Año XIV - Nº 4873   Miércoles, 13 de Diciembre de 2017

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  Las patentes y el art. 17 de la Constitucion Nacional
-Ensayo sobre la protección de las patentes antes de su concesión-
 
     
  Por Carlos María Gallo  
     
 


1. Introducción
2. Sentido de una constitución
3. Diferentes naturalezas de las normas constitucionales.
4. El art. 17 de la CN y el derecho del inventor sobre su invento.
5. Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.
6. Los demás tratados internacionales
7. La Ley de Patentes
8. El dilema del caso.
9. ¿Es cierto que 20 años no es nada?
10. La solución del Código Civil
11. Posibles alternativas para el inventor con patente en trámite
12. Conclusión

 
     
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Las patentes y el art. 17 de la Constitucion Nacional
-Ensayo sobre la protección de las patentes antes de su concesión-[1]

   

Por Carlos María Gallo(*)

 

1. Introducción

 

La tesis que proponemos en este ensayo es que el derecho de propiedad exclusiva, otorgado al inventor sobre su invento por el art. 17 de la Constitución Nacional, no encuentra un correlato adecuado con lo que acontece en virtud de la interacción de los tratados internacionales, la Ley de Patentes, y la realidad del trámite ante el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial.

Esta falta de correlato conlleva –en principio- un menoscabo del derecho de propiedad del inventor sobre su invento, menoscabo que debe ser evitado por los jueces ante el planteo que efectúe el titular del derecho bajo pena de inconstitucionalidad.

Para arribar a la conclusión final transitaremos un camino en el que se analizará la naturaleza de las diferentes normas constitucionales; el artículo 17 de la Constitución Nacional y otros artículos concordantes; las disposiciones de los tratados internacionales; las disposiciones de la Ley de Patentes argentina; la situación que se plantea; el articulado del Código Civil argentino, y –finalmente- se muestra por qué es resorte de la justicia el evitar el menoscabo del derecho constitucional del inventor sobre su invento antes del otorgamiento del título y se proponen, a modo de sugerencia, distintas alternativas que los jueces podrían considerar para evitarlo. 

 

2. Sentido de una constitución

 

La Carta Magna, también llamada Magna Carta Libertatum, otorgada en Londres el 15 de junio de 1215 por el rey Juan Sin Tierra, marca un punto de inflexión en el poder absoluto de los monarcas sobre los derechos de los ciudadanos.

A partir de este importante documento, de tan solo 63 artículos y obtenido no sin dificultad por los barones para controlar el poder del rey, comienza un movimiento lento -pero imposible ya de ser frenado- que se extiende hasta nuestros días, en virtud del cual los derechos de los ciudadanos de un Estado quedan garantizados oficialmente frente a cualquier intento de menoscabarlos, sin importar el origen o el poder que tenga quien pretenda ignorarlos.

Este principio de respeto por los derechos de los ciudadanos y del límite del poder real fue también plasmado en la toma de juramento de las Cortes de Aragón a los nuevos reyes, según la siguiente fórmula: "Nos, que cada uno de nosotros valemos tanto como vos, y todos juntos más que vos, os nombramos rey para que defendáis nuestros derechos, fueros y libertades, et si non, non"; juramento que comienza a aplicarse al empezar la reconquista española.

Luego vendrá la Revolución Francesa con su Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y su lema de "Libertad, Igualdad, Fraternidad". Llegamos, así, a las constituciones modernas.

La "constitución" de un Estado es la carta natal del mismo. Es un conjunto de declaraciones, derechos y garantías sobre los cuales se edificará el futuro Estado. Un pacto básico y fundacional que dará origen a un nuevo Estado de Derecho en el cual, lo primero que debe respetarse, es ese mismo pacto.

Efectivamente, se tenga la orientación iusfilosófica que se tenga, todas las corrientes –con diferentes argumentos- coinciden en que la Constitución debe ser cumplida.

Generalmente las constituciones son el fruto de un período de luchas, más o menos sangriento según cada país, cuyo primer objetivo es pacificar la sociedad poniendo reglas de juego claras a partir de ese momento. Reglas de las cuales nadie puede sustraerse, sin importar el poder que la persona u organismo ostente.

El hecho de que se deje pasar por alto una infracción a determinadas normas de la constitución (ya veremos que son las normas constitutivas, en sí mismo y como acto singular, puede no significar mucho; pero sus implicancias son enormes. De hecho, la repetición de desconocimientos a los derechos y garantías constitucionales trae como consecuencia la pérdida de vigencia, en el ánimo de la sociedad, del sentimiento del deber de obedecer la constitución.

Si estas repeticiones no se detienen, este camino concluye, inexorablemente, en un período o etapa anárquica que reflotará las luchas preconstitucionales hasta que se vuelva a hacer otro nuevo pacto o constitución que sea obedecido por todos, o que pueda hacerse obedecer por todos los ciudadanos e instituciones; con independencia de cuál es el derecho involucrado y de quién es el que pretende quebrantarlo o las razones invocadas para ello.

 

3. Diferentes naturalezas de las normas constitucionales.

 

Para analizar este punto tomaremos como ejemplo el caso argentino.

El proceso constitucional argentino, comenzando con los reglamentos de la Asamblea del año XIII y concluyendo en 1860 con la anexión de Buenos Aires y la primer "reforma" constitucional, también atravesó -sin originalidad alguna- una etapa más o menos larga y sangrienta de luchas internas; de disputas políticas y de variados intentos constitucionales y organizativos.

La Constitución Nacional (de 1853/1860), con algunos pocos cambios -ya que las sucesivas reformas agregaron nuevos derechos en vez de modificar los ya garantizados- nos viene rigiendo desde hace casi ciento cincuenta años.

Esta constitución, como tantas otras, tiene tres tipos básicos de normas: las que tienen por fin organizar el país; las que constituyen derechos, y las que garantizan los derechos consagrados. A los efectos de este ensayo, llamaremos normas organizativas a las primeras, normas constitutivas a las segundas y normas garantes o declarativas a las terceras.

Las normas organizativas tienen por fin organizar el Estado y su funcionamiento. No tienen por fin constituir derechos ni establecer garantías.

De allí que su implementación pueda dilatarse en el tiempo (por ejemplo los juicios por jurados), sin que se modifiquen los derechos y garantías consagrados. Por otro lado, no siempre su cumplimiento es obligatorio ni su incumplimiento merecedor de sanción particular. Pensemos, por ejemplo, en la norma organizativa que establece la duración del mandato del presidente. La renuncia del presidente antes del vencimiento del plazo no constituye infracción constitucional alguna.

Puede, también, haber normas organizativas que pierdan fuerza por haber sido dictadas en consonancia con la época en que se redactaron, pero que no parecen tan lógicas hoy en día, como ser el fomentar la inmigración europea.

Finalmente, hay otras normas organizativas que sencillamente no pueden ser infringidas, como ser las que disponen la jerarquía de la Constitución, los tratados y las leyes.

Si bien existen muchas otras, este somero panorama de las normas mencionadas ejemplifica suficientemente el punto que se pretende establecer.

Las normas constitutivas, por su parte, establecen o constituyen derechos a favor de los ciudadanos, sea directa o indirectamente. Salvo mención expresa en contrario, estas normas son operativas de por sí, por lo que no dependen de otras normas de menor jerarquía para que el derecho instituido exista. A lo sumo, estas normas de menor jerarquía podrán enmarcar el derecho consagrado constitucionalmente, pero jamás pueden desconocerlo ni alterarlo. Por lo demás, el hecho de que no se haya dictado una norma que lo reglamente, no implica que los ciudadanos no tengan el derecho conferido por la Constitución.

Este tema de la operatividad y reglamentación de los derechos constitucionales es extremadamente intrincado como para desarrollarlo en este ensayo y lo excede largamente, por lo que no nos extenderemos acerca del mismo. Se lo menciona para dejar sentada la posición de que siendo la Constitución la norma superior en la jerarquía normativa es ilógico sostener que los derechos por ella consagrados deban tener que esperar a una reglamentación de menor jerarquía para poder ser reconocidos. Así, la falta de reglamentación jamás podrá implicar un desconocimiento del derecho otorgado, y -en caso de que tal reglamentación faltare- será tarea de los juristas el buscar los caminos apropiados para el reconocimiento de tal derecho en el período previo a su reglamentación.

Ejemplos de estas normas son, por ejemplo, los derechos del artículo 14 (particularmente para este ensayo el derecho de peticionar ante las autoridades y el de usar y disponer de su propiedad)

Estas normas constitutivas, a diferencia de las organizativas, pueden ser infringidas cuando se desconoce o infringe el derecho consagrado por ellas. Y estas infracciones, sean por hechos o por normas de menor jerarquía, constituyen actos inconstitucionales de esos que hemos señalado anteriormente que, si se dejan pasan por alto, van minando la autoridad de la Constitución misma, pues llevan dentro de ellos la semilla del caos social.

Finalmente, el tercer tipo de normas, son las normas garantes o declarativas. Estas normas establecen garantías mediante declaraciones que efectúan. No otorgan un derecho sino que establecen un hecho fundacional del mismo Estado que se constituye.

Estas normas son inviolables por el sencillo hecho de que no es posible violarlas por tratarse de una declaración -una garantía- y no de un derecho. Asimismo, sólo tienen sentido en el juego con una norma constitutiva, pues tienen por finalidad la protección de éstas. Por ejemplo, es una norma garante o declarativa la que dispone que "es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos" (art. 18, CN); norma que garantiza el aspecto judicial de ‑entre otros- el derecho de peticionar ante las autoridades, la cual es una norma constitutiva del art. 14 CN. Puede infringirse este último derecho, pero no la garantía anterior. Es también una norma garante o declarativa la que declara que todos los habitantes son iguales ante la ley (art. 16 CN); como también lo es la que establece que "los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 28 CN).

Adviértase que si una garantía pudiera ser infringida, dejaría automáticamente de ser una garantía. Quizás el ejemplo más claro de esto último son las normas garantes o declarativas que establecen el amparo del art. 43 CN, y que la Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático (art. 36 CN).

Por supuesto que si hay enfrentados dos derechos constitucionales de igual rango, protegidos por sendas garantías, los jueces deberán buscar una interpretación que armonice los mismos sin menoscabar ninguno de ellos. Podemos, entonces, decir que una garantía constitucional encuentra su límite, solamente, en otra garantía constitucional.

Finalmente, debe aclararse que es bastante habitual que un mismo artículo contenga distintos tipos de normas, y que haya normas de carácter mixto. Por su parte, el apego a estas normas y el cumplimiento efectivo de la Constitución no solamente evitan el caos social sino que construyen lo que se llama la "seguridad jurídica"; pilar fundamental para la construcción de un país, ya que permite el desarrollo sostenido en el tiempo al tornar previsibles las soluciones jurídicas que puedan esperarse ante hipotéticos escenarios futuros.

Estos diferentes tipos de normas constitucionales nos permitirán analizar detenidamente el artículo 17 de la Constitución Nacional, en lo que respecta al derecho del inventor sobre su invento, en su juego con otras normas constitucionales de semejante jerarquía y su interacción con normas inferiores como ser los tratados, leyes y decretos.

 

4. El art. 17 de la CN y el derecho del inventor sobre su invento.

 

En la parte que nos interesa a los efectos de este ensayo, dado que nos limitamos al derecho del inventor sobre su invento, el artículo 17 de nuestra Constitución Nacional, dispone:

"La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada […] Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerde la ley […]"

En el artículo transcripto hay dos tipos de normas: una parte corresponde a normas garantes o declarativas, y otra parte corresponde a normas constitutivas.

La primera parte, que establece que la propiedad es inviolable y  que ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley, al igual que lo que dispone respecto de las expropiaciones, es de carácter garante o declarativo.

Efectivamente, se trata de una declaración y consecuente garantía que constituye uno de los pilares fundamentales de nuestro Estado, elegidos soberanamente por el pueblo de la Nación argentina (Nos, los representantes del pueblo de la Nación argentina…) al establecer la Constitución.

Como esta parte sigue la suerte de las normas garantes o declarativas, no es posible infringirla: en Argentina, la propiedad es inviolable.

Existen, por supuesto, algunos específicos derechos de propiedad que sí pueden ser violados o infringidos. Pero en estos casos el titular de esos derechos tiene de su parte la garantía de que la propiedad es inviolable, para poder ejercer otro derecho constitucional -el de peticionar ante las autoridades- en virtud de otra garantía, la defensa en juicio de los derechos.

Como puede verse, los derechos y garantías de la Constitución Nacional no son compartimentos estancos, sino que constituyen un todo armónico que realiza un juego entrelazado; una red en la cual si se tira de un lado, se provoca un efecto en otro sector distinto.

"La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella". A primera vista parecería que esta última parte estuviera de más si no fuera por lo que luego se verá. Efectivamente, si la propiedad tiene garantía constitucional de inviolabilidad, parece una tautología decir a renglón seguido que ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella.

Sin embargo, la frase cobra sentido con lo que le sigue a continuación: "sino en virtud de sentencia fundada en ley". Hay casos, entonces, en los cuales los habitantes sí pueden ser privados de su propiedad, siempre que ello ocurra en virtud de sentencia fundada en ley. Esta es otra garantía distinta y adicional a la primera. Se garantizan los diferentes derechos de propiedad frente a distintos actos que pretendan su desapoderamiento o limitación, circunscribiendo el caso a que exista una decisión judicial fundada en ley. Acá no juegan ni la voluntad de la Administración, ni los hechos de los particulares. El caso arquetípicio lo constituye la prescripción adquisitiva de dominio. Pero el titular original del bien no pierde la propiedad del mismo ni siquiera en el caso que se den los supuestos para que tal prescripción opere, si esta no es declarada judicialmente y con apego a lo que establece la legislación al respecto.

Pero como ya vimos que las normas constitucionales no están aisladas entre sí, sino que conforman un todo armónico, de aquí se pueden sacar dos corolarios: en primer lugar, la "ley" en la que debe estar fundada la sentencia que prive a un titular de su derecho de propiedad, debe ser una ley que no sea inconstitucional; en segundo lugar, muestra que en la Constitución no existen derechos absolutos, sino que cuando se enfrentan dos derechos de igual rango se debe dar una solución armónica que equilibre adecuadamente el fiel de la balanza entre ambos derechos en pugna. Vale aclarar, además, que la "privación" del derecho de propiedad, del cual todos están protegidos salvo en caso de sentencia fundada en ley, puede ser total –como en el caso de la prescripción adquisitiva de dominio- o parcial, no como privación en sí del derecho de propiedad, sino como un límite al mismo.

Para dar un ejemplo de esto último, cercano a la materia, pensemos en la prescripción liberatoria que ocurre luego de transcurrido un año en el uso pacífico, público, y de buena fe, de un nombre comercial similar a otro existente con anterioridad. En este supuesto, el titular de un nombre comercial ya no tiene acción para impedir su uso por un tercero, frente al uso pacífico, público, de buena fe, que éste venga haciendo del mismo por largos años. Aquí la "privación" del derecho de propiedad no es tal, sino que es un límite en un caso determinado; pues el titular original del derecho no pierde su propiedad sobre tal nombre comercial y seguirá teniendo viva la posibilidad de perseguir nuevos usos no debidos por parte de otras personas.

La segunda parte de la transcripción que se efectuó del artículo 17 CN, es una norma constitutiva: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerde la ley"; y esta norma tiene tres partes relevantes.

En primer lugar dispone quién es el sujeto del derecho, y establece que será "todo autor o inventor". Acá, como vemos, no hay límite ni diferencia alguna entre los diferentes posibles sujetos. Todos los autores o inventores, sean nacionales o extranjeros, y ya se trate de personas físicas o morales, es posible que sean los sujetos del derecho que se constituye a continuación.

Si alguna norma de menor jerarquía, llegando inclusive a las de menor grado, pretendiera modificar ello, el damnificado tendrá una batería de garantías constitucionales para poner en juego. Así, ejerciendo el derecho de petición ante las autoridades, invocando la garantía de defensa en juicio de los derechos y la garantía del artículo 28 CN -que establece que los derechos reconocidos en la Constitución no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio- el damnificado puede plantear su caso ante la justicia, quien será la encargada de tener que restablecer el orden alterado.

En segundo lugar, tenemos el derecho que se constituye: "es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento". Este es un derecho de propiedad exclusivo que instituye la misma Constitución.

Como ya hemos visto, se trata de una norma de corte constitutivo, por lo cual es operativa por sí misma y no necesita de reglamentación alguna para su nacimiento. Cuando cualquier persona realiza una invención, ya es propietaria exclusiva sobre la misma por el término que le acuerde la ley..

Las garantías constitucionales que defienden y protegen este derecho son, nuevamente, el artículo 28 CN en tanto dispone que los derechos reconocidos por la Constitución no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio y la garantía de defensa en juicio de los derechos. Y estas garantías se ponen en juego mediante el ejercicio del derecho de peticionar ante las autoridades.

El derecho del inventor sobre su invento, reconocido por la Constitución, es un derecho de propiedad exclusiva. Esto significa que se trata de un derecho de propiedad, que tiene como protección la garantía de inviolabilidad de la propiedad establecida en la primera parte del mismo artículo 17, y que esa propiedad es exclusiva, por lo cual puede excluir a otros del uso y goce de la invención.

Estos dos aspectos son los que reconoce la Constitución a favor del inventor y no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Esto implica que, si hubiese una ley que –reglamentando el ejercicio de tal derecho- menoscabara el derecho de propiedad exclusiva del inventor, éste podría pedir la inconstitucionalidad de tal ley o una interpretación adecuada de la misma que mantuviese incólume el derecho reconocido constitucionalmente.

Asimismo, ello también implica que si el ejercicio del derecho de propiedad exclusiva no estuviera total o parcialmente reglamentado por falta de legislación, no podría desconocerse la existencia de tal derecho so pretexto de falta de reglamentación. En este caso –y ya estamos adelantando una opinión al respecto- serán los jueces quienes tienen el deber de dar una solución adecuada puesto que éstos "no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes" (art. 15 Código Civil); y si la cuestión no pudiera resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley (dado que en la hipótesis la norma reglamentaria no existiría), "se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso" (art. 16 Código Civil).

Así, la garantía del artículo 28 de que la reglamentación del ejercicio del derecho no puede alterar el derecho reconocido constitucionalmente, se extiende implícitamente a la garantía de que la falta de reglamentación del ejercicio de ese derecho (sea total o parcial), tampoco puede ser un óbice para el ejercicio del mismo; ya que esta extensión es una de las garantías implícitas que surge del artículo 33 de la Constitución Nacional.

Hasta aquí tenemos, entonces, que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento", y que ni la reglamentación del ejercicio de tal derecho, ni la falta de reglamentación total o parcial del mismo, puede menoscabar en modo alguno el derecho reconocido constitucionalmente.

Pero ya hemos visto que la garantía del artículo 28 implica que el ejercicio de los derechos puede ser reglamentado, aunque –claro está- esa reglamentación no puede modificar ni alterar el derecho reconocido por la Constitución. Esta reglamentación de los derechos se da para que pueda efectuarse un juego armónico del derecho reconocido, frente a otros derechos reconocidos de igual rango.

Así, el artículo 17, en la parte pertinente que se transcribió, termina diciendo que ese derecho de propiedad exclusiva de todo inventor sobre su invento será "por el término que le acuerde la ley". Esta es una norma de garantía o declarativa, puesto que garantiza al titular del derecho que podrá gozar del mismo durante el plazo que le acuerde la ley y garantiza a los demás ciudadanos que dicho derecho se extinguirá una vez vencido dicho plazo. Y acá debemos detenernos para analizar esta norma con mucho cuidado.

Debe recordarse que, aunque la cuestión de las palabras como signos que acarrean un significado ya comenzó a ser tratada por Sócrates en el "Cratilo", es recién a partir de Ferdinand de Saussure, a finales del siglo XIX, con sus cursos de lingüística editados post mortem como libro por sus alumnos bajo el título de "Curso de lingüística general", que comienza un estudio serio del lenguaje como vehículo de las ideas y la comunicación, dando nacimiento formal a la semiología y la semiótica. Esto implica que el vehículo para transmitir ideas dentro de una comunidad son el lenguaje en común y las palabras elegidas para ello. Y esto resulta relevante por las palabras elegidas por el constituyente.

Efectivamente, el artículo 17 dispone que el derecho de propiedad exclusiva del inventor sobre su invento es "por el término que le acuerde la ley" y no "en los términos" que le acuerde la ley.

La diferencia de expresiones no es baladí, ya que las mismas acarrean significados bastante diferentes.

La palabra "término", en singular, es sinónimo de "plazo", de "tiempo"; mientras que la palabra "términos", en plural, es habitualmente utilizada como sinónimo de "condiciones". Esto se ve reforzado por la preposición utilizada. La Constitución indica "por" el término, lo cual implica duración; la expresión "por el término que le acuerde la ley" sólo puede ser entendido como "durante el tiempo o plazo que le acuerde la ley". Si en cambio, la Constitución hubiese establecido que el derecho conferido sería reconocido "en los términos que le acuerde la ley", aquí sí podría entenderse la expresión como "en las condiciones que le acuerde la ley".

Pero el texto constitucional es muy claro: "por el término que le acuerde la ley" sólo habilita al legislador a establecer un plazo de vigencia de tal derecho exclusivo. Y este plazo, por más mínimo que fuera, está garantizado constitucionalmente por el artículo 28 que –recordemos- establece que los derechos reconocidos no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Aquí entramos en el nudo de la cuestión. Si la constitución parece que sólo habilita al legislador a fijar el plazo de duración del derecho, ¿por qué existe una ley de patentes que regula muchas más cosas al respecto?

Para responder a esta pregunta, en primer lugar debe señalarse que existen varias formas distintas de reglamentar el ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional. Para señalar un caso del mismo artículo, la ley fijó un sistema distinto para los autores que para los inventores.

Así, si bien ambos son propietarios exclusivos de su obra, invento o descubrimiento, en el caso de los autores la ley estableció un sistema de depósito según el cual la administración no supedita el reconocimiento del derecho a un trámite previo de aprobación. La existencia o inexistencia del derecho será juzgada al momento de intentar hacerlo efectivo.

Por el contrario, en materia de patentes, al igual que en cuestiones marcarias, la ley supedita el reconocimiento del derecho preexistente a un trámite previo de aprobación. ¿Si los dos derechos –tanto el de autor como el del inventor- están reconocidos por la Constitución no solamente en el mismo artículo sino hasta en la misma oración, por qué la diferencia de posturas?

La diferencia es solamente aparente. En primer lugar, en ambos casos el derecho se tiene en virtud de lo que establece la Constitución y no en virtud de la ley que reglamenta su ejercicio.

En segundo lugar, la misma Constitución, al establecer en el art. 28 la garantía de inalterabilidad de los derechos por las leyes que reglamenten su ejercicio, habilita al legislador a reglamentar el ejercicio de los derechos constitucionales para conseguir un juego armónico de los mismos con otros derechos de igual rango.

En ambos casos el derecho nace de la misma Constitución, y en ambos casos se trata de un derecho operativo de propiedad exclusiva. Pero lo que se adelanta o difiere en el tiempo, en estos casos, es la determinación de si el derecho invocado por el presunto titular realmente existe o no.

Esta determinación de la existencia o no del derecho es aplicable a todos los derechos constitucionales, por lo cual su determinación, y el momento de la misma, en principio no deberían implicar menoscabo alguno a tal derecho y, en caso de que con ello se lo alterara, quien invoque ser titular de ese derecho que resulte alterado siempre tendrá en su defensa la garantía del art. 28 de la Constitución Nacional.

Va de suyo que si la ley establece un plazo de duración del derecho, puede también determinar a priori (sujeto siempre a revisión judicial) si tal derecho existe o no. En el caso, por ejemplo, mal podría un pretendido inventor alegar un derecho de propiedad exclusiva si no existiese una invención que resulte el objeto del derecho invocado.

Así, la ley puede diferir (como en el caso del derecho de autor) o establecer a priori (como en el caso de las patentes) si el objeto sobre el cual recae el derecho existe o no. Pero esta determinación no puede ser confundida con la concesión del derecho pues éste está concedido por el mismo artículo 17 de la Constitución Nacional y no por la ley que reglamente su ejercicio.

Como el análisis de este ensayo no abarca toda la Ley de Patentes, muy bien analizada por destacada doctrina nacional, sino tan solo el art. 17 de la Constitución y su juego con el derecho del titular de una patente, corresponde analizar ahora las normas de rango inferior para ver si la garantía del art. 28 de la CN debe o no ponerse en juego.

Recordemos, entonces, que hasta aquí la Constitución establece que "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerde la ley".

5. Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. 

 

Veamos ahora cuál es "el término que le acuerda la ley" según lo que disponen los diferentes tratados internacionales, y qué derechos conceden éstos a los titulares de las patentes.

Por una cuestión expositiva, transitaremos la pirámide normativa desde la jerarquía más alta hacia la más baja. Como ya hemos analizado la Constitución Nacional, veremos en primer lugar lo que disponen los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, segundo párrafo CN) y luego los demás tratados internacionales (art. 75, inc. 22, primer párrafo CN).

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo XII, 2º párrafo, dispone que: "[Toda persona…] Tiene asimismo derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor."

Este artículo no habla directamente del "derecho" del inventor sobre su invento, sino de la "protección" de los intereses, tanto morales como materiales, que le correspondan por razón de dichos inventos.

Recordemos que este artículo tiene jerarquía constitucional, por lo que no está ni por encima ni por debajo del artículo 17. Este "derecho" en realidad no es tal, sino una "garantía". Así, el art. XII de este tratado establece una norma garante o declarativa que garantiza la protección de los intereses morales y económicos del titular de la patente. Esta garantía de protección no es sólo complementaria de la garantía de inviolabilidad de la propiedad, sino también de la garantía de inalterabilidad del derecho del art. 28 CN.

Otro artículo del mismo tratado que también resulta relevante y que se articula con el anterior establece otra garantía que también figura en el art. 18 de la CN. Así, el art. XVIII en su primera parte (casualmente el mismo artículo en el que la Constitución Nacional establece la misma garantía), dispone que "Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos […]". Esta norma garante o declarativa establece no otra cosa que la garantía de defensa en juicio de los derechos, garantía ya analizada en el capítulo 3 de este ensayo, y que a nivel de tratados internacionales resulta extremadamente relevante a poco que se advierta que también figura en otros tratados que también gozan de la misma jerarquía constitucional, como ser –por ejemplo- el art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Finalmente, el art. XXIV de la Declaración que estamos analizando establece otro derecho, coincidente con el ya analizado y establecido por el art. 14 de la CN, pero que agrega un giro final muy interesante.

Este art. XXIV establece que "Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución".

Esto no es más que el derecho de peticionar ante las autoridades, pero establece también de forma expresa lo que antes era tácito: la garantía de obtener pronta resolución.

Como ya hemos visto, los derechos constitucionales (o –como ocurre en el caso- de jerarquía constitucional) se encuentran protegidos por "garantías"; y en el supuesto bajo análisis, el derecho de petición no existiría si no estuviera protegido, a su vez, por la garantía de obtener pronta resolución a su pedido.

Ya veremos la importancia de esta garantía que implica que el trámite de patentamiento no puede sufrir demoras en desmedro del derecho del inventor.

Vale aclarar que si bien estos tratados se relacionan con los derechos de las personas físicas, son extensibles a las personas morales o ideales en tanto que también establecen los derechos de las personas físicas de asociarse y de ejercer el comercio y la industria.

En consecuencia, si se reconoce el derecho a las personas físicas, no puede sino extenderse también a las personas jurídicas, puesto que en caso contrario se estaría desconociendo indirectamente el derecho a las personas físicas por el sólo hecho de que se hubieran asociado ejerciendo, paradójicamente, otro derecho del mismo rango.

 

6. Los demás tratados internacionales

 

Los dos tratados más importantes en la materia, en orden de aparición histórica, son el Convenio de París y el ADPIC.

En Convenio de París no se expide en general sobre el término del derecho en sí del inventor sobre su invento, pero sí lo hace en relación con lo que se llama el "derecho de prioridad". Veamos en conjunto las disposiciones del tratado para después analizarlas en forma conjunta.

El art. 4.A.1 establece que "El que haya depositado regularmente una solicitud de patente de invención […] en alguno de los países de la Unión, o su causahabiente, gozará, para efectuar el depósito en los otros países, de un derecho de prioridad durante los plazos fijados más adelante en el presente.".

El mismo artículo 4, en el punto B, establece los efectos e implicancias de ese derecho de prioridad al disponer que "En consecuencia, el depósito efectuado ulteriormente en alguno de los demás países de la Unión, antes de la expiración de estos plazos, no podrá ser invalidado por hechos ocurridos en el intervalo, sea, principalmente, por otro depósito, sea por la publicación de la invención o su explotación […], y estos hechos no podrán dar lugar a ningún derecho de terceros ni a ninguna posesión personal. […]".

El punto C del mismo artículo 4, punto 1, establece que "Los plazos de prioridad arriba mencionados serán de 12 meses para las patentes de invención […]".

Finalmete, el art. 4bis.5 dispone que "Las patentes obtenidas con el beneficio de prioridad gozarán en los diferentes países de la Unión de una duración igual a aquella de la que gozarán si hubiesen sido solicitadas o expedidas sin el beneficio de prioridad".

Estos artículos reglamentan el art. 17 de la CN, a nivel tratado internacional, dentro de los términos del art. 28 CN. Es decir, reglamentan el derecho del inventor sobre su invento sin alterarlo, y si bien no fijan directamente un término de duración del derecho, sí fijan un término en el cual los actos realizados no podrán afectar el requisito de novedad ni el de altura inventiva.

Así, lo que establece el Convenio de París es que la patente presentada en un país invocando el derecho de prioridad, a los efectos de su estudio y concesión, será considerada como si hubiera sido presentada en la fecha de presentación de la solicitud invocada como prioridad y no a la fecha en que fue presentada la segunda solicitud; pero este plazo de prioridad no puede disminuir la duración de la segunda patente, ya que esta segunda patente –a estos efectos- debe ser considerada como independiente de la primera, como lo establece expresamente el art. 4 bis del Convenio.

Pasemos ahora a las disposiciones del ADPIC. Este acuerdo sí establece normas específicas respecto del término de duración del derecho del inventor, además de otras disposiciones relevantes al mismo. Para evitar innecesarias reiteraciones, todos los artículos que se indiquen a continuación serán de este acuerdo, a menos que se indique lo contrario.

Lo más relevante de este Acuerdo es que, bajo la forma de algunos "derechos" que confiere, en realidad está fijando "garantías". Ello es así porque el acuerdo no habla de la duración del "derecho" del inventor, sino de la duración de la "protección" conferida por una patente.

En primer lugar, lo más relevante del ADPIC es que fija presupuestos mínimos. Un piso de derechos y garantías que no puede ser disminuido, pero que sí puede ser ampliado por las leyes internas de los Miembros. En este sentido, el art. 1.1 establece que "[…] Los Miembros podrán prever en su legislación, aunque no estarán obligados a ello, una protección más amplia que la exigida por el presente Acuerdo […]". Adviértase que la palabra utilizada es "protección". Busca, claramente, "proteger" el derecho del inventor consagrado por el art. 17 de la CN.

En segundo lugar, el Acuerdo establece qué es lo que podrá ser objeto de una patente de invención, lo cual viene a reglamentar el derecho del art. 17 de la CN en los términos del art. 28 de la CN. Efectivamente, el art. 27.1 dispone que "[…] Las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial […]". Cualquier disposición de una norma de inferior rango que pretenda limitar esto irá en contra del juego de los artículos 28 y 75.22, ambos de la CN.

Ya hablando específicamente del "término" de la protección que confiere una patente, el art. 33 –textualmente- dice: "La protección conferida por una patente no expirará antes de que haya transcurrido un período de 20 años contados desde la fecha de presentación de la solicitud".

Este artículo es de extremada importancia, porque no dice cuánto dura la patente per se, sino la protección conferida por una patente. Es decir, hasta qué momento, como mínimo, se debe proteger la inviolabilidad del derecho de propiedad exclusivo del inventor sobre su invento.

Otra cuestión muy relevante de este artículo, es que establece cuándo, como mínimo, debe terminar la protección del derecho de patentes, pero no dice cuándo debe comenzar. Efectivamente, la fecha de presentación de la solicitud establece el inicio del cómputo para saber cuando expira el plazo mínimo de protección fijado para la patente, pero no se establece que tal protección deba comenzar con la presentación de la solicitud. Si hubiera querido fijar un plazo mínimo de duración del derecho habría utilizado otras palabras, como por ejemplo "el derecho del titular de la patente durará no menos de 20 años contados desde la fecha de presentación de la solicitud"; lo cual es muy distinto a lo expresado por el Acuerdo.

Así, este artículo está tan bien escrito que es perfectamente compatible con sistemas nacionales que protejan la patente tanto desde la fecha de presentación de la solicitud, como con aquellos que protejan la patente desde la fecha de concesión. En este último caso, bastará con que el plazo que la legislación fije a partir de la concesión no expire antes de los 20 años contados a partir de la presentación de la solicitud. Por ejemplo, la ley podría establecer la vigencia del derecho por el plazo de quince años desde su concesion, plazo que se extenderá automáticamente hasta los 20 años contados a partir de la presentación de la solicitud en caso de que éste fuere mayor. De esta manera, la duración del trámite le sería neutra al titular del derecho.

Y aquí llegamos al corazón del ensayo: ¿es posible la real y efectiva protección (para utilizar el mismo lenguaje que el ADPIC) del derecho del inventor sobre su invento, pero desde el momento mismo de la presentación de la solicitud de patente y antes del otorgamiento del título?.

Adviértase que el art. 17 CN consagra el derecho del inventor sobre su invento por el término que le acuerde la ley. El art. 28 de la CN dispone la garantía de inalterabilidad de ese derecho. Y el ADPIC, que no es más que una norma de inferior jerarquía que la Constitución Nacional, viene a reglamentar ese derecho constitucionalmente otorgado, diciendo que la protección que confiere una patente no expirará antes de la fecha de presentación de la solicitud.

Ya hemos visto que el texto del art. 33 del ADPIC no es incompatible con un sistema que fije el plazo de vigencia desde la concesión. Pero tampoco es incompatible con un sistema que fije el plazo desde la presentación de la solicitud, como ocurre en el caso argentino.

Esto implica que –en esta última hipótesis- durante el período que media entre la presentación de la solicitud de patente, y el otorgamiento final de ésta, el titular no puede estar sin protección y su derecho debe ser garantizado frente a las infracciones que pudieran presentarse. Veremos, más adelante, que esto es perfectamente posible y de qué manera podría implementarse.

Pero el ADPIC no deja inermes a los inventores, sino que al menos en tres artículos establece medidas específicas de protección del derecho que otorga la patente. Y si la legislación nacional fija el plazo de vigencia de la patente desde la presentación de la solicitud, todas estas alternativas deben ser posibles desde esa misma fecha de presentación.

El art. 41.1 sostiene que "Los Miembros se asegurarán de que en su legislación nacional se establezcan procedimientos […] que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora de los derechos de propiedad intelectual a que se refiere el presente acuerdo, con inclusión de recursos ágiles para prevenir las infracciones y de recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión de nuevas infracciones […]".

Lo más destacable de este artículo es que habla de medidas "eficaces", contra la infracción de los derechos "a que se refiere el presente acuerdo" (y, el acuerdo, no impide la protección del derecho del inventor desde la fecha de presentación de la solicitud). También es importante que no sólo habla de infracciones reales y existentes, sino de incluir recursos "ágiles" para prevenir las infracciones.

En concordancia con ello, el art. 42 dispone que "Los Miembros pondrán al alcance de los titulares de derechos procedimientos judiciales civiles para lograr la observancia de todos los derechos de propiedad intelectual a que se refiere el presente Acuerdo […]".

Asimismo, en el mismo orden de ideas, y no en referencia a los procedimientos judiciales civiles en general, sino en relación con las medidas urgentes de protección, el art. 50.1, en lo que tal vez es la norma más conocida del ADPIC, se dispone que "Las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar la adopción de medidas rápidas y eficaces destinadas a: a) evitar que se produzca la infracción de cualquier derecho de propiedad intelectual […]"

La Argentina ya tiene todos estos procedimientos judiciales civiles que garantizan el derecho del inventor, inclusive respecto de patentes que se encuentren en trámite, e incluyendo las medidas urgentes. Pero si no los tuviere, o fueren insuficientes, mientras no se los establezca legislativamente, serán los jueces quienes -en virtud de los artículos 15 y 16 del Código Civil- tienen la obligación de dictar las medidas necesarias para garantizar tal protección. Recordemos que, antes de que existiera la legislación específica del amparo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos Siri y Kott, no tuvo problema alguno en implementarlo aunque no existiese una norma específica que lo consagrara.

Finalmente, es también relevante -a los efectos de la parte principal de este ensayo, que es la de no menoscabar el derecho constitucional del inventor sobre su invento- que el art. 62.2 dispone que: "Cuando la adquisición de un derecho de propiedad intelectual esté condicionada al otorgamiento o registro de tal derecho, los Miembros se asegurarán de que los procedimientos correspondientes, siempre que se cumplan las condiciones sustantivas para la adquisición del derecho, permitan su otorgamiento o registro dentro de un período razonable, a fin de evitar que el período de protección se acorte injustificadamente".

Como puede verse, este artículo habilita expresamente la interpretación de que el art. 33 del mismo acuerdo no establece cuándo nace el derecho sino la fecha final mínima para que tal derecho expire.

A su vez, este artículo se preocupa de que el tiempo de duración del trámite no acorte "injustificadamente" el período de protección. Esto tiene un correlato puntual con el artículo XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que ya hemos visto, y que en la legislación argentina tiene jerarquía superior al ADPIC. Pero lo bueno de este art. 62.2 es que no habilita una interpretación que deje afuera a las personas jurídicas, como podría ser interpretado el art. XXIV de esa Declaración.

Finalmente, basta mencionar que las maneras por las cuales los Miembros se "asegurarán" de que los procedimientos correspondientes al otorgamiento o registro del derecho no implique dilaciones injustificadas que acorten el período de protección del inventor, pueden ir desde fijar el plazo de duración de las patentes desde el otorgamiento de las mismas, con lo cual cualquier retraso del trámite les sería neutro, hasta otorgar medidas adecuadas de protección durante el trámite -tendientes a evitar posibles infracciones- en caso de que el derecho nazca con la presentación de la solicitud. Las alternativas posibles dentro de ese espectro son muy variadas y escapan al objeto específico de este ensayo, por lo que no serán analizadas en el mismo.

 

7. La Ley de Patentes

 

El art. 17 de la CN establece que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerde la ley". Esta norma ya ha sido analizada en detalle, y hemos visto que por "ley" se entiende no sólo a lo que vulgarmente se conoce como "ley", sino todas las demás normas diferentes a la CN.

Hemos visto también que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo XII, 2º párrafo, dispone que: "[Toda persona…] Tiene asimismo derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor.", y esta norma tiene jerarquía constitucional.

Ahora bien, ¿cuál es el "termino" que le acuerda la ley?, y ¿por cuánto tiempo el autor de un invento tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales sobre el mismo?

Como se señaló en el capítulo anterior, el ADPIC establece un punto mínimo de expiración del derecho. Así, el art. 33 dispone que "La protección conferida por una patente no expirará antes de que haya transcurrido un período de 20 años contados desde la fecha de presentación de la solicitud".

Lo único que resta, en consecuencia, es saber cuándo comienza la protección conferida por una patente y cuál es el término de vigencia durante el cual el inventor será propietario exclusivo de su invento.

Llegamos, así, al artículo 35 de la Ley de Patentes argentina (ley 24.481 y sus modificatorias, según texto ordenado por decreto 260/1996), que claramente dispone lo siguiente:

"La patente tiene una duración de veinte (20) años improrrogables, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud"

La redacción de este artículo 35 es perfecta. No sólo viene a establecer el plazo de duración de una patente (20 años improrrogables), sino que –además- no deja lugar a dudas a partir de qué momento se cuenta dicho plazo (contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud). La cuestión es que se cumpla.

La redacción de este artículo es muy importante, pues también señala que dicho plazo es "improrrogable".

Así, el artículo delimita exactamente cual es el "término" por el cual el inventor será propietario exclusivo de su invento –según lo que establece el art. 17 CN-, y también coincide con la fecha final de expiración que establece el art. 33 del ADPIC.

Hasta aquí, no existe norma alguna que pueda reputarse de inconstitucional. Es más, hemos visto que la interpretación armónica propuesta de la normativa aplicable en la materia encaja perfectamente dentro del texto constitucional.

¿Dónde está el problema, entonces? El problema, en abstracto, no existe respecto de la mera normativa, sino que puede aparecer según cómo la legislación interactúe con la realidad.

Tengamos también en cuenta que tanto si la protección se extendiese un solo día más allá de los veinte años, como si la protección se redujera en un solo día, en ambas hipótesis estaríamos ante un caso de inconstitucionalidad. Efectivamente, el "término" que acuerda la ley al inventor es de 20 años contados desde la solicitud. Ni un día más, ni un día menos.

Supongamos que un inventor presentara una solicitud de patente el 1º de enero del año 2000; que esa patente fuera concedida en el mes de junio del año 2006 con su consecuente vigencia hasta el 1º de enero del año 2020, y supongamos también que la primera infracción que el titular detecta ocurriese en el año 2011. Debería bastar con que el inventor se presentase ante la justicia, enarbolando el título de la patente, para que consiguiera toda la protección que establece la legislación. Nada de esto causa problema alguno.

Pero si la hipótesis se basara en hechos distintos, la situación que se plantea presentaría aristas bastante complicadas; y esto sí es materia del capítulo que sigue.

 

8. El dilema del caso.

 

En matemáticas existe un método de demostración de veracidad de las hipótesis, bastante práctico, que se llama "demostración por el absurdo". Así, se plantea una situación absurda para ver cómo funciona la hipótesis en ese caso. Dada la utilidad de este método, veremos cómo podemos aplicarla al caso en estudio.

La hipótesis de trabajo es la que ya se vio: el inventor es propietario exclusivo de su invento por el plazo de 20 años contados desde la fecha de interposición de la solicitud de patente. A su vez, dado que el sistema argentino optó por el examen previo a la concesión, uno de los presupuestos es establecer si existe realmente un invento sobre el cual recaiga el derecho constitucionalmente otorgado al inventor y que la ley sólo puede reconocer pero no otorgar, ya que quien otorga el derecho, de manera operativa, es la propia Constitución Nacional.

Para indicar las situaciones que pueden plantearse -y que pueden presentar un problema que debe ser adecuadamente resuelto- comenzaremos con la hipótesis de máxima, la cual representará un absurdo.

Supongamos, entonces, que un inventor presenta una solicitud de patente. Asimismo, como es de público conocimiento, el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial –inclusive por motivos ajenos al mismo como podría ser el exceso de trabajo o la falta de suficientes examinadores calificados- en la práctica demora excesivamente el trámite de concesión de las patentes. En nuestra hipótesis de trabajo, sea por la complejidad de la solicitud de patente, o por el motivo que fuera, supongamos que el trámite tarda 12 años en llegar a resolución final, y que la solicitud de patente sea rechazada. Supongamos, también, que el solicitante apela la denegatoria ante la justicia y que, por la complejidad de la prueba, por las carácterísticas del caso, y por la excesiva carga de trabajo de los tribunales, el trámite del juicio llega hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y ésta termina concediendo la patente luego de nueve años de trámite.

Si sumamos los 12 años de trámite administrativo más los 9 años de trámite judicial, tenemos un plazo total de 21 años; plazo que excede los 20 años de duración ‑improrrogables- que establece la ley.

Aquí se presentan dos riesgos. En primer lugar, que al dictar sentencia final, en lugar de otorgar la patente, se declare abstracta la cuestión por vencimiento del plazo máximo de duración. En segundo lugar, inclusive si se concediera la patente, se plantea que el titular tuvo una patente durante 20 años que, al momento de notificar la sentencia final, ha expirado.

¿Qué puede hacer el titular en esta hipótesis si durante el trámite hubo infracciones de terceros a estos derechos? ¿Tiene o pudo haber tenido alguna protección? ¿Tiene que soportar pacíficamente las infracciones cruzado de brazos?

En este caso, el titular podía utilizar su invención durante el trámite, dado que nadie –salvo él mismo- podría pretender exclusividad sobre el invento. Sin embargo, esto pudo haberle traído más de un perjuicio puesto que, si la posibilidad de excluir a otros del uso y goce del invento, es decir, de ejercer su derecho de propiedad exclusiva, dependiese del otorgamiento del título, durante todo el plazo de vigencia no habría podido impedir el uso de su invento por parte de terceros. Esto, a su vez, puede haberle traído problemas económicos, ya que se torna harto difícil otorgar una licencia sobre una patente no otorgada, y –aun si lo pudiese hacer- también sería muy difícil conseguir por ello el pago de una regalía digna, a poco que el licenciatario advierta que el licenciante no puede perseguir a los eventuales competidores en infracción que aparezcan en el futuro.

Vemos, entonces, que utilizando el método del absurdo queda claro que una situación como la planteada implicaría lisa y llanamente el desconocimiento total del derecho constitucional del inventor sobre su invento.

Hay dos posibilidades básicas para solucionar esto: la primera sería declarar inconstitucional la parte del art. 35 de la Ley de Patentes en cuanto dispone que el plazo es "improrrogable" y, efectivamente, prorrogar el plazo. La otra alternativa posible –que no implica declarar inconstitucionalidad alguna- consiste en garantizar de alguna forma el derecho del inventor durante el trámite de la patente. Sobre estas alternativas volveremos enseguida.

El otro ejemplo, no tan absurdo como el anterior, sino bastante habitual en la práctica, es el caso de quien solicita una patente de invención y, supongamos, luego de nueve años debido a los retrasos adminsitrativos del INPI, se otorgue la patente. ¿Es constitucional que el derecho de propiedad exclusiva del inventor se vea reducido en nueve años, cuando el plazo que fija la ley es de 20?

La respuesta negativa se impone y la brinda el artículo 28 de la Constitución Nacional; y es tan simple como que es una garantía constitucional que las leyes que reglamenten el ejercicio de los derechos otorgados por la Constitución no pueden alterarlos. Si la Constitución dice, entonces, que el derecho del inventor sobre su invento es un derecho de propiedad exclusiva por el término que le acuerde la ley, y si la ley dispone que las patentes tienen una duración de veinte años improrrogables, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud, no cabe otra alternativa que concluir que, o bien la palabra "improrrogables" es inconstitucional y los 20 años comienzan a correr con el otorgamiento de la patente, o bien esa palabra está de acuerdo con el texto constitucional, pero lo que hay que hacer es proteger el derecho del inventor durante el trámite.

Cualquier otra interpretación implicará una alteración del derecho constitucionalmente consagrado, incompatible con la garantía del art. 28 CN.

Finalmente, en un tercer ejemplo pasa algo similar. Supongamos que, sin demora adicional alguna, el INPI otorgase la patente luego de transcurrido un plazo de aproximadamente cinco años, siguiendo el trámite regular de la Ley de Patentes. ¿Es constitucional esa disminución de cinco años en la posibilidad por parte del inventor de ejercer el derecho de propiedad exclusiva sobre el invento? No, tampoco puede serlo.

Aquí vuelve a plantearse la doble alternativa ya indicada. O bien se extiende el plazo declarando inconstitucional la palabra "improrrogables", o bien se protege el derecho desde la fecha misma de presentación de la solicitud.

Antes hemos dicho que el derecho del titular sobre el invento dura 20 años improrrogables según la ley argentina contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud; ni un día más, ni un día menos.

Cualquier interpretación que pretenda acortar en tan solo un día el derecho del inventor, implicará ir en contra de la Constitución Nacional; y cualquier interpretación que pretenda alargar tal derecho en tan solo un día, implicará necesariamente que la palabra "improrrogables" debe declararse inconstitucional.

La única alternativa que existe de no declarar inconstitucionalidades es encontrar una interpretación que armonice las normas constitucionales con la legislación vigente de modo tal que permita la protección del derecho del inventor durante el trámite de la patente y antes de su concesión. En este sentido, debemos recordar que –para defender un derecho- siempre es preferible una interpretación que evite declarar innecesariamente la inconstitucionalidad de una norma.

En nuestro caso veremos que esa interpretación existe y es posible aplicarla con las actuales normas de nuestra legislación.

 

9. ¿Es cierto que 20 años no es nada?

 

La solución que aparenta ser la más fácil es aquella por la cual, con independencia del momento en que se conceda la patente, el inventor puede iniciar el juicio de cese de uso y de daños y perjuicios tan pronto obtenga el título.

Pero pensemos en el ejemplo del absurdo antes indicado, y supongamos que la patente se otorgase en el año 19 de su vigencia.

Inmediatamente el inventor podría iniciar las acciones indicadas, pero se encontraría con dos problemas. El primero es el de la prescripción, y el segundo es el del tiempo.

En cuanto a la prescripción, la Ley de Patentes –a diferencia de la Ley de Marcas- no establece nada al respecto sino que, en su artículo 82, remite a la prescripción que establecen los códigos de fondo.

Así, en la primera de las acciones –la de cese de uso- como no tiene una disposición especial en contrario, puede sostenerse que rige el plazo de prescripción liberatoria 10 años del artículo 4023 del Código Civil que, en su primer párrafo, establece que "Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial"; aunque también podría sostenerse que es de aplicación el plazo de un año del art. 4033, el cual dispone que "La acción de los acreedores para pedir la revocación de los actos celebrados por el deudor, en perjuicio o fraude de sus derechos, se prescribe por un año, contado desde el día en que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho".

Pero poco importa cuál es el cómputo de esta prescripción liberatoria, a poco que se advierta que, aplicando por analogía jurisprudencia pacífica en materia de marcas, con cada nueva infracción el infractor interrumpe el plazo de prescripción, por lo que mientras siga infringiendo con cada acto comenzará nuevamente el cómputo del plazo. Así, el infractor que mantenga la infraccion nunca podrá oponer legítimamente la prescripción liberatoria. Queda para analizar qué sucede si el infractor infringió entre los años 1 y 8, y la patente se otorga finalmente en el año 19, más de 10 años después de ocurrida la última infracción.

En este caso, entra en juego el art. 4017 del Código civil, el cual establece que "Por sólo el silencio o inacción del acreedor, por el tiempo designado por la ley, queda el deudor libre de toda obligación. Para esta prescripción no es preciso justo título, ni buena fe."

Si estamos analizando que la legitimidad del titular para perseguir las infracciones ocurridas durante el trámite sólo la tiene a partir de la expedición del título, queda claro que el cómputo del plazo no puede sino contarse a partir del otorgamiento del título al inventor, pues antes de ello no es posible aplicar lo del "silencio o inacción del acreedor", ya que no tenía "acción" alguna con anterioridad al otorgamiento del título.

En cuanto a la acción de daños y perjuicios, le es aplicable la prescripción liberatoria de las acciones por responsabilidad civil extracontractual, que el art. 4037 del Código Civil establece en dos años. Aquí son aplicables algunas de las consideraciones anteriores, salvo que no puede considerarse que con cada acto se interrumpe la prescripción sobre los daños causados por infracciones o actos anteriores, pero sí es aplicable la interpretación del art. 4017 en cuanto a partir de qué momento debe comenzar el cómputo del plazo.

Sin embargo, el hecho de obligar al inventor a esperar a obtener el título, tal vez cerca de 20 años, para poder iniciar la acción por la infracción, parece que no se adecuara al derecho de propiedad exclusiva del art. 17 de la CN y tampoco a la garantía del art. 28 del mismo cuerpo normativo.

Debe tenerse presente que la velocidad de los avances tecnológicos de hoy en día hacen que infringir una patente sea rentable en los primeros años, y no en los últimos. Asimismo, dado que los infractores en general no actúan conforme a derecho respetando otras normas, es harto improbable que –por ejemplo- una sociedad formada hace 20 años, siga operativa al momento de iniciar la acción. El tango dice que "veinte años no es nada". Veamos ahora si, realmente, 20 años no es nada.

Recordemos cómo era el mundo hace 20 años, en 1988. El presidente de los Estados Unidos era Reagan, quien estaba terminando su segundo mandato; Rusia era todavía comunista; Berlín tenía todavía su muro divisor; Menem no había asumido y, en Argentina, la moneda de curso legal era el Austral y nadie sabía quién era Cavallo. En costumbres sociales, se podía fumar en cualquier lado; Mick Jagger tenía 43 años; Michael Jackson todavía era negro y la cumbia villera no existía. El calentamiento global sólo podría entenderse como hacer explotar un globo mediante el fuego; Maradona era el genio que dos años antes nos había dado el campeonato mundial de fútbol en México. Hace 20 años a nadie se le ocurría ir a vivir a un country de Pilar si trabajaba en el centro. En 1988, en Argentina, había más de un partido político y un "piquete" eran las bestialidades que ocurrieron en las calles de París durante la Revolución Francesa. La sociedad era bien distinta, ¿no?

En cuanto a la tecnología, la situación era parecida a la prehistoria. Los celulares eran los camiones con los que la policía hacía redadas y si alguien le decía a otro "estoy en el celular" lo que había que hacer era conseguir un abogado urgente. Internet era desconocida, no había CD Roms, ni DVD; nadie tenía e-mail; no existían las notebooks ni los MP3 o MP4. Los diskettes eran flexibles; Windows no existía y el producto más vendido de Bill Gates era el D.O.S. Las cámaras de fotos digitales tampoco se conocían y los rollos de negativos debían revelarse muchas veces en farmacias. La videoconferencia era una fantasía futurista de James Bond. Los vinos varietales eran desconocidos y en cualquier supermercado se podían comprar damajuanas. En el campo de la medicina estábamos en el precámbrico y lo más parecido a la biotecnología que conocíamos desde unos años antes se llamaba "Steve Austin, el hombre nuclear". El GPS nadie sabía lo que era y, para orientarse, uno debía saber manejar una brújula o un compás.

Como puede verse, el mundo y la tecnología cambiaron mucho en 20 años; como también cambiarán en los 20 años venideros. Por ello, lo más probable es que al vencimiento de una patente la tecnología patentada ya sea obsoleta. De allí que es imperioso proteger adecuadamente el derecho del inventor en los primeros años de la patente; no desde la concesión, sino desde la presentación de la solicitud.

 

10. La solución del Código Civil

 

La ley de patentes no establece ninguna norma específica respecto de cómo proteger el derecho del inventor durante el trámite. Lo más "parecido" que tiene es el art. 77 que agrava las penas para determinadas personas en caso de divulgación o usurpación del invento no protegido. Tampoco ningún tratado otorga una acción particular para ello.

Esto plantea un problema, puesto que si bien tenemos el deber constitucional de proteger el derecho del inventor por el término que le acuerde la ley, y la ley establece ese término en 20 años improrrogables contados desde la presentación de la solicitud, por otro lado tenemos una aparente laguna jurídica pues no hay una norma específica que permita proteger el derecho desde la presentación de la solicitud.

Pero, por suerte, el derecho no se conforma de compartimientos estancos sino que sus normas trabajan en forma interrelacionada.

Aquí aparecen, salvadores, los artículos 15 y 16 del Código Civil.  El primero establece que "los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes". Asimismo, el art. 16 agrega que "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso".

Esto significa que serán los jueces quienes deberán dar una solución a esta situación, no pudiendo esgrimir ni el silencio, ni la oscuridad, ni la insuficiencia de las leyes en contra de la petición del inventor.

Teniendo en cuenta que esto se trata tan solo de un ensayo, y que no tiene por intención agotar el tema, veamos ahora algunas soluciones que podrían indicarse para resolver este dilema.

 

11. Posibles alternativas para el inventor con patente en trámite

 

En primer lugar, tenemos que situarnos adecuadamente en las circunstancias para, recién luego, poder proponer las alternativas.

Como el procedimiento de solicitud de patentes es secreto hasta tanto se publique la solicitud, en principio el supuesto infractor no tiene por qué saber que en Argentina existe una solicitud de patente en trámite. Si a este plazo –por cierto bastante largo- le agregamos los 12 meses de prioridad del Convenio de París, tenemos un plazo de incertidumbre demasiado largo como para que el supuesto infractor se vea privado de su también derecho constitucional de ejercer toda industria lícita, dado que bien podría explotar la invención si la patente no hubiera sido solicitada en el país.

Recordemos que, en materia de patentes, rige el principio de territorialidad; por lo cual, si un invento está patentado –por ejemplo- en Estados Unidos, esa patente no da protección alguna en nuestro territorio nacional si no se presentó también una solicitud aquí.

Así, es perfectamente posible que un tercero se entere de que existe la invención en el exterior y, de buena fe, comience a explotarla en Argentina antes de la publicación de la solicitud, lo cual –desde su propio punto de vista- podría no ocurrir nunca si el inventor no hubiese presentado tal solicitud en nuestro país.

Con ello llegamos al primer presupuesto para la viabilidad de esta acción: para pedir el cese de uso y los daños y perjuicios por una patente en trámite –antes de su concesión- es necesario que se dé al supuesto infractor la posibilidad de que se entere de que existe en trámite una solicitud sobre ese invento. Este requisito puede cumplirse con la publicación de la solicitud o, antes de ello, con la intimación fehaciente poniendo en conocimiento del supuesto infractor, no sólo que se presentó la solicitud, sino el contenido íntegro de ella para que pueda evaluar debidamente si considera que infringe o no.

Así, sólo habrá mala fe en el infractor si la solicitud ya fue publicada o si, antes de que ello ocurra, fue debidamente constituido en mora, y el infractor decide igualmente continuar con la explotación del invento.

Hasta aquí este es el camino necesario que se debe recorrer para descartar que el supuesto infractor esté obrando de buena fe en el convencimiento de que está ejerciendo su derecho constitucional de ejercer el comercio y toda industria lícita.

La acción de fondo a iniciar es el cese de uso de patente y los daños y perjuicios por la infracción. Pero el hecho de que se inicie la acción no significa de por sí que esté acreditado que el derecho alegado exista. De allí que en estos casos se presenta la siguiente alternativa: o bien se demuestra debidamente durante el juicio que el invento existe y, por lo tanto, que también existe el consecuente derecho sobre el mismo por imperativo constitucional; o bien, terminada la prueba, se supedita el dictado de la sentencia al real otorgamiento de la patente, se acelera judicialmente el trámite de concesión o se deja en suspenso la ejecución de la sentencia. Lógicamente, en caso de que la patente no se concediera y ello quedara firme, el presunto inventor deberá pagar al supuesto infractor todos los daños y perjuicios que su irresponsable accionar le produjo. Esto, como se verá al tratar el tema de las costas, puede tener también alguna excepción.

Así, hemos visto que existe realmente la posibilidad de proteger el derecho del inventor durante el trámite de otorgamiento de la patente, ya que es posible interponer las acciones de cese de uso y de daños y perjuicios.

Ahora bien, ¿existe alguna medida cautelar u otra de tipo urgente, que el titular de una solicitud de patente pueda utilizar para evitar la infracción no sólo durante el trámite de la solicitud sino también durante el trámite del juicio? Aquí, nuevamente, se impone la respuesta afirmativa.

Ya hemos visto al tratar el ADPIC que éste otorga remedios rápidos y eficaces para la protección de las patentes, y hemos visto que, para la ley Argentina, el derecho del inventor comienza con la presentación de la solicitud.

Así, en caso de que exista la suficiente verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y una adecuada contracautela, no existe óbice para conceder la medida del artículo 50 del ADPIC.

El mayor problema estará en demostrar la suficiente verosimilitud del derecho; y esto bien puede hacerse de la siguiente forma. En primer lugar, acreditar debidamente al juez que existe una solicitud de patente en trámite; en segundo lugar, demostrar acabadamente que el invento cuya protección se solicita está siendo utilizado por el infractor sin autorización; y en tercer lugar, que es verosímil que la patente sea concedida.

Este último punto puede demostrarse –por ejemplo- si, luego de vencido el plazo, no se presentó ningún tercero objetando el otorgamiento de la patente y el examen del examinador no encontró obstáculo alguno para su concesión, restando tan solo la resolución final.

Antes de ello, podría también demostrarse mediante la acreditación de que la misma patente ya le fue concedida al mismo titular en el extranjero, en algún país serio y que realice también un examen de la solicitud antes de la concesión.

En estos supuestos, se encontrarían debidamente cubiertos todos los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar, por lo que no se advierte ningún óbice para que sea otorgada la medida cautelar de cese inmediato de uso.

Por otro lado, suponiendo que tal grado de verosimilitud no pudiera demostrarse, siempre el solicitante de la patente podrá echar mano al incidente de explotación para que sea el supuesto infractor quien decida si continúa explotando el invento durante el juicio, depositando la debida caución por los daños que ese uso pudiera ocasionarle al inventor durante el trámite de la litis, o bien que decida si deja de utilizarla y la caución la deposite el inventor.

Asimismo, si durante el trámite de la causa cambiase la situación y pudiera demostrarse la verosimilitud del derecho alegado, por ejemplo si en ese tiempo se otorgara la patente en el extranjero en las condiciones indicadas, el inventor siempre podrá solicitar la modificación de la medida y transformarla en una medida de cese de uso.

Finalmente debemos tratar la cuestión de las costas.

Dado que se trata de cuestiones novedosas, el inventor deberá cargar con las costas en el caso de que perdiera el juicio y siempre que quede claro que no podía haberse creído con derecho a efectuar la petición.

Así, por ejemplo, si el inventor supiera que el invento no era patentable por carecer de alguno de los requisitos de novedad, altura inventiva o aplicación industrial, es claro que jamás pudo haberse creído con derecho a demandar, por lo que deberá responder por las costas. Otro supuesto es si el trámite de la patente cayera por culpa del inventor si, por ejemplo, decidiese abandonarlo o no pagara las tasas pertinentes.

Sin embargo, en tanto se demuestre que el inventor sí pudo haberse creído con derecho a demandar y que la patente finalmente no fue concedida por causas ajenas al mismo, deberá ser exceptuado del pago de las costas.

 

12. Conclusión

 

A lo largo de este ensayo, hemos dejado en claro que el derecho del inventor sobre su invento está instituido por la misma Constitución Nacional y que el mismo es operativo. Hemos visto, también, que ese derecho es un derecho de propiedad exclusiva, por lo cual el inventor puede excluir a otros del uso y goce de su invento, por el término que le acuerde la ley. El artículo 28 CN, a su vez, garantiza al inventor que la ley que reglamente el derecho no puede alterarlo.

Asimismo quedó también claro que el ADPIC establece que la protección que otorga una patente no puede expirar antes de 20 años contados a partir de la presentación de la solicitud, y es también claro que la Ley de Patentes dispone que la patente tiene una duración de veinte años improrrogables contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud. A su vez, este plazo de 20 años no puede ser ni reducido ni aumentado, ni siquiera por en un día.

Hemos demostrado, además, que –en virtud de la velocidad con que avanza la tecnología- los años en los cuales infringir una patente es más rentable para un infractor son los primeros años del trámite, cuando la patente todavía no está concedida, por lo que es necesario encontrar la manera de proteger el derecho del inventor durante el trámite administrativo de la solicitud de patente.

Esto puede hacerse en virtud de los artículos 15 y 16 del Código Civil, por lo que el inventor puede iniciar la acción de fondo por cese de uso de patente y daños y perjuicios, previa constitución en mora; y será obligación del juez el dar una adecuada solución al caso.

Finalmente hemos sugerido algunas alternativas, demostrando que inclusive son viables en determinadas condiciones las medidas cautelares del ADPIC como también el incidente de explotación, y que las costas no necesariamente deben ser impuestas al inventor en caso de que la patente no sea concedida.

Para concluir se destaca que pueden existir otras alternativas a explorar, como ser las medidas genéricas del código procesal, las medidas innovativas, etc.; por lo que la cuestión queda abierta en el convencimiento de que el ensayo ha cumplido el objetivo que tenía originalmente por meta.

En síntesis, en Argentina –actualmente- es efectivamente posible proteger el derecho del inventor sobre su invento antes del otorgamiento de la patente, sin que sea necesario modificar ninguna ley vigente.

  

 
 


[1] Este trabajo ganó el premio de la primera edición del certamen "Dr Ernesto Aracama Zorraquín", año 2008.

(*) Abogado. Especialista en Marcas y Patentes – Propiedad Intelectual

carlosmgallo@gmail.com

 

 

 
 

 

 

 

 

 
 

 

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