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1.
Introducción
La
tesis que proponemos en este ensayo es que el derecho de
propiedad exclusiva, otorgado al inventor sobre su invento
por el art. 17 de la Constitución Nacional, no encuentra un
correlato adecuado con lo que acontece en virtud de la
interacción de los tratados internacionales, la Ley de
Patentes, y la realidad del trámite ante el Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial.
Esta
falta de correlato conlleva –en principio- un menoscabo del
derecho de propiedad del inventor sobre su invento, menoscabo
que debe ser evitado por los jueces ante el planteo que efectúe
el titular del derecho bajo pena de inconstitucionalidad.
Para
arribar a la conclusión final transitaremos un camino en el
que se analizará la naturaleza de las diferentes normas
constitucionales; el artículo 17 de la Constitución
Nacional y otros artículos concordantes; las disposiciones
de los tratados internacionales; las disposiciones de la Ley
de Patentes argentina; la situación que se plantea; el
articulado del Código Civil argentino, y –finalmente- se
muestra por qué es resorte de la justicia el evitar el
menoscabo del derecho constitucional del inventor sobre su
invento antes del otorgamiento del título y se proponen, a
modo de sugerencia, distintas alternativas que los jueces
podrían considerar para evitarlo.
2.
Sentido de una constitución
La
Carta Magna, también llamada Magna
Carta Libertatum, otorgada en Londres el 15 de junio de
1215 por el rey Juan Sin Tierra, marca un punto de inflexión
en el poder absoluto de los monarcas sobre los derechos de
los ciudadanos.
A
partir de este importante documento, de tan solo 63 artículos
y obtenido no sin dificultad por los barones para controlar
el poder del rey, comienza un movimiento lento -pero
imposible ya de ser frenado- que se extiende hasta nuestros días,
en virtud del cual los derechos de los ciudadanos de un
Estado quedan garantizados oficialmente frente a cualquier
intento de menoscabarlos, sin importar el origen o el poder
que tenga quien pretenda ignorarlos.
Este
principio de respeto por los derechos de los ciudadanos y del
límite del poder real fue también plasmado en la toma de
juramento de las Cortes de Aragón a los nuevos reyes, según
la siguiente fórmula: "Nos,
que cada uno de nosotros valemos tanto como vos, y todos
juntos más que vos, os nombramos rey para que defendáis
nuestros derechos, fueros y libertades, et si non, non";
juramento que comienza a aplicarse al empezar la reconquista
española.
Luego
vendrá la Revolución Francesa con su Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y su lema de "Libertad,
Igualdad, Fraternidad". Llegamos, así, a las
constituciones modernas.
La
"constitución" de un Estado es la carta natal del mismo.
Es un conjunto de declaraciones, derechos y garantías sobre
los cuales se edificará el futuro Estado. Un pacto básico y
fundacional que dará origen a un nuevo Estado de Derecho en
el cual, lo primero que debe respetarse, es ese mismo pacto.
Efectivamente,
se tenga la orientación iusfilosófica que se tenga, todas
las corrientes –con diferentes argumentos- coinciden en que
la Constitución debe ser cumplida.
Generalmente
las constituciones son el fruto de un período de luchas, más
o menos sangriento según cada país, cuyo primer objetivo es
pacificar la sociedad poniendo reglas de juego claras a
partir de ese momento. Reglas de las cuales nadie puede
sustraerse, sin importar el poder que la persona u organismo
ostente.
El
hecho de que se deje pasar por alto una infracción a
determinadas normas de la constitución (ya veremos que son
las normas constitutivas, en sí mismo y como acto singular,
puede no significar mucho; pero sus implicancias son enormes.
De hecho, la repetición de desconocimientos a los derechos y
garantías constitucionales trae como consecuencia la pérdida
de vigencia, en el ánimo de la sociedad, del sentimiento del
deber de obedecer la constitución.
Si
estas repeticiones no se detienen, este camino concluye,
inexorablemente, en un período o etapa anárquica que
reflotará las luchas preconstitucionales hasta que se vuelva
a hacer otro nuevo pacto o constitución que sea obedecido
por todos, o que pueda hacerse obedecer por todos los
ciudadanos e instituciones; con independencia de cuál es el
derecho involucrado y de quién es el que pretende
quebrantarlo o las razones invocadas para ello.
3.
Diferentes naturalezas de las normas constitucionales.
Para
analizar este punto tomaremos como ejemplo el caso argentino.
El
proceso constitucional argentino, comenzando con los
reglamentos de la Asamblea del año XIII y concluyendo en
1860 con la anexión de Buenos Aires y la primer
"reforma" constitucional, también atravesó -sin
originalidad alguna- una etapa más o menos larga y
sangrienta de luchas internas; de disputas políticas y de
variados intentos constitucionales y organizativos.
La
Constitución Nacional (de 1853/1860), con algunos pocos
cambios -ya que las sucesivas reformas agregaron nuevos
derechos en vez de modificar los ya garantizados- nos viene
rigiendo desde hace casi ciento cincuenta años.
Esta
constitución, como tantas otras, tiene tres tipos básicos
de normas: las que tienen por fin organizar el país; las que
constituyen derechos, y las que garantizan los derechos
consagrados. A los efectos de este ensayo, llamaremos normas
organizativas a las primeras, normas constitutivas a las
segundas y normas garantes o declarativas a las terceras.
Las
normas
organizativas tienen por fin organizar el Estado y su
funcionamiento. No tienen por fin constituir derechos ni
establecer garantías.
De
allí que su implementación pueda dilatarse en el tiempo
(por ejemplo los juicios por jurados), sin que se modifiquen
los derechos y garantías consagrados. Por otro lado, no
siempre su cumplimiento es obligatorio ni su incumplimiento
merecedor de sanción particular. Pensemos, por ejemplo, en
la norma organizativa que establece la duración del mandato
del presidente. La renuncia del presidente antes del
vencimiento del plazo no constituye infracción
constitucional alguna.
Puede,
también, haber normas organizativas que pierdan fuerza por
haber sido dictadas en consonancia con la época en que se
redactaron, pero que no parecen tan lógicas hoy en día,
como ser el fomentar la inmigración europea.
Finalmente,
hay otras normas organizativas que sencillamente no pueden
ser infringidas, como ser las que disponen la jerarquía de
la Constitución, los tratados y las leyes.
Si
bien existen muchas otras, este somero panorama de las normas
mencionadas ejemplifica suficientemente el punto que se
pretende establecer.
Las
normas
constitutivas, por su parte, establecen o constituyen
derechos a favor de los ciudadanos, sea directa o
indirectamente. Salvo mención expresa en contrario, estas
normas son operativas de por sí, por lo que no dependen de
otras normas de menor jerarquía para que el derecho
instituido exista. A lo sumo, estas normas de menor jerarquía
podrán enmarcar el derecho consagrado constitucionalmente,
pero jamás pueden desconocerlo ni alterarlo. Por lo demás,
el hecho de que no se haya dictado una norma que lo
reglamente, no implica que los ciudadanos no tengan el
derecho conferido por la Constitución.
Este
tema de la operatividad y reglamentación de los derechos
constitucionales es extremadamente intrincado como para
desarrollarlo en este ensayo y lo excede largamente, por lo
que no nos extenderemos acerca del mismo. Se lo menciona para
dejar sentada la posición de que siendo la Constitución la
norma superior en la jerarquía normativa es ilógico
sostener que los derechos por ella consagrados deban tener
que esperar a una reglamentación de menor jerarquía para
poder ser reconocidos. Así, la falta de reglamentación jamás
podrá implicar un desconocimiento del derecho otorgado, y
-en caso de que tal reglamentación faltare- será tarea de
los juristas el buscar los caminos apropiados para el
reconocimiento de tal derecho en el período previo a su
reglamentación.
Ejemplos
de estas normas son, por ejemplo, los derechos del artículo
14 (particularmente para este ensayo el derecho de peticionar
ante las autoridades y el de usar y disponer de su propiedad)
Estas
normas constitutivas, a diferencia de las organizativas,
pueden ser infringidas cuando se desconoce o infringe el
derecho consagrado por ellas. Y estas infracciones, sean por
hechos o por normas de menor jerarquía, constituyen actos
inconstitucionales de esos que hemos señalado anteriormente
que, si se dejan pasan por alto, van minando la autoridad de
la Constitución misma, pues llevan dentro de ellos la
semilla del caos social.
Finalmente,
el tercer tipo de normas, son las normas
garantes o declarativas. Estas normas establecen
garantías mediante declaraciones que efectúan. No otorgan
un derecho sino que establecen un hecho fundacional del mismo
Estado que se constituye.
Estas
normas son inviolables por el sencillo hecho de que no es
posible violarlas por tratarse de una declaración -una
garantía- y no de un derecho. Asimismo, sólo tienen sentido
en el juego con una norma constitutiva, pues tienen por
finalidad la protección de éstas. Por ejemplo, es una norma
garante o declarativa la que dispone que "es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos" (art.
18, CN); norma que garantiza el aspecto judicial de
‑entre otros- el derecho de peticionar ante las
autoridades, la cual es una norma constitutiva del art. 14
CN. Puede infringirse este último derecho, pero no la garantía
anterior. Es también una norma garante o declarativa la que
declara que todos los habitantes son iguales ante la ley
(art. 16 CN); como también lo es la que establece que "los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos,
no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio" (art. 28 CN).
Adviértase
que si una garantía pudiera ser infringida, dejaría automáticamente
de ser una garantía. Quizás el ejemplo más claro de esto
último son las normas garantes o declarativas que establecen
el amparo del art. 43 CN, y que la Constitución mantendrá
su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por
actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrático (art. 36 CN).
Por
supuesto que si hay enfrentados dos derechos constitucionales
de igual rango, protegidos por sendas garantías, los jueces
deberán buscar una interpretación que armonice los mismos
sin menoscabar ninguno de ellos. Podemos, entonces, decir que
una garantía constitucional encuentra su límite, solamente,
en otra garantía constitucional.
Finalmente,
debe aclararse que es bastante habitual que un mismo artículo
contenga distintos tipos de normas, y que haya normas de carácter
mixto. Por su parte, el apego a estas normas y el
cumplimiento efectivo de la Constitución no solamente evitan
el caos social sino que construyen lo que se llama la "seguridad
jurídica"; pilar fundamental para la construcción de
un país, ya que permite el desarrollo sostenido en el tiempo
al tornar previsibles las soluciones jurídicas que puedan
esperarse ante hipotéticos escenarios futuros.
Estos
diferentes tipos de normas constitucionales nos permitirán
analizar detenidamente el artículo 17 de la Constitución
Nacional, en lo que respecta al derecho del inventor sobre su
invento, en su juego con otras normas constitucionales de
semejante jerarquía y su interacción con normas inferiores
como ser los tratados, leyes y decretos.
4.
El art. 17 de la CN y el derecho del inventor sobre su
invento.
En
la parte que nos interesa a los efectos de este ensayo, dado
que nos limitamos al derecho del inventor sobre su invento,
el artículo 17 de nuestra Constitución Nacional, dispone:
"La
propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación
puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia
fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública,
debe ser calificada por ley y previamente indemnizada […] Todo
autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento
o descubrimiento por el término que le acuerde la ley
[…]"
En
el artículo transcripto hay dos tipos de normas: una parte
corresponde a normas garantes o declarativas, y otra parte
corresponde a normas constitutivas.
La
primera parte, que establece que la propiedad es inviolable y que ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella
sino en virtud de sentencia fundada en ley, al igual que lo
que dispone respecto de las expropiaciones, es
de carácter garante o declarativo.
Efectivamente,
se trata de una declaración y consecuente garantía que
constituye uno de los pilares fundamentales de nuestro
Estado, elegidos soberanamente por el pueblo de la Nación
argentina (Nos, los
representantes del pueblo de la Nación argentina…) al
establecer la Constitución.
Como
esta parte sigue la suerte de las normas garantes o
declarativas, no es posible infringirla: en Argentina, la
propiedad es inviolable.
Existen,
por supuesto, algunos específicos derechos de propiedad que
sí pueden ser violados o infringidos. Pero en estos casos el
titular de esos derechos tiene de su parte la garantía de
que la propiedad es inviolable, para poder ejercer otro
derecho constitucional -el de peticionar ante las
autoridades- en virtud de otra garantía, la defensa en
juicio de los derechos.
Como
puede verse, los derechos y garantías de la Constitución
Nacional no son compartimentos estancos, sino que constituyen
un todo armónico que realiza un juego entrelazado; una red
en la cual si se tira de un lado, se provoca un efecto en
otro sector distinto.
"La
propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación
puede ser privado de ella".
A primera vista parecería que esta última parte estuviera
de más si no fuera por lo que luego se verá. Efectivamente,
si la propiedad tiene garantía constitucional de
inviolabilidad, parece una tautología decir a renglón
seguido que ningún habitante de la Nación puede ser privado
de ella.
Sin
embargo, la frase cobra sentido con lo que le sigue a
continuación: "sino en virtud de sentencia fundada en ley". Hay casos, entonces,
en los cuales los habitantes sí pueden ser privados de su
propiedad, siempre que ello ocurra en virtud de sentencia
fundada en ley. Esta es otra garantía distinta y adicional a
la primera. Se garantizan los diferentes derechos de
propiedad frente a distintos actos que pretendan su
desapoderamiento o limitación, circunscribiendo el caso a
que exista una decisión judicial fundada en ley. Acá no
juegan ni la voluntad de la Administración, ni los hechos de
los particulares. El caso arquetípicio lo constituye la
prescripción adquisitiva de dominio. Pero el titular
original del bien no pierde la propiedad del mismo ni
siquiera en el caso que se den los supuestos para que tal
prescripción opere, si esta no es declarada judicialmente y
con apego a lo que establece la legislación al respecto.
Pero
como ya vimos que las normas constitucionales no están
aisladas entre sí, sino que conforman un todo armónico, de
aquí se pueden sacar dos corolarios: en primer lugar, la
"ley" en la que debe estar fundada la sentencia que prive
a un titular de su derecho de propiedad, debe ser una ley que
no sea inconstitucional; en segundo lugar, muestra que en la
Constitución no existen derechos absolutos, sino que cuando
se enfrentan dos derechos de igual rango se debe dar una
solución armónica que equilibre adecuadamente el fiel de la
balanza entre ambos derechos en pugna. Vale aclarar, además,
que la "privación" del derecho de propiedad, del cual
todos están protegidos salvo en caso de sentencia fundada en
ley, puede ser total –como en el caso de la prescripción
adquisitiva de dominio- o parcial, no como privación en sí
del derecho de propiedad, sino como un límite al mismo.
Para
dar un ejemplo de esto último, cercano a la materia,
pensemos en la prescripción liberatoria que ocurre luego de
transcurrido un año en el uso pacífico, público, y de
buena fe, de un nombre comercial similar a otro existente con
anterioridad. En este supuesto, el titular de un nombre
comercial ya no tiene acción para impedir su uso por un
tercero, frente al uso pacífico, público, de buena fe, que
éste venga haciendo del mismo por largos años. Aquí la
"privación" del derecho de propiedad no es tal, sino que
es un límite en un caso determinado; pues el titular
original del derecho no pierde su propiedad sobre tal nombre
comercial y seguirá teniendo viva la posibilidad de
perseguir nuevos usos no debidos por parte de otras personas.
La
segunda parte de la transcripción que se efectuó del artículo
17 CN, es una norma constitutiva: "Todo
autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento
o descubrimiento por el término que le acuerde la ley";
y esta norma tiene tres partes relevantes.
En
primer lugar dispone quién es el sujeto del derecho, y
establece que será "todo
autor o inventor".
Acá, como vemos, no hay límite ni diferencia alguna entre
los diferentes posibles sujetos. Todos los autores o
inventores, sean nacionales o extranjeros, y ya se trate de
personas físicas o morales, es posible que sean los sujetos
del derecho que se constituye a continuación.
Si
alguna norma de menor jerarquía, llegando inclusive a las de
menor grado, pretendiera modificar ello, el damnificado tendrá
una batería de garantías constitucionales para poner en
juego. Así, ejerciendo el derecho de petición ante las
autoridades, invocando la garantía de defensa en juicio de
los derechos y la garantía del artículo 28 CN -que
establece que los derechos reconocidos en la Constitución no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio- el damnificado puede plantear su caso ante la
justicia, quien será la encargada de tener que restablecer
el orden alterado.
En
segundo lugar, tenemos el derecho que se constituye: "es propietario exclusivo de su
obra, invento o descubrimiento".
Este es un derecho de propiedad exclusivo que instituye la
misma Constitución.
Como
ya hemos visto, se
trata de una norma de corte constitutivo, por lo cual es
operativa por sí misma y no necesita de reglamentación
alguna para su nacimiento. Cuando cualquier persona realiza
una invención, ya es propietaria exclusiva sobre la misma
por el término que le acuerde la ley..
Las
garantías constitucionales que defienden y protegen este
derecho son, nuevamente, el artículo 28 CN en tanto dispone
que los derechos reconocidos por la Constitución no pueden
ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio y la
garantía de defensa en juicio de los derechos. Y estas
garantías se ponen en juego mediante el ejercicio del
derecho de peticionar ante las autoridades.
El
derecho del inventor sobre su invento, reconocido por la
Constitución, es un derecho de propiedad exclusiva. Esto
significa que se trata de un derecho de propiedad, que tiene
como protección la garantía de inviolabilidad de la
propiedad establecida en la primera parte del mismo artículo
17, y que esa propiedad es exclusiva, por lo cual puede
excluir a otros del uso y goce de la invención.
Estos
dos aspectos son los que reconoce la Constitución a favor
del inventor y no pueden ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. Esto implica que, si hubiese una
ley que –reglamentando el ejercicio de tal derecho-
menoscabara el derecho de propiedad exclusiva del inventor,
éste podría pedir la inconstitucionalidad de tal ley o una
interpretación adecuada de la misma que mantuviese incólume
el derecho reconocido constitucionalmente.
Asimismo,
ello también implica que si el ejercicio del derecho de
propiedad exclusiva no estuviera total o parcialmente
reglamentado por falta de legislación, no podría
desconocerse la existencia de tal derecho so pretexto de
falta de reglamentación. En este caso –y ya estamos
adelantando una opinión al respecto- serán los jueces
quienes tienen el deber de dar una solución adecuada puesto
que éstos "no pueden
dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes" (art. 15 Código Civil); y
si la cuestión no pudiera resolverse por las palabras ni por
el espíritu de la ley (dado que en la hipótesis la norma
reglamentaria no existiría), "se
atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la
cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios
generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso" (art. 16 Código Civil).
Así,
la garantía del artículo 28 de que la reglamentación del
ejercicio del derecho no puede alterar el derecho reconocido
constitucionalmente, se extiende implícitamente a la garantía
de que la falta de reglamentación del ejercicio de ese
derecho (sea total o parcial), tampoco puede ser un óbice
para el ejercicio del mismo; ya que esta extensión es una de
las garantías implícitas que surge del artículo 33 de la
Constitución Nacional.
Hasta
aquí tenemos, entonces, que "todo
autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento
o descubrimiento", y que ni la reglamentación del
ejercicio de tal derecho, ni la falta de reglamentación
total o parcial del mismo, puede menoscabar en modo alguno el
derecho reconocido constitucionalmente.
Pero
ya hemos visto que la garantía del artículo 28 implica que
el ejercicio de los derechos puede ser reglamentado, aunque
–claro está- esa reglamentación no puede modificar ni
alterar el derecho reconocido por la Constitución. Esta
reglamentación de los derechos se da para que pueda
efectuarse un juego armónico del derecho reconocido, frente
a otros derechos reconocidos de igual rango.
Así,
el artículo 17, en la parte pertinente que se transcribió,
termina diciendo que ese derecho de propiedad exclusiva de
todo inventor sobre su invento será "por
el término que le acuerde la ley". Esta es una
norma de garantía o declarativa, puesto que garantiza al titular
del derecho que podrá gozar del mismo durante el plazo que
le acuerde la ley y garantiza a los demás ciudadanos que
dicho derecho se extinguirá una vez vencido dicho plazo. Y
acá debemos detenernos para analizar esta norma con mucho
cuidado.
Debe
recordarse que, aunque la cuestión de las palabras como
signos que acarrean un significado ya comenzó a ser tratada
por Sócrates en el "Cratilo", es recién a partir de Ferdinand de Saussure, a finales
del siglo XIX, con sus cursos de lingüística editados post
mortem como libro por sus alumnos bajo el título de "Curso
de lingüística general", que comienza un estudio
serio del lenguaje como vehículo de las ideas y la
comunicación, dando nacimiento formal a la semiología y la
semiótica. Esto implica que el vehículo para transmitir
ideas dentro de una comunidad son el lenguaje en común y las
palabras elegidas para ello. Y esto resulta relevante por las
palabras elegidas por el constituyente.
Efectivamente,
el artículo 17 dispone que el derecho de propiedad exclusiva
del inventor sobre su invento es "por el término que le
acuerde la ley" y no "en
los términos" que le acuerde la ley.
La
diferencia de expresiones no es baladí, ya que las mismas
acarrean significados bastante diferentes.
La
palabra "término", en singular, es sinónimo de
"plazo", de "tiempo"; mientras que la palabra "términos",
en plural, es habitualmente utilizada como sinónimo de
"condiciones". Esto se ve reforzado por la preposición
utilizada. La Constitución indica "por"
el término, lo cual implica duración; la expresión "por
el término que le acuerde la ley" sólo puede ser
entendido como "durante el tiempo o plazo que le acuerde la ley". Si en cambio, la
Constitución hubiese establecido que el derecho conferido
sería reconocido "en
los términos
que le acuerde la ley", aquí sí podría entenderse la
expresión como "en las condiciones que le acuerde la
ley".
Pero
el texto constitucional es muy claro: "por
el término que le acuerde la ley" sólo habilita
al legislador a establecer un plazo de vigencia de tal
derecho exclusivo. Y este plazo, por más mínimo que fuera,
está garantizado constitucionalmente por el artículo 28 que
–recordemos- establece que los derechos reconocidos no
pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio.
Aquí
entramos en el nudo de la cuestión. Si la constitución
parece que sólo habilita al legislador a fijar el plazo de
duración del derecho, ¿por qué existe una ley de patentes
que regula muchas más cosas al respecto?
Para
responder a esta pregunta, en primer lugar debe señalarse
que existen varias formas distintas de reglamentar el
ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución
Nacional. Para señalar un caso del mismo artículo, la ley
fijó un sistema distinto para los autores que para los
inventores.
Así,
si bien ambos son propietarios exclusivos de su obra, invento
o descubrimiento, en el caso de los autores la ley estableció
un sistema de depósito según el cual la administración no
supedita el reconocimiento del derecho a un trámite previo
de aprobación. La existencia o inexistencia del derecho será
juzgada al momento de intentar hacerlo efectivo.
Por
el contrario, en materia de patentes, al igual que en
cuestiones marcarias, la ley supedita el reconocimiento del
derecho preexistente a un trámite previo de aprobación. ¿Si
los dos derechos –tanto el de autor como el del inventor-
están reconocidos por la Constitución no solamente en el
mismo artículo sino hasta en la misma oración, por qué la
diferencia de posturas?
La
diferencia es solamente aparente. En primer lugar, en ambos
casos el derecho se tiene en virtud de lo que establece la
Constitución y no en virtud de la ley que reglamenta su
ejercicio.
En
segundo lugar, la misma Constitución, al establecer en el
art. 28 la garantía de inalterabilidad de los derechos por
las leyes que reglamenten su ejercicio, habilita al
legislador a reglamentar el ejercicio de los derechos
constitucionales para conseguir un juego armónico de los
mismos con otros derechos de igual rango.
En
ambos casos el derecho nace de la misma Constitución, y en
ambos casos se trata de un derecho operativo de propiedad
exclusiva. Pero lo que se adelanta o difiere en el tiempo, en
estos casos, es la determinación de si el derecho invocado
por el presunto titular realmente existe o no.
Esta
determinación de la existencia o no del derecho es aplicable
a todos los derechos constitucionales, por lo cual su
determinación, y el momento de la misma, en principio no
deberían implicar menoscabo alguno a tal derecho y, en caso
de que con ello se lo alterara, quien invoque ser titular de
ese derecho que resulte alterado siempre tendrá en su
defensa la garantía del art. 28 de la Constitución
Nacional.
Va
de suyo que si la ley establece un plazo de duración del
derecho, puede también determinar a priori (sujeto siempre a
revisión judicial) si tal derecho existe o no. En el caso,
por ejemplo, mal podría un pretendido inventor alegar un
derecho de propiedad exclusiva si no existiese una invención
que resulte el objeto del derecho invocado.
Así,
la ley puede diferir (como en el caso del derecho de autor) o
establecer a priori
(como en el caso de las patentes) si el objeto sobre el cual
recae el derecho existe o no. Pero esta determinación no
puede ser confundida con la concesión del derecho pues éste
está concedido por el mismo artículo 17 de la Constitución
Nacional y no por la ley que reglamente su ejercicio.
Como
el análisis de este ensayo no abarca toda la Ley de
Patentes, muy bien analizada por destacada doctrina nacional,
sino tan solo el art. 17 de la Constitución y su juego con
el derecho del titular de una patente, corresponde analizar
ahora las normas de rango inferior para ver si la garantía
del art. 28 de la CN debe o no ponerse en juego.
Recordemos,
entonces, que hasta aquí la Constitución establece que "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o
descubrimiento por el término que le acuerde la ley".
5.
Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.
Veamos
ahora cuál es "el término que le acuerda la ley" según
lo que disponen los diferentes tratados internacionales, y qué
derechos conceden éstos a los titulares de las patentes.
Por
una cuestión expositiva, transitaremos la pirámide
normativa desde la jerarquía más alta hacia la más baja.
Como ya hemos analizado la Constitución Nacional, veremos en
primer lugar lo que disponen los tratados internacionales con
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, segundo párrafo
CN) y luego los demás tratados internacionales (art. 75,
inc. 22, primer párrafo CN).
La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
en su artículo XII, 2º párrafo, dispone que: "[Toda
persona…] Tiene asimismo derecho a la protección de los
intereses morales y materiales que le correspondan por razón
de los inventos, obras literarias, científicas y artísticas
de que sea autor."
Este
artículo no habla directamente del "derecho" del
inventor sobre su invento, sino de la "protección"
de los intereses, tanto morales como materiales, que le
correspondan por razón de dichos inventos.
Recordemos
que este artículo tiene jerarquía constitucional, por lo
que no está ni por encima ni por debajo del artículo 17.
Este "derecho" en realidad no es tal, sino una "garantía".
Así, el art. XII de este tratado establece una norma garante
o declarativa que garantiza la protección de los intereses
morales y económicos del titular de la patente. Esta garantía
de protección no es sólo complementaria de la garantía de
inviolabilidad de la propiedad, sino también de la garantía
de inalterabilidad del derecho del art. 28 CN.
Otro
artículo del mismo tratado que también resulta relevante y
que se articula con el anterior establece otra garantía que
también figura en el art. 18 de la CN. Así, el art. XVIII
en su primera parte (casualmente el mismo artículo en el que
la Constitución Nacional establece la misma garantía),
dispone que "Toda
persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus
derechos […]". Esta norma garante o declarativa
establece no otra cosa que la garantía de defensa en juicio
de los derechos, garantía ya analizada en el capítulo 3 de
este ensayo, y que a nivel de tratados internacionales
resulta extremadamente relevante a poco que se advierta que
también figura en otros tratados que también gozan de la
misma jerarquía constitucional, como ser –por ejemplo- el
art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Finalmente,
el art. XXIV de la Declaración que estamos analizando
establece otro derecho, coincidente con el ya analizado y
establecido por el art. 14 de la CN, pero que agrega un giro
final muy interesante.
Este
art. XXIV establece que "Toda
persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a
cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de interés
general, ya de interés particular, y el de obtener pronta
resolución".
Esto
no es más que el derecho de peticionar ante las autoridades,
pero establece también de forma expresa lo que antes era tácito:
la garantía de obtener pronta resolución.
Como
ya hemos visto, los derechos constitucionales (o –como
ocurre en el caso- de jerarquía constitucional) se
encuentran protegidos por "garantías"; y en el supuesto
bajo análisis, el derecho de petición no existiría si no
estuviera protegido, a su vez, por la garantía de obtener
pronta resolución a su pedido.
Ya
veremos la importancia de esta
garantía que implica que el trámite de patentamiento no
puede sufrir demoras en desmedro del derecho del inventor.
Vale
aclarar que si bien estos tratados se relacionan con los
derechos de las personas físicas, son extensibles a las
personas morales o ideales en tanto que también establecen
los derechos de las personas físicas de asociarse y de
ejercer el comercio y la industria.
En
consecuencia, si se reconoce el derecho a las personas físicas,
no puede sino extenderse también a las personas jurídicas,
puesto que en caso contrario se estaría desconociendo
indirectamente el derecho a las personas físicas por el sólo
hecho de que se hubieran asociado ejerciendo, paradójicamente,
otro derecho del mismo rango.
6.
Los demás tratados internacionales
Los
dos tratados más importantes en la materia, en orden de
aparición histórica, son el Convenio de París y el ADPIC.
En
Convenio de París
no se expide en general sobre el término del derecho en sí
del inventor sobre su invento, pero sí lo hace en relación
con lo que se llama el "derecho de prioridad". Veamos en
conjunto las disposiciones del tratado para después
analizarlas en forma conjunta.
El
art. 4.A.1 establece que "El
que haya depositado regularmente una solicitud de patente de
invención […] en alguno de los países de la Unión, o su
causahabiente, gozará, para efectuar el depósito en los
otros países, de un derecho de prioridad durante los plazos
fijados más adelante en el presente.".
El
mismo artículo 4, en el punto B, establece los efectos e
implicancias de ese derecho de prioridad al disponer que "En
consecuencia, el depósito efectuado ulteriormente en alguno
de los demás países de la Unión, antes de la expiración
de estos plazos, no podrá ser invalidado por hechos
ocurridos en el intervalo, sea, principalmente, por otro depósito,
sea por la publicación de la invención o su explotación
[…], y estos hechos no podrán dar lugar a ningún derecho
de terceros ni a ninguna posesión personal. […]".
El
punto C del mismo artículo 4, punto 1, establece que "Los
plazos de prioridad arriba mencionados serán de 12 meses
para las patentes de invención […]".
Finalmete,
el art. 4bis.5 dispone que "Las
patentes obtenidas con el beneficio de prioridad gozarán en
los diferentes países de la Unión de una duración igual a
aquella de la que gozarán si hubiesen sido solicitadas o
expedidas sin el beneficio de prioridad".
Estos
artículos reglamentan el art. 17 de la CN, a nivel tratado
internacional, dentro de los términos del art. 28 CN. Es
decir, reglamentan el derecho del inventor sobre su invento
sin alterarlo, y si bien no fijan directamente un término de
duración del derecho, sí fijan un término en el cual los
actos realizados no podrán afectar el requisito de novedad
ni el de altura inventiva.
Así,
lo que establece el Convenio de París es que la patente
presentada en un país invocando el derecho de prioridad, a
los efectos de su estudio y concesión, será considerada
como si hubiera sido presentada en la fecha de presentación
de la solicitud invocada como prioridad y no a la fecha en
que fue presentada la segunda solicitud; pero este plazo de
prioridad no puede disminuir la duración de la segunda
patente, ya que esta segunda patente –a estos efectos- debe
ser considerada como independiente de la primera, como lo
establece expresamente el art. 4 bis del Convenio.
Pasemos
ahora a las disposiciones del ADPIC.
Este acuerdo sí establece normas específicas respecto del término
de duración del derecho del inventor, además de otras
disposiciones relevantes al mismo. Para evitar innecesarias
reiteraciones, todos los artículos que se indiquen a
continuación serán de este acuerdo, a menos que se indique
lo contrario.
Lo
más relevante de este Acuerdo es que, bajo la forma de
algunos "derechos" que confiere, en realidad está
fijando "garantías". Ello es así porque el acuerdo no
habla de la duración del "derecho" del inventor, sino de
la duración de la "protección"
conferida por una patente.
En
primer lugar, lo más relevante del ADPIC es que fija
presupuestos mínimos. Un piso de derechos y garantías
que no puede ser disminuido, pero que sí puede ser ampliado
por las leyes internas de los Miembros. En este sentido, el
art. 1.1 establece que "[…]
Los Miembros podrán prever en su legislación, aunque no
estarán obligados a ello, una protección más amplia que la
exigida por el presente Acuerdo […]". Adviértase que
la palabra utilizada es "protección". Busca, claramente,
"proteger" el derecho del inventor consagrado por el art.
17 de la CN.
En
segundo lugar, el Acuerdo establece qué es lo que podrá ser
objeto de una patente de invención, lo cual viene a
reglamentar el derecho del art. 17 de la CN en los términos
del art. 28 de la CN. Efectivamente, el art. 27.1 dispone que
"[…] Las patentes
podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de
productos o de procedimientos, en todos los campos de la
tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad
inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial
[…]". Cualquier disposición de una norma de inferior
rango que pretenda limitar esto irá en contra del juego de
los artículos 28 y 75.22, ambos de la CN.
Ya
hablando específicamente del "término" de la protección
que confiere una patente, el art. 33 –textualmente- dice: "La
protección conferida por una patente no
expirará antes de que haya transcurrido un período
de 20 años contados desde la fecha de presentación de
la solicitud".
Este
artículo es de extremada importancia, porque no dice cuánto
dura la patente per se,
sino la protección conferida por una patente. Es decir, hasta qué
momento, como mínimo, se debe proteger la inviolabilidad del
derecho de propiedad exclusivo del inventor sobre su invento.
Otra
cuestión muy relevante de este artículo, es que establece
cuándo, como mínimo, debe terminar la protección
del derecho de patentes, pero no dice cuándo debe
comenzar. Efectivamente, la fecha de presentación de la
solicitud establece el inicio del cómputo para saber cuando
expira el plazo mínimo de protección fijado para la
patente, pero no se establece que tal protección deba
comenzar con la presentación de la solicitud. Si hubiera
querido fijar un plazo mínimo de duración del derecho habría
utilizado otras palabras, como por ejemplo "el derecho del
titular de la patente durará no menos de 20 años contados
desde la fecha de presentación de la solicitud"; lo cual
es muy distinto a lo expresado por el Acuerdo.
Así,
este artículo está tan bien escrito que es perfectamente
compatible con sistemas nacionales que protejan la patente
tanto desde la fecha de presentación de la solicitud, como
con aquellos que protejan la patente desde la fecha de
concesión. En este último caso, bastará con que el plazo
que la legislación fije a partir de la concesión no expire
antes de los 20 años contados a partir de la presentación
de la solicitud. Por ejemplo, la ley podría establecer la
vigencia del derecho por el plazo de quince años desde su
concesion, plazo que se extenderá automáticamente hasta los
20 años contados a partir de la presentación de la
solicitud en caso de que éste fuere mayor. De esta manera,
la duración del trámite le sería neutra al titular del
derecho.
Y
aquí llegamos al corazón del ensayo: ¿es posible la real y
efectiva protección (para utilizar el mismo lenguaje que el
ADPIC) del derecho del inventor sobre su invento, pero desde
el momento mismo de la presentación de la solicitud de
patente y antes del otorgamiento del título?.
Adviértase
que el art. 17 CN consagra el derecho del inventor sobre su
invento por el término que le acuerde la ley. El art. 28 de
la CN dispone la garantía de inalterabilidad de ese derecho.
Y el ADPIC, que no es más que una norma de inferior jerarquía
que la Constitución Nacional, viene a reglamentar ese
derecho constitucionalmente otorgado, diciendo que la
protección que confiere una patente no expirará antes de la
fecha de presentación de la solicitud.
Ya
hemos visto que el texto del art. 33 del ADPIC no es
incompatible con un sistema que fije el plazo de vigencia
desde la concesión. Pero tampoco es incompatible con un
sistema que fije el plazo desde la presentación de la
solicitud, como ocurre en el caso argentino.
Esto
implica que –en esta última hipótesis- durante el período
que media entre la presentación de la solicitud de patente,
y el otorgamiento final de ésta, el titular no puede estar
sin protección y su derecho debe ser garantizado frente a
las infracciones que pudieran presentarse. Veremos, más
adelante, que esto es perfectamente posible y de qué manera
podría implementarse.
Pero
el ADPIC no deja inermes a los inventores, sino que al menos
en tres artículos establece medidas específicas de protección
del derecho que otorga la patente. Y si la legislación
nacional fija el plazo de vigencia de la patente desde la
presentación de la solicitud, todas estas alternativas deben
ser posibles desde esa misma fecha de presentación.
El
art. 41.1 sostiene que "Los
Miembros se asegurarán de que en su legislación nacional se
establezcan procedimientos […] que permitan la adopción de
medidas eficaces contra cualquier acción infractora
de los derechos de propiedad intelectual a que se refiere el
presente acuerdo, con inclusión de recursos ágiles
para prevenir las infracciones y de recursos que constituyan
un medio eficaz de disuasión de nuevas infracciones […]".
Lo
más destacable de este artículo es que habla de medidas
"eficaces", contra la infracción de los derechos "a
que se refiere el presente acuerdo" (y, el acuerdo, no
impide la protección del derecho del inventor desde la fecha
de presentación de la solicitud). También es importante que
no sólo habla de infracciones reales y existentes, sino de
incluir recursos "ágiles" para prevenir
las infracciones.
En
concordancia con ello, el art. 42 dispone que "Los
Miembros pondrán al alcance de los titulares de derechos procedimientos
judiciales civiles para lograr la observancia de todos
los derechos de propiedad intelectual a que se refiere el
presente Acuerdo […]".
Asimismo,
en el mismo orden de ideas, y no en referencia a los
procedimientos judiciales civiles en general, sino en relación
con las medidas urgentes de protección, el art. 50.1, en lo
que tal vez es la norma más conocida del ADPIC, se dispone
que "Las autoridades
judiciales estarán facultadas para ordenar la adopción de medidas
rápidas y eficaces destinadas a: a) evitar que se
produzca la infracción de cualquier derecho de propiedad
intelectual […]"
La
Argentina ya tiene todos estos procedimientos judiciales
civiles que garantizan el derecho del inventor, inclusive
respecto de patentes que se encuentren en trámite, e
incluyendo las medidas urgentes. Pero si no los tuviere, o
fueren insuficientes, mientras no se los establezca
legislativamente, serán los jueces quienes -en virtud de los
artículos 15 y 16 del Código Civil- tienen la obligación
de dictar las medidas necesarias para garantizar tal protección.
Recordemos que, antes de que existiera la legislación específica
del amparo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
los casos Siri y Kott, no tuvo problema alguno en
implementarlo aunque no existiese una norma específica que
lo consagrara.
Finalmente,
es también relevante -a los efectos de la parte principal de
este ensayo, que es la de no menoscabar el derecho
constitucional del inventor sobre su invento- que el art.
62.2 dispone que: "Cuando
la adquisición de un derecho de propiedad intelectual esté
condicionada al otorgamiento o registro de tal derecho, los
Miembros se asegurarán de que los procedimientos
correspondientes, siempre que se cumplan las condiciones
sustantivas para la adquisición del derecho, permitan su
otorgamiento o registro dentro de un período razonable, a
fin de evitar que el período de protección se acorte
injustificadamente".
Como
puede verse, este artículo habilita expresamente la
interpretación de que el art. 33 del mismo acuerdo no
establece cuándo nace el derecho sino la fecha final mínima
para que tal derecho expire.
A
su vez, este artículo se preocupa de que el tiempo de duración
del trámite no acorte "injustificadamente" el período
de protección. Esto tiene un correlato puntual con el artículo
XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, que ya hemos visto, y que en la legislación
argentina tiene jerarquía superior al ADPIC. Pero lo bueno
de este art. 62.2 es que no habilita una interpretación que
deje afuera a las personas jurídicas, como podría ser
interpretado el art. XXIV de esa Declaración.
Finalmente,
basta mencionar que las maneras por las cuales los Miembros
se "asegurarán" de que los procedimientos
correspondientes al otorgamiento o registro del derecho no
implique dilaciones injustificadas que acorten el período de
protección del inventor, pueden ir desde fijar el plazo de
duración de las patentes desde el otorgamiento de las
mismas, con lo cual cualquier retraso del trámite les sería
neutro, hasta otorgar medidas adecuadas de protección
durante el trámite -tendientes a evitar posibles
infracciones- en caso de que el derecho nazca con la
presentación de la solicitud. Las alternativas posibles
dentro de ese espectro son muy variadas y escapan al objeto
específico de este ensayo, por lo que no serán analizadas
en el mismo.
7.
La Ley de Patentes
El
art. 17 de la CN establece que "todo
autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento
o descubrimiento por el término que le acuerde la ley".
Esta norma ya ha sido analizada en detalle, y hemos visto que
por "ley" se entiende no sólo a lo que vulgarmente se
conoce como "ley", sino todas las demás normas
diferentes a la CN.
Hemos
visto también que la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, en su artículo XII, 2º párrafo,
dispone que: "[Toda
persona…] Tiene
asimismo derecho a la protección de los intereses morales y
materiales que le correspondan por razón de los inventos,
obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor.",
y esta norma tiene jerarquía constitucional.
Ahora
bien, ¿cuál es el "termino" que le acuerda la ley?, y
¿por cuánto tiempo el autor de un invento tiene derecho a
la protección de los intereses morales y materiales sobre el
mismo?
Como
se señaló en el capítulo anterior, el ADPIC establece un
punto mínimo de expiración del derecho. Así, el art. 33
dispone que "La
protección conferida por una patente no expirará antes
de que haya transcurrido un período de 20 años contados
desde la fecha de presentación
de la solicitud".
Lo
único que resta, en consecuencia, es saber cuándo comienza
la protección conferida por una patente y cuál es el término
de vigencia durante el cual el inventor será propietario
exclusivo de su invento.
Llegamos,
así, al artículo 35 de la Ley de Patentes argentina (ley
24.481 y sus modificatorias, según texto ordenado por
decreto 260/1996), que claramente dispone lo siguiente:
"La
patente tiene una duración de veinte (20) años
improrrogables, contados a partir de la fecha de presentación
de la solicitud"
La
redacción de este artículo 35 es perfecta. No sólo viene a
establecer el plazo de duración de una patente (20
años improrrogables), sino que –además- no deja lugar
a dudas a partir de qué momento se cuenta dicho plazo (contados
a partir de la fecha de presentación de la solicitud).
La cuestión es que se cumpla.
La
redacción de este artículo es muy importante, pues también
señala que dicho plazo es "improrrogable".
Así,
el artículo delimita exactamente cual es el "término"
por el cual el inventor será propietario exclusivo de su
invento –según lo que establece el art. 17 CN-, y también
coincide con la fecha final de expiración que establece el
art. 33 del ADPIC.
Hasta
aquí, no existe norma alguna que pueda reputarse de
inconstitucional. Es más, hemos visto que la interpretación
armónica propuesta de la normativa aplicable en la materia
encaja perfectamente dentro del texto constitucional.
¿Dónde
está el problema, entonces? El problema, en abstracto, no
existe respecto de la mera normativa, sino que puede aparecer
según cómo la legislación interactúe con la realidad.
Tengamos
también en cuenta que tanto si la protección se extendiese
un solo día más allá de los veinte años, como si la
protección se redujera en un solo día, en ambas hipótesis
estaríamos ante un caso de inconstitucionalidad.
Efectivamente, el
"término" que acuerda la ley al inventor es de 20 años
contados desde la solicitud. Ni un día más, ni un día
menos.
Supongamos
que un inventor presentara una solicitud de patente el 1º de
enero del año 2000; que esa patente fuera concedida en el
mes de junio del año 2006 con su consecuente vigencia hasta
el 1º de enero del año 2020, y supongamos también que la
primera infracción que el titular detecta ocurriese en el año
2011. Debería bastar con que el inventor se presentase ante
la justicia, enarbolando el título de la patente, para que
consiguiera toda la protección que establece la legislación.
Nada de esto causa problema alguno.
Pero
si la hipótesis se basara en hechos distintos, la situación
que se plantea presentaría aristas bastante complicadas; y
esto sí es materia del capítulo que sigue.
8.
El dilema del caso.
En
matemáticas existe un método de demostración de veracidad
de las hipótesis, bastante práctico, que se llama
"demostración por el absurdo". Así, se plantea una
situación absurda para ver cómo funciona la hipótesis en
ese caso. Dada la utilidad de este método, veremos cómo
podemos aplicarla al caso en estudio.
La
hipótesis de trabajo es la que ya se vio: el
inventor es propietario exclusivo de su invento por el plazo
de 20 años contados desde la fecha de interposición de la
solicitud de patente. A su vez, dado que el sistema
argentino optó por el examen previo a la concesión, uno de
los presupuestos es establecer si existe realmente un invento
sobre el cual recaiga el derecho constitucionalmente otorgado
al inventor y que la ley sólo puede reconocer pero no
otorgar, ya que quien otorga el derecho, de manera operativa,
es la propia Constitución Nacional.
Para
indicar las situaciones que pueden plantearse -y que pueden
presentar un problema que debe ser adecuadamente resuelto-
comenzaremos con la hipótesis de máxima, la cual
representará un absurdo.
Supongamos,
entonces, que un inventor presenta una solicitud de patente.
Asimismo, como es de público conocimiento, el Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial –inclusive por motivos
ajenos al mismo como podría ser el exceso de trabajo o la
falta de suficientes examinadores calificados- en la práctica
demora excesivamente el trámite de concesión de las
patentes. En nuestra hipótesis de trabajo, sea por la
complejidad de la solicitud de patente, o por el motivo que
fuera, supongamos que el trámite tarda 12 años en llegar a
resolución final, y que la solicitud de patente sea
rechazada. Supongamos, también, que el solicitante apela la
denegatoria ante la justicia y que, por la complejidad de la
prueba, por las carácterísticas del caso, y por la excesiva
carga de trabajo de los tribunales, el trámite del juicio
llega hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y ésta
termina concediendo la patente luego de nueve años de trámite.
Si
sumamos los 12 años de trámite administrativo más los 9 años
de trámite judicial, tenemos un plazo total de 21 años;
plazo que excede los 20 años de duración
‑improrrogables- que establece la ley.
Aquí
se presentan dos riesgos. En primer lugar, que al dictar
sentencia final, en lugar de otorgar la patente, se declare
abstracta la cuestión por vencimiento del plazo máximo de
duración. En segundo lugar, inclusive si se concediera la
patente, se plantea que el titular tuvo una patente durante
20 años que, al momento de notificar la sentencia final, ha
expirado.
¿Qué
puede hacer el titular en esta hipótesis si durante el trámite
hubo infracciones de terceros a estos derechos? ¿Tiene o
pudo haber tenido alguna protección? ¿Tiene que soportar
pacíficamente las infracciones cruzado de brazos?
En
este caso, el titular podía utilizar su invención durante
el trámite, dado que nadie –salvo él mismo- podría
pretender exclusividad sobre el invento. Sin embargo, esto
pudo haberle traído más de un perjuicio puesto que, si la
posibilidad de excluir a otros del uso y goce del invento, es
decir, de ejercer su derecho de propiedad exclusiva,
dependiese del otorgamiento del título, durante todo el
plazo de vigencia no habría podido impedir el uso de su
invento por parte de terceros. Esto, a su vez, puede haberle
traído problemas económicos, ya que se torna harto difícil
otorgar una licencia sobre una patente no otorgada, y –aun
si lo pudiese hacer- también sería muy difícil conseguir
por ello el pago de una regalía digna, a poco que el
licenciatario advierta que el licenciante no puede perseguir
a los eventuales competidores en infracción que aparezcan en
el futuro.
Vemos,
entonces, que utilizando el método del absurdo queda claro
que una situación como la planteada implicaría lisa y
llanamente el desconocimiento total del derecho
constitucional del inventor sobre su invento.
Hay
dos posibilidades básicas para solucionar esto: la primera
sería declarar inconstitucional la parte del art. 35 de la
Ley de Patentes en cuanto dispone que el plazo es
"improrrogable" y, efectivamente, prorrogar el plazo. La
otra alternativa posible –que no implica declarar
inconstitucionalidad alguna- consiste en garantizar de alguna
forma el derecho del inventor durante el trámite de la
patente. Sobre estas alternativas volveremos enseguida.
El
otro ejemplo, no tan absurdo como el anterior, sino bastante
habitual en la práctica, es el caso de quien solicita una
patente de invención y, supongamos, luego de nueve años
debido a los retrasos adminsitrativos del INPI, se otorgue la
patente. ¿Es constitucional que el derecho de propiedad
exclusiva del inventor se vea reducido en nueve años, cuando
el plazo que fija la ley es de 20?
La
respuesta negativa se impone y la brinda el artículo 28 de
la Constitución Nacional; y es tan simple como que es una
garantía constitucional que las leyes que reglamenten el
ejercicio de los derechos otorgados por la Constitución no
pueden alterarlos. Si la Constitución dice, entonces, que el
derecho del inventor sobre su invento es un derecho de
propiedad exclusiva por el término que le acuerde la ley, y
si la ley dispone que las patentes tienen una duración de
veinte años improrrogables, contados a partir de la fecha de
presentación de la solicitud, no cabe otra alternativa que
concluir que, o bien la palabra "improrrogables"
es inconstitucional y los 20 años comienzan a correr con
el otorgamiento de la patente, o bien esa palabra está de
acuerdo con el texto constitucional, pero lo que hay que
hacer es proteger el derecho del inventor durante el trámite.
Cualquier
otra interpretación implicará una alteración del derecho
constitucionalmente consagrado, incompatible con la garantía
del art. 28 CN.
Finalmente,
en un tercer ejemplo pasa algo similar. Supongamos que, sin
demora adicional alguna, el INPI otorgase la patente luego de
transcurrido un plazo de aproximadamente cinco años,
siguiendo el trámite regular de la Ley de Patentes. ¿Es
constitucional esa disminución de cinco años en la
posibilidad por parte del inventor de ejercer el derecho de
propiedad exclusiva sobre el invento? No, tampoco puede
serlo.
Aquí
vuelve a plantearse la doble alternativa ya indicada. O bien
se extiende el plazo declarando inconstitucional la palabra
"improrrogables", o bien se protege el derecho desde la
fecha misma de presentación de la solicitud.
Antes
hemos dicho que el derecho del titular sobre el invento dura
20 años improrrogables según la ley argentina contados a
partir de la fecha de presentación de la solicitud; ni un día
más, ni un día menos.
Cualquier
interpretación que pretenda acortar en tan solo un día el
derecho del inventor, implicará ir en contra de la
Constitución Nacional; y cualquier interpretación que
pretenda alargar tal derecho en tan solo un día, implicará
necesariamente que la palabra "improrrogables" debe
declararse inconstitucional.
La
única alternativa que existe de no declarar
inconstitucionalidades es encontrar una interpretación que
armonice las normas constitucionales con la legislación
vigente de modo tal que permita la protección del derecho
del inventor durante el trámite de la patente y antes de su
concesión. En este sentido, debemos recordar que –para
defender un derecho- siempre es preferible una interpretación
que evite declarar innecesariamente la inconstitucionalidad
de una norma.
En
nuestro caso veremos que esa interpretación existe y es
posible aplicarla con las actuales normas de nuestra
legislación.
9.
¿Es cierto que 20 años no es nada?
La
solución que aparenta ser la más fácil es aquella por la
cual, con independencia del momento en que se conceda la
patente, el inventor puede iniciar el juicio de cese de uso y
de daños y perjuicios tan pronto obtenga el título.
Pero
pensemos en el ejemplo del absurdo antes indicado, y
supongamos que la patente se otorgase en el año 19 de su
vigencia.
Inmediatamente
el inventor podría iniciar las acciones indicadas, pero se
encontraría con dos problemas. El primero es el de la
prescripción, y el segundo es el del tiempo.
En
cuanto a la prescripción, la Ley de Patentes –a diferencia
de la Ley de Marcas- no establece nada al respecto sino que,
en su artículo 82, remite a la prescripción que establecen
los códigos de fondo.
Así,
en la primera de las acciones –la de cese de uso- como no
tiene una disposición especial en contrario, puede
sostenerse que rige el plazo de prescripción liberatoria 10
años del artículo 4023 del Código Civil que, en su primer
párrafo, establece que "Toda
acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años,
salvo disposición especial"; aunque también podría
sostenerse que es de aplicación el plazo de un año del art.
4033, el cual dispone que "La acción de los acreedores para pedir la revocación de los actos
celebrados por el deudor, en perjuicio o fraude de sus
derechos, se prescribe por un año, contado desde el día en
que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron
noticia del hecho".
Pero
poco importa cuál es el cómputo de esta prescripción
liberatoria, a poco que se advierta que, aplicando por analogía
jurisprudencia pacífica en materia de marcas, con cada nueva
infracción el infractor interrumpe el plazo de prescripción,
por lo que mientras siga infringiendo con cada acto comenzará
nuevamente el cómputo del plazo. Así, el infractor que
mantenga la infraccion nunca podrá oponer legítimamente la
prescripción liberatoria. Queda para analizar qué sucede si
el infractor infringió entre los años 1 y 8, y la patente
se otorga finalmente en el año 19, más de 10 años después
de ocurrida la última infracción.
En
este caso, entra en juego el art. 4017 del Código civil, el
cual establece que "Por
sólo el silencio o inacción del acreedor, por el tiempo
designado por la ley, queda el deudor libre de toda obligación.
Para esta prescripción no es preciso justo título, ni buena
fe."
Si
estamos analizando que la legitimidad del titular para
perseguir las infracciones ocurridas durante el trámite sólo
la tiene a partir de la expedición del título, queda claro
que el cómputo del plazo no puede sino contarse a partir del
otorgamiento del título al inventor, pues antes de ello no
es posible aplicar lo del "silencio o inacción del
acreedor", ya que no tenía "acción" alguna con
anterioridad al otorgamiento del título.
En
cuanto a la acción de daños y perjuicios, le es aplicable
la prescripción liberatoria de las acciones por
responsabilidad civil extracontractual, que el art. 4037 del
Código Civil establece en dos años. Aquí son aplicables
algunas de las consideraciones anteriores, salvo que no puede
considerarse que con cada acto se interrumpe la prescripción
sobre los daños causados por infracciones o actos
anteriores, pero sí es aplicable la interpretación del art.
4017 en cuanto a partir de qué momento debe comenzar el cómputo
del plazo.
Sin
embargo, el hecho de obligar al inventor a esperar a obtener
el título, tal vez cerca de 20 años, para poder iniciar la
acción por la infracción, parece que no se adecuara al
derecho de propiedad exclusiva del art. 17 de la CN y tampoco
a la garantía del art. 28 del mismo cuerpo normativo.
Debe
tenerse presente que la velocidad de los avances tecnológicos
de hoy en día hacen que infringir una patente sea rentable
en los primeros años, y no en los últimos. Asimismo, dado
que los infractores en general no actúan conforme a derecho
respetando otras normas, es harto improbable que –por
ejemplo- una sociedad formada hace 20 años, siga operativa
al momento de iniciar la acción. El tango dice que "veinte
años no es nada". Veamos ahora si, realmente, 20 años no
es nada.
Recordemos
cómo era el mundo hace 20 años, en 1988. El presidente de
los Estados Unidos era Reagan, quien estaba terminando su
segundo mandato; Rusia era todavía comunista; Berlín tenía
todavía su muro divisor; Menem no había asumido y, en
Argentina, la moneda de curso legal era el Austral y nadie
sabía quién era Cavallo. En costumbres sociales, se podía
fumar en cualquier lado; Mick Jagger tenía 43 años; Michael
Jackson todavía era negro y la cumbia villera no existía.
El calentamiento global sólo podría entenderse como hacer
explotar un globo mediante el fuego; Maradona era el genio
que dos años antes nos había dado el campeonato mundial de
fútbol en México. Hace 20 años a nadie se le ocurría ir a
vivir a un country de Pilar si trabajaba en el centro. En
1988, en Argentina, había más de un partido político y un
"piquete" eran las bestialidades que ocurrieron en las
calles de París durante la Revolución Francesa. La sociedad
era bien distinta, ¿no?
En
cuanto a la tecnología, la situación era parecida a la
prehistoria. Los celulares eran los camiones con los que la
policía hacía redadas y si alguien le decía a otro
"estoy en el celular" lo que había que hacer era
conseguir un abogado urgente. Internet era desconocida, no
había CD Roms, ni DVD; nadie tenía e-mail; no existían las
notebooks ni los MP3 o MP4. Los diskettes eran flexibles;
Windows no existía y el producto más vendido de Bill Gates
era el D.O.S. Las cámaras de fotos digitales tampoco se
conocían y los rollos de negativos debían revelarse muchas
veces en farmacias. La videoconferencia era una fantasía
futurista de James Bond. Los vinos varietales eran
desconocidos y en cualquier supermercado se podían comprar
damajuanas. En el campo de la medicina estábamos en el precámbrico
y lo más parecido a la biotecnología que conocíamos desde
unos años antes se llamaba "Steve Austin, el hombre
nuclear". El GPS nadie sabía lo que era y, para
orientarse, uno debía saber manejar una brújula o un compás.
Como
puede verse, el mundo y la tecnología cambiaron mucho en 20
años; como también cambiarán en los 20 años venideros.
Por ello, lo más probable es que al vencimiento de una
patente la tecnología patentada ya sea obsoleta. De allí
que es imperioso proteger adecuadamente el derecho del
inventor en los primeros años de la patente; no desde la
concesión, sino desde la presentación de la solicitud.
10.
La solución del Código Civil
La
ley de patentes no establece ninguna norma específica
respecto de cómo proteger el derecho del inventor durante el
trámite. Lo más "parecido" que tiene es el art. 77 que
agrava las penas para determinadas personas en caso de
divulgación o usurpación del invento no protegido. Tampoco
ningún tratado otorga una acción particular para ello.
Esto
plantea un problema, puesto que si bien tenemos el deber
constitucional de proteger el derecho del inventor por el término
que le acuerde la ley, y la ley establece ese término en 20
años improrrogables contados desde la presentación de la
solicitud, por otro lado tenemos una aparente laguna jurídica
pues no hay una norma específica que permita proteger el
derecho desde la presentación de la solicitud.
Pero,
por suerte, el derecho no se conforma de compartimientos
estancos sino que sus normas trabajan en forma
interrelacionada.
Aquí
aparecen, salvadores, los artículos 15 y 16 del Código
Civil. El primero establece que "los
jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes".
Asimismo, el art. 16 agrega que "Si
una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras,
ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios
de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se
resolverá por los principios generales del derecho, teniendo
en consideración las circunstancias del caso".
Esto
significa que serán los jueces quienes deberán dar una
solución a esta situación, no pudiendo esgrimir ni el
silencio, ni la oscuridad, ni la insuficiencia de las leyes
en contra de la petición del inventor.
Teniendo
en cuenta que esto se trata tan solo de un ensayo, y que no
tiene por intención agotar el tema, veamos ahora algunas
soluciones que podrían indicarse para resolver este dilema.
11.
Posibles alternativas para el inventor con patente en trámite
En
primer lugar, tenemos que situarnos adecuadamente en las
circunstancias para, recién luego, poder proponer las
alternativas.
Como
el procedimiento de solicitud de patentes es secreto hasta
tanto se publique la solicitud, en principio el supuesto
infractor no tiene por qué saber que en Argentina existe una
solicitud de patente en trámite. Si a este plazo –por
cierto bastante largo- le agregamos los 12 meses de prioridad
del Convenio de París, tenemos un plazo de incertidumbre
demasiado largo como para que el supuesto infractor se vea
privado de su también derecho constitucional de ejercer toda
industria lícita, dado que bien podría explotar la invención
si la patente no hubiera sido solicitada en el país.
Recordemos
que, en materia de patentes, rige el principio de
territorialidad; por lo cual, si un invento está patentado
–por ejemplo- en Estados Unidos, esa patente no da protección
alguna en nuestro territorio nacional si no se presentó
también una solicitud aquí.
Así,
es perfectamente posible que un tercero se entere de que
existe la invención en el exterior y, de buena fe, comience
a explotarla en Argentina antes de la publicación de la
solicitud, lo cual –desde su propio punto de vista- podría
no ocurrir nunca si el inventor no hubiese presentado tal
solicitud en nuestro país.
Con
ello llegamos al primer presupuesto para la viabilidad de
esta acción: para pedir el cese de uso y los daños y
perjuicios por una patente en trámite –antes de su concesión-
es necesario que se dé al supuesto infractor la posibilidad
de que se entere de que existe en trámite una solicitud
sobre ese invento. Este requisito puede cumplirse con la
publicación de la solicitud o, antes de ello, con la
intimación fehaciente poniendo en conocimiento del supuesto
infractor, no sólo que se presentó la solicitud, sino el
contenido íntegro de ella para que pueda evaluar debidamente
si considera que infringe o no.
Así,
sólo habrá mala fe en el infractor si la solicitud ya fue
publicada o si, antes de que ello ocurra, fue debidamente
constituido en mora, y el infractor decide igualmente
continuar con la explotación del invento.
Hasta
aquí este es el camino necesario que se debe recorrer para
descartar que el supuesto infractor esté obrando de buena fe
en el convencimiento de que está ejerciendo su derecho
constitucional de ejercer el comercio y toda industria lícita.
La
acción de fondo a iniciar es el cese de uso de patente y los
daños y perjuicios por la infracción. Pero el hecho de que
se inicie la acción no significa de por sí que esté
acreditado que el derecho alegado exista. De allí que en
estos casos se presenta la siguiente alternativa: o bien se
demuestra debidamente durante el juicio que el invento existe
y, por lo tanto, que también existe el consecuente derecho
sobre el mismo por imperativo constitucional; o bien,
terminada la prueba, se supedita el dictado de la sentencia
al real otorgamiento de la patente, se acelera judicialmente
el trámite de concesión o se deja en suspenso la ejecución
de la sentencia. Lógicamente, en caso de que la patente no
se concediera y ello quedara firme, el presunto inventor
deberá pagar al supuesto infractor todos los daños y
perjuicios que su irresponsable accionar le produjo. Esto,
como se verá al tratar el tema de las costas, puede tener
también alguna excepción.
Así,
hemos visto que existe realmente la posibilidad de
proteger el derecho del inventor durante el trámite de
otorgamiento de la patente, ya que es posible interponer
las acciones de cese de uso y de daños y perjuicios.
Ahora
bien, ¿existe alguna medida cautelar u otra de tipo urgente,
que el titular de una solicitud de patente pueda utilizar
para evitar la infracción no sólo durante el trámite de la
solicitud sino también durante el trámite del juicio? Aquí,
nuevamente, se impone la respuesta afirmativa.
Ya
hemos visto al tratar el ADPIC que éste otorga remedios rápidos
y eficaces para la protección de las patentes, y hemos visto
que, para la ley Argentina, el derecho del inventor comienza
con la presentación de la solicitud.
Así,
en caso de que exista la suficiente verosimilitud del
derecho, el peligro en la demora y una adecuada
contracautela, no existe óbice para conceder la medida del
artículo 50 del ADPIC.
El
mayor problema estará en demostrar la suficiente
verosimilitud del derecho; y esto bien puede hacerse de la
siguiente forma. En primer lugar, acreditar debidamente al
juez que existe una solicitud de patente en trámite; en
segundo lugar, demostrar acabadamente que el invento cuya
protección se solicita está siendo utilizado por el
infractor sin autorización; y en tercer lugar, que es verosímil
que la patente sea concedida.
Este
último punto puede demostrarse –por ejemplo- si, luego de
vencido el plazo, no se presentó ningún tercero objetando
el otorgamiento de la patente y el examen del examinador no
encontró obstáculo alguno para su concesión, restando tan
solo la resolución final.
Antes
de ello, podría también demostrarse mediante la acreditación
de que la misma patente ya le fue concedida al mismo titular
en el extranjero, en algún país serio y que realice también
un examen de la solicitud antes de la concesión.
En
estos supuestos, se encontrarían debidamente cubiertos todos
los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar,
por lo que no se advierte ningún óbice para que sea
otorgada la medida cautelar de cese inmediato de uso.
Por
otro lado, suponiendo que tal grado de verosimilitud no
pudiera demostrarse, siempre el solicitante de la patente
podrá echar mano al incidente de explotación para que sea
el supuesto infractor quien decida si continúa explotando el
invento durante el juicio, depositando la debida caución por
los daños que ese uso pudiera ocasionarle al inventor
durante el trámite de la litis, o bien que decida si deja de
utilizarla y la caución la deposite el inventor.
Asimismo,
si durante el trámite de la causa cambiase la situación y
pudiera demostrarse la verosimilitud del derecho alegado, por
ejemplo si en ese tiempo se otorgara la patente en el
extranjero en las condiciones indicadas, el inventor siempre
podrá solicitar la modificación de la medida y
transformarla en una medida de cese de uso.
Finalmente
debemos tratar la cuestión de las costas.
Dado
que se trata de cuestiones novedosas, el inventor deberá
cargar con las costas en el caso de que perdiera el juicio y
siempre que quede claro que no podía haberse creído con
derecho a efectuar la petición.
Así,
por ejemplo, si el inventor supiera que el invento no era
patentable por carecer de alguno de los requisitos de
novedad, altura inventiva o aplicación industrial, es claro
que jamás pudo haberse creído con derecho a demandar, por
lo que deberá responder por las costas. Otro supuesto es si
el trámite de la patente cayera por culpa del inventor si,
por ejemplo, decidiese abandonarlo o no pagara las tasas
pertinentes.
Sin
embargo, en tanto se demuestre que el inventor sí pudo
haberse creído con derecho a demandar y que la patente
finalmente no fue concedida por causas ajenas al mismo, deberá
ser exceptuado del pago de las costas.
12.
Conclusión
A
lo largo de este ensayo, hemos dejado en claro que el derecho
del inventor sobre su invento está instituido por la misma
Constitución Nacional y que el mismo es operativo. Hemos
visto, también, que ese derecho es un derecho de propiedad
exclusiva, por lo cual el inventor puede excluir a otros del
uso y goce de su invento, por el término que le acuerde la
ley. El artículo 28 CN, a su vez, garantiza al inventor que
la ley que reglamente el derecho no puede alterarlo.
Asimismo
quedó también claro que el ADPIC establece que la protección
que otorga una patente no puede expirar antes de 20 años
contados a partir de la presentación de la solicitud, y es
también claro que la Ley de Patentes dispone que la patente
tiene una duración de veinte años improrrogables contados
a partir de la fecha de presentación de la solicitud. A
su vez, este plazo de 20 años no puede ser ni reducido ni
aumentado, ni siquiera por en un día.
Hemos
demostrado, además, que –en virtud de la velocidad con que
avanza la tecnología- los años en los cuales infringir una
patente es más rentable para un infractor son los primeros años
del trámite, cuando la patente todavía no está concedida,
por lo que es necesario encontrar la manera de proteger el
derecho del inventor durante el trámite administrativo de la
solicitud de patente.
Esto
puede hacerse en virtud de los artículos 15 y 16 del Código
Civil, por lo que el inventor puede iniciar la acción de
fondo por cese de uso de patente y daños y perjuicios,
previa constitución en mora; y será obligación del juez el
dar una adecuada solución al caso.
Finalmente
hemos sugerido algunas alternativas, demostrando que
inclusive son viables en determinadas condiciones las medidas
cautelares del ADPIC como también el incidente de explotación,
y que las costas no necesariamente deben ser impuestas al
inventor en caso de que la patente no sea concedida.
Para
concluir se destaca que pueden existir otras alternativas a
explorar, como ser las medidas genéricas del código
procesal, las medidas innovativas, etc.; por lo que la cuestión
queda abierta en el convencimiento de que el ensayo ha
cumplido el objetivo que tenía originalmente por meta.
En
síntesis, en Argentina –actualmente- es efectivamente
posible proteger el derecho del inventor sobre su invento
antes del otorgamiento de la patente, sin que sea necesario
modificar ninguna ley vigente.
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