
abarca a todos. En efecto no hay en el texto de la ley que
tratamos ninguna referencia a un destinatario especial sino
que por el contrario, su texto indica precisamente su
generalidad: "quien" es un pronombre que denota
justamente generalidad absoluta. No vale la pena insistir en
este análisis porque no he hallado cuestionamiento alguno a
esta calificación de la ley 23.592 como de derecho común. De
la misma manera que nadie polemiza acerca de idéntico
carácter del Código Civil, emblemático ejemplo de esta
categoría legal. Esta definición del carácter común de la ley
en cuestión, implica que la estamos colocando en el mismo
rango que el Código Civil y a la vez condicionada, como el
código, a que no exista norma especial que en mérito a su
autonomía, se haya desprendido del cuerpo codificado para
formar otro núcleo de legislación especial. Tal lo sucedido
con el Código de Comercio y naturalmente con la LCT. En ambos
casos – y todos los que tengan semejante tratamiento
legislativo – las normas del derecho común actúan en forma
supletoria o subsidiaria.
Ahora recordaré cuáles son las
reglas según las cuales una ley de derecho común puede operar
como fuente subsidiaria para regir la relación
jurídica subordinada o contrato de trabajo. La primera y
elemental consiste en que en las normas propias del derecho
especial – categoría indiscutible del derecho del trabajo que
como desprendimiento progresivo y final del derecho común ha
adquirido autonomía científica, constitucional y pedagógica –
no contenga disposición para regular la materia o caso. La
segunda es que aún cuando esto suceda, la proyección
subsidiaria o supletoria de tal vacío, no implique el
desconocimiento de principios propios de esa rama especial.
Resulta pues necesario que antes
de aplicar la ley común – en el caso la ya mencionada ley
23.592 – se efectúe ese balance elemental. Y esto no siempre
aparece cumplido en los fallos existentes
.
En punto a nuestro tema la respuesta a estos
condicionamientos se estructura a partir del reconocimiento
obvio que la LCT contiene al menos dos disposiciones expresas
sobre la prohibición de discriminación arbitraria por los
motivos que se enuncian en los arts. 17 y 81 y en función de
ello, los arts. 242 y 245 articulan la sanción para su
incumplimiento ("inobservancia de las obligaciones
resultantes del contrato de trabajo que configuren injuria
que por su gravedad no consienta la prosecución de la
relación") con la alternativa, en caso de no darse esas
condiciones, de pagar la indemnización tarifada que la ley
establece. Por lo tanto no está cumplida la primera condición
de vacío que deba rellenarse con normas del derecho común.
El segundo requisito es
igualmente sustancial. El tema de los principios propios de
la disciplina incluye naturalmente el de la estabilidad en el
empleo. Pero no puede predicarse sobre esto sin referencia
concreta a cómo el legislador – único órgano constitucional
competente para ello – lo ha trasladado a la ley. Porque la
estabilidad, como es sabido, es una expresión de la tutela
que la Constitución Nacional impone como mandato ("el
trabajo en todas sus formas gozará de la protección de la
leyes") para lo cual debe la ley asegurar la
"protección contra el despido arbitrario". Pues bien ha
sido el legislador el que ha entendido cumplir con aquel
mandato al establecer en la LCT un sistema de estabilidad
impropio o relativo, otorgando en todos los casos al despido
dispuesto por el empleador, con o sin justa causa, eficacia
extintiva. Por eso sostengo que el principio de estabilidad,
sustancial al sistema de relaciones laborales, no es
cualquiera sino el que el legislador y sólo él – nos agrade o
no tal postura – ha impuesto. No son los jueces quienes
merced a interpretaciones que desbordan su competencia
cayendo en un activismo judicial improcedente, pueden cambiar
tal sistema.
Si el legislador hubiera deseado
en el caso de la ley 23.592 alterar el sistema especial
del contrato de trabajo con una ley general, hubiera
debido expresarlo frontalmente, expresamente indicando que
para el caso de despido discriminatorio no regiría la
norma de la LCT con su técnica de otorgarle eficacia aunque
fuera injustificado, sino aplicando la regla de la ineficacia
o sea la nulidad, como lo hace para los demás casos no
regidos por leyes especiales y que quedan, por lo tanto,
subsumidos en el derecho común. La vía indirecta de la
interpretación judicial resulta en el caso invasiva de las
reglas que regulan la articulación de las leyes generales y
especiales y por ello no es adecuada; por el contrario
violenta garantías de rango constitucional como son las que
se refieren a la división de los poderes y a la garantía de
defensa en juicio.
Así debe partirse de que la ley
general, de derecho común, no es aplicable a las relaciones
laborales – o por lo menos a la ruptura arbitraria del
contrato de trabajo – porque la ley especial, la LCT, no
contempla la misma solución que la ley general. Por el
contrario ha adoptado otra técnica que es la ya mentada
estabilidad relativa o impropia que supone, como se ha dicho,
la eficacia del despido para disolver la relación.
Resumiendo lo dicho: la nulidad
del acto discriminatorio a que se refiere el art. 1 de la ley
23.592, no está contemplada en la LCT la que por el
contrario contiene norma especial para el despido sin causa
justificada que incluye cualquier violación de deberes del
empleador (art. 242). Entre esas obligaciones se
encuentran expresamente la de no incurrir en la prohibición
de discriminar a que se refieren, repito, expresamente los
arts. 17 y 81 que no vale la pena transcribir. De modo que
por un lado, existe norma para contemplar la vulneración del
derecho fundamental – reconocido, otra vez expresamente, en
la ley especial – y en segundo lugar, la nulidad que pregona
el art. 1 de la ley 23.592 choca con el sistema de despido
eficaz que sostiene la LCT aún para los casos de despidos
injustificados, sin causa o arbitrarios (aún admitiendo que
ese acto sea ilícito, calificación que no participo pero que
acepto como hipótesis para este argumento).
A este último respecto no me
parece adecuada la eventual invocación del art. 18 del Código
Civil porque esta norma prevé la nulidad como sanción cuando
"la ley no designa otro efecto para el caso de
contravención". Para apoyar la prohibición del despido
discriminatorio no es preciso desarrollar otras bases
constitucionales o del derecho internacional del trabajo; de
lo que se trata es de aceptar que en la ley especial (LCT)
existe ya sanción especial para ese supuesto.
Como ya lo he remarcado, la LCT contempla la hipótesis del
despido discriminatorio incluido en sus previsiones sobre
despidos sin justa causa, injustificados o arbitrarios. La
ley 25.013 al fin, lo que había hecho, no era otra cosa que
proceder con el despido por motivos de raza, religión o sexo
(art. 11) como lo hace la LCT con referencia a los despidos
por motivos de maternidad o de matrimonio, esto es agravando
las indemnizaciones sin alterar el principio de eficacia del
acto disolutorio unilateral por más ilícito que se lo repute.
Es oportuno destacar que la única
hipótesis de nulidad de despido por violación de acto
prohibido que contempla el derecho del trabajo argentino, es
la de los despidos – suspensiones o cambios de condiciones de
trabajo – de representantes gremiales especialmente
protegidos por pertenecer a asociaciones con personería
gremial. No hay otro y esto es básico.
No está demás recordar, sin
embargo que conforme con la jurisprudencia imperante de la
Corte Suprema de Justicia, tampoco en el ámbito del empleo
público es admisible la garantía de una estabilidad absoluta.
Tal la interpretación formulada por el Alto Tribunal
estableciendo que la garantía constitucional de
"estabilidad del empleo público" se satisface con una
indemnización adecuada .
Sólo se ha admitido tal sistema de nulidad para los
representantes gremiales en función de las garantías
especiales que la propia Constitución Nacional contiene a ese
respecto.
Agregaré que la circunstancia de
la sanción indemnizatoria tarifada con que el régimen de la
LCT castiga el despido sin justa causa (también el
discriminatorio) sea insuficiente, injusta, mezquina para
semejante infracción, no conduce a cambiar el sistema por vía
judicial sino, en todo caso, a reclamar una ley que corrija
esa injusticia, por la vía que el legislador considere
apropiada como p.e. adaptando al caso del despido
discriminatorio una solución como la que aplicó a otros
despidos discriminatorios específicos (por motivo de
maternidad y de matrimonio). Y por otra parte, como lo he
destacado al principio de esta nota, la coexistencia de
reparaciones indemnizatorias referidas a distintos tipos de
responsabilidad (contractual y extracontractual, esta última
por el añadido de actos ilícitos a la denuncia unilateral del
contrato), resulta plenamente válida en los supuestos que se
refieran a violación de un derecho fundamental como es el de
respetar la igualdad de trato
Estas conclusiones acerca de la
inaplicabilidad de la ley antidiscriminatoria al despido que
se considere de tal magnitud– con la debida prueba rigurosa
para no extender la institución a supuestos que no son los
que encuadran el tema – no debe entenderse que en todas
aquellas otras situaciones en las que dentro del contrato de
trabajo se manifiesten conductas discriminatorias
arbitrarias, no pueda ser de aplicación el mandato que
contiene el art. 1 de dicha disposición legal. Así en materia
remuneratoria, p.e., si la relación se ha mantenido y el
trabajador considera que el trato de que ha sido víctima
contradice el mandato legal, resultaría válida la invocación
de la nulidad de aquellos actos que instrumentan la
discriminación y la reposición consiguiente al estado
anterior. De manera semejante se podría obrar en otros
terrenos de la relación distintos del acto extintivo. Con lo
cual está claro que mi posición contraria a la proyección de
la ley 23.592 al contrato de trabajo se limita a lo
concerniente a las consecuencias de la rescisión unilateral
dispuesta por el empleador, sobre cuya eficacia extintiva no
podrá actuarse en mérito a las consideraciones que acabo de
desarrollar.
5. Procedimiento o vías de
acción.
Sentado que la ley 23.592 no es
el dispositivo legal aplicable al despido que se haya
calificado previamente con discriminatorio, resta por
considerar si por algún procedimiento especial se pudiera
obtener el mismo resultado rechazado – según esta posición
que sustento – por la vía de aquella ley del derecho común.
En este sentido debemos
considerar una cláusula constitucional que ha traído
innovaciones importantes en el campo del derecho sustancial y
procesal. Me refiero a lo que prevé el art. 43 de la
Constitución Nacional.
Su texto presenta la consagración
constitucional de un instituto ya arraigado en el derecho
procesal constitucional de manera que los distintos aspectos
de su procedencia han sido objeto de amplísimo estudio. Caben
ahora sin embargo unas referencias particulares con relación
al tema que venimos tratando. Porque la norma se refiere
concretamente a los actos u omisiones que en forma actual o
inminente lesione, restrinja o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución, un tratado o una ley. En
particular está facultado para ejercer esa acción cuando se
refiere a "cualquier forma de discriminación...el
afectado" además de otros sujetos a quienes se considera
legitimados. Con prescindencia de esta última alternativa –
no demasiado probable en relación a la legitimación del
defensor del pueblo pero sí posible con mayor probabilidad la
que pueda ejercer la asociación sindical – lo cierto es que
según la disposición constitucional se presenta una vía
rápida y efectiva para remediar las violaciones a los
derechos fundamentales, entre los cuales, lo hemos dicho
varias veces, se encuentra el de la igualdad de trato.
La cuestión que queda pendiente,
sin embargo, no es tanto la habilitación de la vía del
amparo, cuestión sujeta a los criterios judiciales que
interpreten la situación denunciada como restricción, lesión
o alteración actual o inminente, para abrir ese tipo de
proceso. Me parece que lo central es si el juez por la vía de
una sentencia dictada en una acción de amparo, puede ir más
allá de la previsión legal – salvo la declaración de
inconstitucionalidad de una norma como la del art.245 de la
LCT, extremo que no he visto hasta ahora planteado seriamente
ni mucho menos acogido por tribunal alguno – según la cual el
despido es siempre eficaz para extinguir el vínculo.
Y de esto es de lo que se ha
tratado en este comentario recordándose para mejor
ilustración del lector que los tres o cuatro casos de
pronunciamientos judiciales que decretan la nulidad del
despido y ordenan la reinstalación del trabajador despedido
discriminatoriamente, se han tramitado por la vía del amparo.
Si este procedimiento es el adecuado para debatir la causa de
un despido con las debidas garantías constitucionales de
defensa en juicio, es cuestión que debe meditarse en función
de los problemas que se suscitan acerca de la invocación del
acto discriminatorio frente a la carga probatoria del
empleador que debe descargar esa acusación con la
demostración de la existencia de una causa objetiva, tal como
resulta de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
en torno a este tema.
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