Año XIV - Nº 5790   Viernes, 24 de Septiembre de 2021

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  Reflexiones sobre un debate vigente: el quid de las “hipotecas abiertas”  
     
  Por Gabriela A. Iturbide  
     
 


I. IntroducciónII.
II. Principio de Especialidad
III. El principio de Accesoriedad
IV. Causa fuente
V. Las llamadas "Hipotecas abiertas"
VI. Conclusión

 
     
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Reflexiones sobre un debate vigente: el quid de las "hipotecas abiertas"
 
Por Gabriela A. Iturbide (*)
 

I. Introducción

 

En nuestro derecho, por el carácter accesorio de la hipoteca, no cabe imaginarla sin un derecho creditorio, al cual sirva de garantía, y por el carácter de especialidad que de ella se predica, la dependencia de la hipoteca no se produce respecto de "cualquier crédito, sino de "ese" crédito que motivó, en origen, su constitución (Adrogué, Manuel I. "Las cláusulas de estabilización y el principio de especialidad de la hipoteca", L. L. 1979-C, 899). Para que nazca la hipoteca, pues, tiene que existir al tiempo de su constitución una relación jurídica personal o creditoria (la cual se garantiza), debiéndose además individualizar en el acto constitutivo cada uno de sus elementos (sujeto, objeto y causa).-

 

No obstante ello, puede darse el caso de que el objeto -prestación- del crédito garantizado tenga una existencia meramente eventual (es decir futura) al constituirse la hipoteca (actualmente no existe pero puede existir). Aún en este supuesto, existe un crédito principal que sirve de sostén a la garantía (que torna válida su constitución pues se precisa la causa fuente y los sujetos del crédito), aunque con la condición de que -como regla- a la prestación se la determine, aunque no necesariamente se la individualice, en la escritura constitutiva (Boretto, Mauricio, "Hipoteca abierta: un tema urticante (con especial referencia a los contratos de cuenta corriente bancaria y cuenta corriente mercantil)", L. L. 2002-C, 1150).-

 

Por otro lado, debe distinguirse entre determinación e individualización del objeto de la relación jurídica. Hay objeto "determinado", tanto cuando desde el primer momento se lo ha "individualizado", como en los casos en que sólo se han dado elementos suficientes como para que, con posterioridad, y antes de cumplirse la prestación, se pueda proceder a "individualizarla". Es menester, por tanto, distinguir entre la "individualización", y la "determinación". La falta de individualización impide el pago, pero la obligación existe, y si el objeto está determinado, siempre será posible, llegado el momento oportuno, individualizarlo y cumplir. En cambio, si falta la determinación, no hay objeto, ni relación jurídica obligatoria (Moisset de Espanés, Luis, "El principio de especialidad y la determinación de los elementos de la relación jurídica", Revista del Notariado, N° 767, p. 17803, citado por Boretto, "Hipoteca abierta..., cit.). Esto último, para impedir que, a medida que se van cancelando la o las prestaciones garantizadas y no "determinadas" (y por ende ni siquiera individualizadas), se incorporen otras nuevas a la misma hipoteca, impidiendo el pleno funcionamiento del rango de avance. Así la hipoteca de segundo rango, nunca avanzaría en su rango, pues la primera se renovaría a sí misma permanentemente mediante el ingreso de nuevas prestaciones -aún nacidas de la misma causa fuente-, las que vendrían a quedar cubiertas por la hipoteca constituida en primer grado en virtud de aquella indeterminación. La determinación referida guarda vinculación con la descripción, en el acto constitutivo, de la entidad (objeto de la prestación) y magnitud (medida del objeto) de la obligación garantizada.-

 

Ahora bien, los caracteres de la hipoteca se sistematizan en esenciales y naturales. Los primeros son cualidades que distinguen a la hipoteca y sin los cuales dejaría de ser tal (Highton, Elena I., "Hipoteca - Especialidad en cuanto al Crédito", p. 49, Editorial Ariel, Buenos Aires, 1981), en tanto que los segundos constituyen caracteres que normalmente existen, y subsisten siempre y cuando la voluntad de las partes no los modifiquen o excluyan. La importancia de unos y otros es sustancial, por cuanto, en un sistema de "numerus clausus" y de tipicidad como es el nuestro, el defecto en cuanto a los caracteres esenciales hace que no exista hipoteca, y por tanto la figura creada tampoco sea un derecho real (Cossari, Nelson G. A. y Vives, Luis María, "La hipoteca dada por un tercero y los principios de accesoriedad y especialidad" LLLitoral 2003,(noviembre),1167).-

 
 La especialidad y la accesoriedad funcionan entrelazadas entre sí. Tan así es que lo que algunas concepciones doctrinarias caracterizan como "especialidad" otras lo incluyen dentro de la "accesoriedad" y viceversa. Por ello, la no observancia de los caracteres en cuestión por las partes constituyentes -acreedor, deudor hipotecario y, en su caso, tercero hipotecante- determinaría la invalidez de la garantía (Boretto, Mauricio, "Hipoteca abierta: un tema urticante (con especial referencia a los contratos de cuenta corriente bancaria y cuenta corriente mercantil)", L. L. 2002-C, 1150).-

 
 En el mismo sentido, sostenía Papaño que en nuestro derecho positivo actual, cabe afirmar que la accesoriedad y la especialidad son requisitos esenciales, y si bien constituyen conceptos técnicos que pueden ser analizados como unidades jurídicas autónomas, ambos son exigibles por igual y son como partes necesarias de un todo inescindible. No se concibe que una hipoteca tenga existencia posible si ambos requisitos no han sido cumplimentados. El régimen legal vigente es unívoco, ya que solamente admite que la hipoteca se constituya mediante convención, en garantía de una o varias obligaciones determinadas cuya causa debe estar indicada y hasta una suma cierta o hasta un valor estimado, afectando uno o varios inmuebles del deudor o de un tercero, pudiendo haberse celebrado el acto constitutivo en el país o en el extranjero.-

 

Por ello, consideraba dicho autor que estas ideas no deben sufrir ruptura o atenuación alguna. Así, lo que el art. 3108 Cód. Civil dispone, ha de integrarse con lo que establece el art. 3109. De esto se sigue que la obligación garantizada puede ser de dar, de hacer o de no hacer, cualesquiera que fueren la condición o plazo a los cuales se la hubiere subordinado. La hipoteca es la misma y única en todos los casos, como lo afirma el propio Código en el art. 3153: "La hipoteca garantiza los créditos a término, condicionales o eventuales, de una manera tan completa como los créditos puros y simples" (Papaño,, Ricardo José, "La especialidad crediticia y la accesoriedad en la hipoteca", L. L. 1995-A-39).-

 
II. Principio de Especialidad

 

Como dijimos, uno de los caracteres esenciales en la hipoteca en nuestro ordenamiento jurídico lo constituye la especialidad. Ella se refiere tanto a la cosa gravada como al crédito garantizado. La especialidad objetiva se refiere a la perfecta determinación del inmueble afectado por la garantía al cumplimiento de la obligación (arts. 3131 y 3132, Cód. Civil).-

 

En su completo trabajo doctrinario, Boretto ("Hipoteca abierta...cit.) reseña las distintas opiniones propuestas en la doctrina nacional acerca del principio al que nos estamos refiriendo:

 

1) Para un sector de la doctrina, a fin de cumplir con el requisito de la especialidad hipotecaria, es menester individualizar el crédito garantido en el acto constitutivo, incluyendo la causa (fuente) de la cual proviene. Es decir, además de detallarse el monto del gravamen, el cual debe expresarse en una suma de dinero cierta y determinada (arts. 3108, 3109, 3152, 3111, Cód. Civil), se debe especificar el objeto, la entidad y la causa de la obligación garantizada (art. 3131, Cód. Civil). En consecuencia, para esta corriente autoral, la accesoriedad se circunscribe a la exigencia de que el derecho de garantía esté necesariamente ligado a la existencia de un crédito al cual va anejo (Salvat, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales", actualizado por Manuel Argarañas, t. IV, p. 116 a 120, Ed. Tea, Buenos Aires, 1962; Lafaille, Héctor, "Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales", t. III, p. 82, Buenos Aires, 1943; Alterini, Jorge Horacio, "Las cláusulas de estabilización y el principio de especialidad de la hipoteca", E. D. 184-799 y "Pagarés hipotecarios e hipotecas cambiarias", Revista del Notariado, N° 726; Adrogué, Manuel I., "Las cláusulas de estabilización y el principio de especialidad de la hipoteca", L. L., 1979-C, 899; Rivera, Julio C., "La especialidad y la publicidad de la hipoteca frente a la revalorización de las obligaciones de dinero"; Causse, Jorge R., "Garantías hipotecarias con indeterminación sustantiva", E. D. 85-851; Moisset de Espanés, Luis, ""El principio de especialidad y la determinación de los elementos de la relación jurídica", Revista del Notariado N° 767, p. 1779 a 1804; Arean, "Derechos Reales", 2, Ed. Hammurabi, p. 821).-

 

Dentro de esta posición, señala Adrogué ( "Las claúsulas... cit.) que la hipoteca, en realidad, no asegura el pago de una suma de dinero cierta y determinada sino que garantiza la satisfacción del resarcimiento (relativamente indeterminado "ab initio", salvo prefiguración del mismo mediante cláusula penal) por incumplimiento de cualquier obligación -de dar, hacer o no hacer- afectando mediante vínculo real un inmueble y autorizando al acreedor a ese efecto a provocar la realización (conversión en metálico) de ese bien, de lo cual se derivan dos conclusiones: 1) El derecho de hipoteca no acuerda una pretensión de cobro (acción personal) de carácter persecutorio sino que presupone un crédito y concede al acreedor el derecho -entre otros- de provocar la realización del inmueble en manos de cualquiera, para satisfacerse prioritariamente sobre el bien mediante la intervención de la autoridad (acción hipotecaria), y 2) en materia hipotecaria, deben distinguirse dos créditos: uno, garantizado en forma mediata, que es aquél del cual requiere la ley civil su individualización (carácter de especialidad) y otro que emerge del incumplimiento del primero. Este último es el que está en forma inmediata garantizado por la hipoteca. La garantía hipotecaria se hace operativa primordialmente en orden a la realización del valor del inmueble en caso de incumplimiento del deudor, y por tal razón el valor asegurado por el derecho hipotecario no es propiamente el de la obligación incumplida, sino el de la responsabilidad ocasionada por el incumplimiento mismo. De ahí que cuando la obligación (mediata) asegurada no consista en dar sumas ciertas y determinadas de dinero, en atención a la incertidumbre de la determinación actual del valor del resarcimiento, se hace necesario fijar un monto máximo del crédito a los fines de la responsabilidad hipotecaria. Por ello, sostiene el autor citado que la especialidad de la hipoteca respecto del crédito no se limita a la exigencia de fijar su importe en una suma de dinero cierta y determinada, como habitualmente se presenta el problema en nuestro medio (Salvat, Raymundo M., "Tratado... cit." t. IV, núm. 2287, ps. 118 y sigts., Mariani de Vidal, Marina, "Derecho hipotecario con las reformas de la ley de concursos 19.551", ps. 87 y sigts., Ed. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1972).-

 

Lafaille, en cambio, no parece limitar el problema a "una suma cierta y determinada de dinero", pues afirma: "Tocante al crédito que se trata de asegurar, es necesario individualizarlo cuidadosamente, tanto para que sea conocida y publicada la afectación, como con el propósito de fijar inequívocamente el privilegio frente a los demás acreedores" (Lafaille, ob. cit., vol. III, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1945, núm. 1681, p. 82, Adrogué, ob. cit.).-

 

2) Para otra corriente doctrinaria, la especialidad hipotecaria se refiere a la especificación de la responsabilidad a que está afectado el inmueble o, en otras palabras, a la descripción de la suma por la que el inmueble está gravado, es decir, se satisface este recaudo siempre que la obligación esté determinada en su monto. De esta manera, la precisión -en el acto constitutivo- de todos los elementos del crédito garantido (incluida su causa), es una cuestión vinculada al principio de accesoriedad (Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales", t. II, p. 230 y 258, Buenos Aires, 1975; Mariani de Vidal, Marina, "Curso de Derechos Reales", Buenos Aires, 1974, t. III, p. 135/137; Machado, José Olegario, "Exposición y Comentario del Código Civil Argentino", t. VIII, p. 8/13, Buenos Aires, 1900; Highton, Elena. I., "La especialidad y la accesoriedad de la hipoteca con particular referencia a las hipotecas abiertas", JA, 1981-I-725 y en "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, Boretto, "Hipoteca abierta ..., cit.; Papaño-Kiper-Dillon-Causse, "Manual de Derechos Reales", Ed. Astrea, p. 579; Colombo-Kiper, "Ejecución hipotecaria", Ed. La Ley, p. 39 ).-

 

Dentro de esta corriente, Highton estima que la especialidad consiste en la fijación de la responsabilidad hipotecaria, afectación hipotecaria o gravamen de una finca. Es necesario no confundir el crédito con la hipoteca para entender el concepto, pues la hipoteca es el derecho real y está constituida por el gravamen o responsabilidad hipotecaria o monto por el que la finca responde, independientemente de cuál sea el crédito o el monto del mismo, o si éste es eventual, o si la obligación consiste en hacer o no hacer; y aún más, en algunos sistemas jurídicos, independientemente de que haya o exista siquiera algún crédito (Highton, Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito", Buenos Aires, 1981, y "Algunas cuestiones que plantea la especialidad de la hipoteca", L. L. 1984-C, 96). En la misma línea, Papaño, Kiper, Dillon y Causse sostienen que la especialidad crediticia consiste en la fijación de la responsabilidad hipotecaria y esta última se define como el grado de la afectación patrimonial que el deudor o el tercer constituyente consienten y al cual limitan la responsabilidad que asumen con la cosa ("Derechos reales", t. II, ps. 335 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990). Este requisito, en cuanto al derecho real concierne, quedará cumplido con la determinación de la suma cierta de la deuda (art. 3131 inc. 4), Cód. Civil), si la garantizada es una obligación dineraria (art. 3108), o con la fijación de su valor estimativo en los casos de obligaciones de otra naturaleza o de dar no dinerarias (art. 3109). En definitiva, la especialidad crediticia apunta a la determinación de la responsabilidad hipotecaria en lo que hace a su cuantía.-

 

Cuando la obligación garantizada sea de dar sumas de dinero (arts. 616 y 3108), ya se trate de moneda de curso legal o extranjera (art. 617, conforme a la redacción de la ley 23.928), esta determinación surgirá de la misma prestación a cargo del deudor que constituirá la cantidad cierta de la deuda a la que alude el art. 3131, inc. 4. En cambio, cuando sea de otra naturaleza, por ejemplo de dar no dinerarias, de hacer o no hacer, o indeterminadas en su valor o eventuales, la determinación ya no resultará de la prestación sino que las partes de la convención hipotecaria (art. 3115) deberán fijarla estimativamente (art. 3109) (conf. Papaño, Ricardo José, "La especialidad crediticia y la accesoriedad en la hipoteca ", L. L. 1995-A-39).-

 

En una orientación similar se pronuncia Gómez, quien sostiene que actualmente las definiciones se encausan hacia una opinión convergente, tanto en la literatura nacional como extranjera, que la identifica con "la especificación de la responsabilidad hipotecaria", la "cantidad a que se extiende la garantía", o bien "la cantidad por la cual responde la finca". La especialidad es entendida entonces como un requisito vinculado con la extensión de la garantía, esto es con "la suma que la hipoteca debe cubrir, o la suma por la cual el inmueble está gravado" (Gómez, Jorge Arturo "La hipoteca abierta como garantía de las operaciones bancarias", L. L. 1999-F, 926).-

 
Para este autor, la especialidad se refiere al inmueble gravado y a la suma que fija la responsabilidad hipotecaria, pero no al crédito, porque de lo contrario no sería posible la amplia gama de hipotecas que nuestro Código recepta, como son las que tienen por finalidad garantizar créditos condicionales o eventuales. Esta interpretación del principio de especialidad se concilia con el régimen del art. 3109 del Cód. Civil, que sólo exige la determinación de "la suma de dinero" por la cual responderá la finca, inclusive sin mencionar para nada al crédito. Por otro lado, el art. 3153 del Cód. Civil otorga plena validez a las hipotecas que se constituyen en garantía de obligaciones condicionales, eventuales, futuras, inciertas, o provenientes de hechos ilícitos, etc., en la medida en que esté determinado el inmueble y la expresión numérica del alcance de la garantía real. En estos casos, la indicación de la suma sirve de techo o tope máximo de la garantía.-

 

Avalando su posición, señala Gómez que algunos autores también se han encargado de señalar, refiriéndose al art. 3109 del Cód. Civil, que "si el legislador hubiera querido aludir a la determinación del crédito, no habría usado una sintaxis tan incorrecta. Le hubiera bastado en lugar de hablar de suma, referirse correctamente al crédito cierto y determinado" (Pérez Lasala y Martínez Vázquez, "El principio de especialidad y la accesoriedad de la hipoteca", ED, 98-793, citado por Gómez, "La hipoteca... "cit.).-

 

En el mismo sentido, se sostiene que la especialidad de la hipoteca significa que debe recaer sobre un bien determinado, y, además, por una suma de dinero cierta y determinada, ya que tiende a especificar el alcance de responsabilidad hipotecaria exclusivamente. Este concepto de la especialidad, actualmente aceptado por la mayoría de la doctrina, no está relacionado con la individualización o determinación del crédito. Esto último tiene que ver con la accesoriedad y no con la especialidad (Silvestre, Norma Olga, "Crédito Hipotecario", ps. 41, 57, 58, Ed. Hammurabi, Ed. 1, 1989).-

 
Por su parte, Mosset Iturraspe afirma que si bien es discutible si la relación entre el crédito y la hipoteca tiene que ver con la especialidad o accesoriedad, o tal vez con ambas, está fuera de debate que esa vinculación no se limita al deber de expresarlo en una suma de dinero sino que requiere la constancia de la causa, entidad y magnitud de la obligación garantizada( "Especialidad, accesoriedad y abertura en materia de hipotecas", p. D-123 y sigtes., t. 26, Zeus, 1982).-

 

III. El principio de Accesoriedad

 

El art. 523 del Cód. Civil, alude a la accesoriedad al disponer que: "De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razón de la existencia de la otra". De esta manera, una obligación es accesoria cuando su "existencia" depende de otra obligación, a la cual la llamamos principal. Ello implica que la accesoria se contrae pura y exclusivamente en consideración a la principal, pues por sí sola carece de autonomía. En virtud de ello, se crea una verdadera relación de interdependencia con la obligación principal al punto tal que, extinguida esta última, deviene la extinción de la accesoria y no a la inversa (art. 525, Cód. Civil).-

 

Por su parte, el art. 524 del Cód. Civil expresa: "... Accesorios de la obligación vienen a ser, no sólo todas las obligaciones accesorias, sino también los derechos accesorios del acreedor, como la prenda o la hipoteca". Sin perjuicio de que nuestro Código distingue, en esta disposición, las obligaciones accesorias (v. gr.: fianza, cláusula penal) de los derechos accesorios (v. gr.: hipoteca, prenda, anticresis), lo cierto es que el régimen jurídico aplicable a la accesoriedad resultante de estos derechos no difiere, en lo sustancial, de lo establecido para las obligaciones accesorias.-

 
 La aplicación a la hipoteca de estos conceptos surge de lo dispuesto por el art. 3108 del Cód. Civil, al expresar que: "La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor". De acuerdo con esta disposición normativa, el derecho real de hipoteca siempre va de la mano con el crédito al cual accede (Boretto, "Hipoteca abierta ...., cit.).-

 

La accesoriedad implica que la suerte y la existencia misma de la garantía real está ligada a la obligación contraída por el deudor, quien puede ser el propio hipotecante o un tercero. El hecho de que la hipoteca constituya un derecho real de garantía está imponiendo este carácter, desde el momento que toda garantía es accesoria (Garrido, Roque y Andorno, Luis, "Código Civil Anotado", t. IV, p. 356, Editorial Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1976; Cosari y Vives, ob. cit.).-

 

De la vigencia del principio de accesoriedad de la hipoteca se derivan las siguientes conclusiones: a) es menester que exista una obligación válida, aunque ésta sea meramente natural; b) la transmisión del crédito importa la transmisión de la hipoteca, por lo cual no es posible ceder la hipoteca sin hacer cesión expresa del crédito al cual accede; c) la nulidad de la obligación acarrea la nulidad de la hipoteca, pero no a la inversa; y d) la extinción del crédito acarrea la extinción de la hipoteca, consecuencia distinta de la cancelación de la inscripción.-

 

La accesoriedad de la hipoteca está referida a su dependencia respecto de un derecho personal: el crédito (Highton, Elena I."La especialidad y accesoriedad en la hipoteca, con particular referencia a las hipotecas abiertas", J. A. , 1981-I-724, p. 727, "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000) lo cual trae como consecuencia que en nuestro derecho, bajo ningún concepto puede existir hipoteca sin crédito, circunstancia que, sin embargo, es posible en otros derechos como el alemán o el suizo.-

 

Según la posición de Papaño, en el título de la hipoteca el codificador menciona a la accesoriedad in terminis sólo en dos artículos: en el 3128, "in fine", al indicar "...Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda…", y en el art. 3131, inc. 2, cuando alude a la fecha y naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se halla. A pesar de que en las normas recién citadas se hace referencia expresa al contrato, la doctrina es conteste en afirmar que la accesoriedad de la hipoteca relaciona al derecho real con el derecho personal (crédito u obligación, según se mire desde el lado activo o pasivo del vínculo) y que la obligación puede originarse en cualquiera de sus fuentes. También puede acceder a un contrato, en cuyo caso garantizará los derechos creditorios que emanen de ese contrato.-

 
Acorde a su criterio, este requisito de la accesoriedad debe cumplirse individualizando con la mayor precisión posible los elementos de la obligación garantizada: sujetos, objeto y causa-fuente, designaciones que están legalmente exigidas en el art. 3131 del Cód. Civil. Si la causa-fuente no es un contrato, categoría a la que se refiere el inc. 2°, la indicación de su origen es igualmente necesaria, ya se trate de un hecho ilícito o de una disposición legal. En cuanto al objeto, describir la obligación será tanto como hacerlo respecto de la prestación que consistirá en una conducta del deudor: dar, hacer o no hacer (Papaño, "La especialidad..." cit.).-

 

En una postura particular, Gómez (ob. cit.) sostiene que la accesoriedad "ha sido entendida con un criterio teleológico o finalista, en el sentido que el fin de la hipoteca es garantizar una obligación. Este enfoque tiene una trascendencia muy particular en cuanto a sus efectos, pues permite conciliar el principio de "accesoriedad" con la posibilidad de formalizar válidamente el derecho real de hipoteca cuando la obligación todavía no ha nacido".-

 

IV. Causa fuente

 

Surge de la norma del art. 3131 que: "El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: ... 2º, la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra...". El "contrato a que accede" no es otro que el que ha dado nacimiento al derecho creditorio garantizado. La ley se ubica en esta hipótesis, que es la más común, como también en la del art. 3128, "in fine" ("Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda") en un supuesto de crédito de origen contractual garantizado por la hipoteca, e impone su identificación en el acto constitutivo del gravamen, esto es, en la llamada convención hipotecaria. Si el crédito fuera de origen extracontractual, análogamente (art. 16, Cód. Civil) se requiere, también bajo pena de nulidad (art. 3148), su precisa determinación. Corroboran esta afirmación los términos del art. 3129, "in fine" ("causa lícita"), y los arts. 3116, "in fine", 3187, 518, 3153 a 3156, entre otras.-

 

Es a tal punto importante la expresión de la causa fuente en la escritura hipotecaria que, de no indicársela, ni el deudor, ni los terceros que hayan contratado o quieran contratar con él podrán conocer la verdadera medida del endeudamiento del constituyente, ya que sólo será posible esto último en la medida en que sepan cuál es el crédito garantizado. De otro modo, cualquier obligación que nazca después de la constitución del gravamen puede llegar a quedar comprendida en la garantía, aun cuando el constituyente haya ido pagando las anteriores. Desde el momento en que sobre los bienes de una persona existe una hipoteca que garantiza un crédito indeterminado, el crédito de esa persona está arruinado: un nuevo acreedor no aceptaría nunca una segunda hipoteca, pues tendría temor al crecimiento desmedido de la deuda garantizada con la primera hipoteca (conf. Rivera, Julio C., "Contratos ... cit. p. 857/858; en sentido similar ver Mariani de Vidal, Marina "Curso de Derechos Reales", cit., p. 165/166; Boretto, "Hipoteca abierta ....", cit.).-

Acerca de la exigencia de precisar, por vía directa o por remisión a otro documento, la causa del crédito asegurado, la que también está impuesta por la ley, se ha señalado que "La determinación del crédito debe hacerse, en principio, indicando su causa, préstamo, precio de una venta, indemnización de un perjuicio causado, etc. Si se limitase a indicar su monto, no se sabría a qué crédito aplicar la hipoteca, cuando el mismo acreedor poseyera varios contra el deudor, y se correría el riesgo de extender la hipoteca a un crédito en vista del cual no se constituyó aquélla" (Planiol, Marcel, "Tratado Elemental de Derecho Civil", con la colaboración de Georges Ripert, vol. VIII, "Contratos de garantía, privilegios e hipotecas", trad. de 12ª ed. francesa por José M. Cajica Jr., Ed. José M. Cajica Jr., Puebla, 1948, núm. 2806, p. 191, citado por Adrogué, ob. cit.). -

 

Es evidente, entonces, la necesidad de determinar qué obligación garantiza, o en virtud de qué causa se la establece; si no hay causa, o ella es ilícita, corresponde declarar nula la escritura (conf. Cammarota, Antonio, "Tratado de Derecho Hipotecario", 2ª ed., Ed. Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, núm. 186, p. 186).-

 

Del mismo modo, con referencia al derecho francés, se ha sostenido que en la escritura el notario debe, ante todo, bajo pena de nulidad, indicar la causa del crédito garantido: préstamo, indemnización de un perjuicio causado, constitución de renta vitalicia, compensación de una donación, crédito resultante de una obligación de hacer, etc., y, además, debe enunciar la cuantía de este crédito; pero esta segunda mención sólo es necesaria cuando el importe del crédito es conocido. En la inscripción no es necesario que se indique la causa del crédito. La ley exige solamente que el acreedor indique el título, es decir, la escritura pública y su fecha (art. 2148, punto 3º). En cambio, si la cuantía del crédito no se determina en la escritura, es necesario que en la inscripción el acreedor haga su evaluación, declarándola expresamente (arts. 2132, "in fine", 2148, punto 4º) ( Colin, Ambrosio y Capitant, Henri, "Curso elemental de derecho civil", trad. de la 2ª ed. francesa con notas de Demófilo de Buen, 3ª ed. revisada y puesta al día por Pascual Marin Pérez, t. V, "Garantías personales y reales", Ed. Reus, Madrid, 1955, p. 457, citado por Adrogué, ob. cit.).-

 

Boretto, por su parte, sostiene que lo que debe existir necesariamente al momento de la constitución de la hipoteca es la relación jurídica o el crédito cuyo cumplimiento se garantiza, y concluye afirmando que, "al tiempo de la constitución de la garantía real debe existir la causa fuente del cual emana (o pueda emanar, en el caso de obligaciones eventuales) el crédito garantizado, debiendo también describirse detalladamente en el acto constitutivo de la hipoteca la mentada causa fuente, conforme lo exige el art. 3131 inc 2° del Cód. Civil (accesoriedad). Asimismo, y para cumplir con el recaudo de la especialidad en cuanto al crédito, deberá estimarse la deuda garantizada en una suma determinada de dinero (monto del gravamen). Solo así se evita lesionar de un solo golpe la capacidad de endeudamiento del deudor hipotecario" ("Hipoteca abierta...", cit.).-

 

Para el caso de que se constituyan hipotecas en garantía de obligaciones futuras, algunos autores exigen que la causa fuente de la cual puede nacer la obligación garantizada exista concomitantemente al momento de celebrarse el acto constitutivo de la garantía, debiendo a su vez describirse dicha causa en el acto referenciado según lo exige el art. 3131 inc. 2° del Cód. Civil (Andorno,, Luis O., "El principio de especialidad en cuanto al crédito" en "Estudios de Derecho Civil en homenaje a Luis Moisset de Espanés", p. 41, Buenos Aires, 1980; Mariani de Vidal, Marina, "Curso ...cit. , t. 3, p. 165/166, Zavalía, Buenos Aires, 1995; Rivera, Julio C., "Contratos bancarios con garantía real ...", cit., p. 857).-

 

En ese sentido, Rivera afirma que en el derecho argentino, los derechos reales de garantía siempre son accesorios de un crédito. En consecuencia, no pueden nacer de una manera autónoma, ni subsistir una vez extinguido el crédito al que accedían. Pero sí pueden existir en función de una obligación futura, siempre que el negocio jurídico de constitución del derecho real se identifique la causa (relación jurídica) de la que puede nacer esa obligación" (Rivera, Julio C., "Instituciones de Derecho Concursal", t. II, p. 181, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997).-

 

Por el contrario, otros autores concluyen en la validez de hipotecas constituidas anticipadamente a la concreción de cualquier negocio jurídico (Capon Filas, Mario José y Barbero, Omar, "Hipoteca constituida en garantía de obligaciones eventuales", J. A. , 1974-22-559). En esa orientación, Gómez entiende que "el principio general está receptado en el art. 3109 Cód. Civ., en la medida que acepta diversos tipos de hipotecas, como son las típicas, es decir aquellas que garantizan desde su constitución una obligación precisa y determinada, y también las que amparan obligaciones futuras, eventuales, condicionales e inciertas. La exigencia de individualización en el acto constitutivo de la causa y demás elementos del crédito está referida sólo a las hipotecas típicas, es decir aquellas que desde su origen garantizan una obligación cierta y determinada, pero no respecto a las hipotecas que amparan obligaciones condicionales, eventuales o futuras". ("La hipoteca abierta como garantía de las operaciones bancarias....", cit. , p. 930).-

 

V. Las llamadas "Hipotecas abiertas"

 

Se define la hipoteca abierta como aquella constituida en garantía de todas o algunas operaciones que se hayan celebrado o realicen en el futuro entre el deudor y el acreedor. Esta hipoteca es abierta por cuanto pueden ingresar todos los créditos entre deudor y acreedor, que así se beneficia con la garantía. Sostiene Highton que si en nuestro derecho y régimen jurídico actual se crea una hipoteca abierta por créditos indeterminados, no se está constituyendo un derecho real permitido, pues en el Código Civil argentino la hipoteca es siempre accesoria a uno o más créditos que pueden ser indeterminados en cuanto a su monto u otros elementos pero no en cuanto a su individualización.-

 
 Sin embargo, no es ésta la tesis mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia nacional, que distingue las llamadas hipotecas "muy abiertas" de las hipotecas simplemente "abiertas". Se considera que las primeras son aquellas que garantizan todas las obligaciones presentes y futuras que existan o puedan existir entre deudor y acreedor mientras que las simplemente abiertas son las que avalan varias operaciones o tipos de operaciones celebradas o a celebrarse entre deudor y acreedor, pero estando todas ellas perfectamente determinadas e individualizadas (Cossari, Nelson G. A. y Vives, Luis María, "La hipoteca dada por un tercero y los principios de accesoriedad y especialidad", L. L. Litoral 2003 (noviembre),1167).-

 

Por su claridad expositiva, y profunda tarea de investigación en el tema, nos parece interesante referirnos a algunos párrafos del trabajo del Dr. Mauricio Boretto ("Hipoteca abierta: un tema urticante (con especial referencia a los contratos de cuenta corriente bancaria y cuenta corriente mercantil)", L. L. 2002-C, 1150) acerca de la polémica doctrina y jurisprudencial desarrollada con motivo de la validez o invalidez de las llamadas "hipotecas abiertas". Tanto en el artículo mencionado como en el escrito en colaboración con el Dr. Rivera, (Boretto, Mauricio y Rivera, Julio César, "La especialidad en la hipoteca y el proceso concursal", L. L. 2004-B, 831) se señala que tal polémica pone al descubierto el enfrentamiento entre dos discursos dikelógicos antagónicos. Boretto plantea esta disyuntiva: o damos a los acreedores que deciden invertir sus recursos económicos en nuestro país garantías crediticias que les aseguren una rápida y eficaz recuperación de lo invertido, ante el incumplimiento del deudor, aun cuando se "desproteja" a este último; a punto tal de quitarle -en algunos casos- toda posibilidad de defender sus derechos en un "juicio previo", o brindamos tutela al deudor, aunque no con la mentalidad de apañar a un incumplidor, sino más bien buscando asegurar la vigencia de principios jurídicos fundamentales que procuran salvaguardar -en alguna medida- derechos de los que es titular como persona, en tanto sujeto de derechos. Así, por ejemplo, se dice que las hipotecas abiertas desprotegen al deudor al lesionar de un solo golpe su capacidad de endeudamiento, "pues si los inmuebles se hipotecaran para la garantía de todos los créditos que pudieran originarse a favor del acreedor sin ninguna limitación, el crédito del deudor quedaría consumado a la primera hipoteca que otorgase, pues en esta incertidumbre ninguna otra persona consentiría en prestarle dinero" (conf. Colin, Ambrosio y Capitan, H., "Curso elemental de derecho civil", t. V. p. 430 y sigtes., trad. de Demotilo de Buen, 2° ed., Madrid, 1942, citados por Rivera, Julio C., "Contratos bancarios con garantía real", La Ley, 1980-B, 85).-

 

Al respecto se sostienen actualmente tres posiciones diversas:

 

A) Tesis restrictiva: Postulado y fundamentación: En el acto constitutivo de la garantía se debe especificar (y debe existir concomitantemente o con anterioridad) la causa fuente del crédito garantido. De lo contrario se agota en un solo acto la capacidad de endeudamiento del deudor. No hay hipotecas generales en nuestro ordenamiento jurídico; así lo imponen los arts. 3109 y 3131 inc 2° del Cód. Civil (Mosset de Espanés - Kemelmajer de Carlucci -

García Coni; en la jurisprudencia: SC Mendoza, sala I, 29/05/98,expte. N° 62.611, "Pirelli Neumáticos S.A.I.C. En J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. En J. 482 López Escudero Neumáticos Soc. de hecho p/conc. prev. revisión s/cas.", en Revista del Foro de Cuyo, N° 33, p. 186/201 - L.S. 280-289; SC Mendoza, sala I, mayo 27-1983, "Banco de Previsión Social c. Pinturerías Rojas Hnos. S.R.L.", ED, 122-662). En ese sentido, la Suprema Corte de Mendoza, sala I, 1983/05/23, sostuvo que: "La indeterminación de obligaciones garantizadas con la constitución de hipotecas o constitución anticipada de hipotecas para cubrir operaciones futuras, sin precisar la causa fuente anterior o de constitución simultánea a la hipoteca, vulnera el principio estatutario e inderogable de la especialidad" ( in re "Cofyrco Cía. Fin. S.A. En J° "Soberana S.A. s/ quiebra"", Jurisprudencia de Mendoza N° 21, mayo-agosto 1983, p. 19; SC Mendoza, sala I, 1998/05/18, "Neumáticos Valle Grande s/conc. prev.", L.S. 280, p. 81). Boretto se pronuncia a favor de esta posición.-

 

B) Tesis intermedia: Postulado y fundamentación: En el acto constitutivo de la garantía, no es necesario "individualizar" la causa fuente de la hipoteca, pues el art. 3131 inc. 2° del Cód. Civil no exige la referencia de un negocio concreto, principal, al que accede la hipoteca; bastando con "señalar" las "clases" de operaciones -y por ende contratos- que quedarán comprendidas en la operación. Es decir que, la determinación concreta del crédito garantido -especialmente a la hora de la ejecución de la garantía, se hará por medios extrahipotecarios (extra acto constitutivo) (Capón Filas, Barbero; ver en la jurisprudencia: C2ª Civ. Com. y Minería de San Juan, 19/12/84, expte. "Banco Hispano Corfin c. Bodegas y Viñedos Los Nogales p/ejec. hipotecaria", citado por Highton, Elena I., "Hipoteca: especialidad en cuanto al crédito... ", cit., p. 285/289; CNCom., sala A, 25/02/87, "Czaya Francisco c. A.DE.LU. Coop. de Cred. Ltda.", ED, 123-506).-

 

C) Tesis amplia o flexible: Postulado y fundamentación: El art. 3109 del Cód. Civil consagra la posibilidad de constituir diversas clases de hipotecas: a) las típicas, que son aquellas que garantizan desde la constitución misma créditos precisos y determinados y b) las abiertas, las cuales amparan créditos futuros, eventuales, condicionales e inciertos. De esta manera, la exigencia legal de individualizar en el acto constitutivo la causa y demás elementos del crédito está referida sólo a las hipotecas típicas, es decir aquellas que desde su origen garantizan una obligación cierta y determinada, pero no respecto a las hipotecas abiertas. Los defensores de esta postura consideran que la seguridad jurídica no se ve perturbada por el hecho de que no exista o, existiendo, no se identifique la causa fuente del crédito garantido al constituir la hipoteca, toda vez que, al fijarse en el acto constitutivo tanto el monto máximo de la cobertura, como el plazo máximo de vigencia de la garantía, los terceros que deseen contratar con el deudor y darle crédito con garantía hipotecaria (de segundo rango) tomarán el recaudo previo de evaluar el valor del inmueble a gravar, pues saben que parte de dicho valor (el correspondiente al monto del primer gravamen) está destinado a responder por las deudas impagas originadas durante el plazo máximo de duración de la primera hipoteca, mientras que el resto del valor del bien raíz esta libre de todo gravamen (CNCiv., sala I, febrero 24-998, "Kraft Suchard Argentina S.A. c. Brunelli, Sergio", La Ley , 1999-D, 781, 41.751 - S; CNCiv., sala A, marzo 3-997, "Citibank N.A. c. Alvarez Brivet, Guillermo R.", 40.780 - S, p.756, ED, 173-576; íde, Sala K, 21/12/2006, "Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. c/Navalya S.A."; ídem, íd., 19/3/2003, "Siderar SAIC c/Cohen Freue, José y otro s/Ej. Hipotecaria"; íd., íd., 30/11/1995, "Cía. Gral. Del Limón S.A. c/Citrex S.A. s/Ej. Hipotecaria"; ídem, Sala H, 12/4/2002, "Aguas Danone de Argentina S.A. c/Pensiero Alejandro Enzo s/Ej. Hipotecaria").-

 

VI. Conclusión

 

Del análisis efectuado acerca de las diversas posturas doctrinarias y jurisprudenciales sobre la cuestión objeto de este trabajo, resulta que, cualquiera sea la posición que se adopte, las hipotecas que pretenden garantizar el cumplimiento de obligaciones indeterminadas, son de aquellas que Cossari y Vives califican de "muy abiertas", y por ende, irremisiblemente fulminadas con la sanción de nulidad (arts. 3133 y 3148, Cód. Civil), ya sea que consideremos que se encuentra afectado el principio de especialidad como que entendamos que se ha vulnerado el principio de accesoriedad.-
 

Si no hay relación jurídica garantizada que le sirva de soporte, no hay posibilidad jurídica de que la hipoteca se mantenga en pie. Ello ocurre siempre que: 1) no exista causa fuente de la cual emane la obligación garantizada o -existiendo- no se la individualice al momento de celebrarse el acto constitutivo de la garantía -que es como si no existiera la mentada causa fuente- (conf. Rivera, "Contratos ...", cit., p. 857; Highton, Elena I., "Hipoteca: la especialidad ...", cit., p. 164); 2) no se individualicen los sujetos intervinientes en la garantía y 3) no se determine (y por ende ni siquiera se individualice) la prestación objeto de la relación jurídica garantida.-

 
Siendo la hipoteca una garantía, un accesorio de la obligación, es necesario fijar de antemano el alcance y la extensión de la obligación garantida. Es evidente entonces la necesidad de determinar qué obligación garantiza, o en virtud de qué causa se la establece; si no hay causa, o ella no es lícita, corresponde declarar nula la escritura. (conf. Highton, Elena I., "Hipoteca: la especialidad ...", cit., p. 120). Si se ha omitido la designación de la causa fuente de las obligaciones garantidas, el acreedor en cuyo favor se constituyó la garantía real sería meramente quirografario y no privilegiado. Al respecto, García Coni sostiene que en nuestro sistema jurídico no cabe el acto abstracto (salvo para la letra de cambio) y de ninguna manera el derecho real de hipoteca puede servir de garantía a las relaciones negociales indefinidas o simplemente globales entre acreedor y deudor. Consecuentemente, la o las causas genéticas de las obligaciones garantizadas por la hipoteca deben resultar de la escritura (o del contrato a acceda) y no por remisión a leyes financieras ("Principio de especialidad en la hipoteca", Revista del Notariado N° 784, p. 1237, citado por Boretto, "Hipotecas abiertas ..." , cit.). El principio de especialidad de la hipoteca en lo que respecta al crédito requiere que en el acto de constitución del gravamen se asiente la constancia de la causa, entidad y magnitud de la obligación garantizada. Ningún otro carácter de la hipoteca ha sido considerado tan preponderante por el codificador como la especialidad, a punto tal que sanciona su defecto con la nulidad de la hipoteca, la que puede ser opuesta aun por el propio deudor (art. 3148 Cód. Civil). Esta nulidad es de carácter absoluto e inconfirmable (Musto, Néstor Jorge, "Derechos Reales", t. IV, p. 41, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1989). Vélez rompe aquí con el principio general del "nemo auditur propiam turpitudinem suam allegans" según el cual no puede pedir la nulidad del acto la persona que lo ejecutó, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta excepción al principio general ha sido justificada por la doctrina al considerar que la especialidad está establecida no sólo en interés de los terceros, sino del propio deudor y en consideraciones de orden público (Salvat, "Tratado ....", cit., t. IV, p. 122, 5ª ed., Bs. As., 1960; Cossari y Vives "La hipoteca ...", cit.). Ocurre que los principios referidos a la imposibilidad de invocar la propia torpeza y de la libertad de las convenciones no son absolutos y ceden ante el orden público o cuando su declaración de nulidad corresponda en interés de la ley. La especialidad es uno de los caracteres principales que distinguen las figuras de la hipoteca y de la prenda con registro, y respecto de la individualización del crédito, su defecto es sancionado con la nulidad absoluta del art. 1047. Mal puede invocarse que la parte por haber intervenido en el acto, no puede plantear la nulidad. Precisamente, el requisito ha sido establecido también en interés del deudor para que pueda valorar y proporcionar debidamente la extensión de la garantía con relación a la demanda y por ende en beneficio de los terceros..." (S. C. Mendoza, autos N° 54.899, "Banco Central de la República Argentina en J° 13.189/32.899 incidente de revisión en J° Brizzolara Marianetti y Cía S.A. p/quiebra vol. s/cas.", L..S.. 261-436, J.A., 1996-IV-339).-

 

Si considerásemos que la causa fuente integra el elemento accesoriedad, igualmente su falta de determinación importa que tales convenciones están alcanzadas por la sanción de nulidad por defecto de accesoriedad, porque a pesar de que el art. 3148 Cód. Civil aparentemente sólo impone tal sanción para el defecto de especialidad, en virtud de la relación causal de accesoriedad –ínsita en la hipoteca- y del vínculo inescindible entre estos dos requisitos, corresponde extender la solución legal para ambos defectos. (Papaño, Kiper, Dillon y Causse, "Derechos reales", cit., T. II, págs. 335 y sgtes).-

 

Finalmente, aún para aquellos autores cuya opinión resultaría más favorable a la validez de la hipoteca abierta, deberían satisfacerse los siguientes recaudos: indicación expresa del importe en moneda nacional o extranjera que se garantiza; descripción de los posibles negocios jurídicos que las partes celebren en el futuro y que sirvan de causa de las obligaciones que se garantizarán con la hipoteca; indicación del plazo dentro del cual las partes celebrarían esos eventuales negocios u operaciones, a los efectos de precisar la extensión temporal del gravamen a las obligaciones devengadas en ese período; y cumplimiento de los demás requisitos formales, sustanciales y registrales exigidos por la legislación vigente (Código Civil, ley 24.441 y demás leyes complementarias).-

 

Finalmente, nos parece interesante señalar que la Comisión 4ª (Derechos Reales), de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Lomas de Zamora en septiembre de este año, sostuvo, de lege data, que el carácter de especialidad de la hipoteca, en lo que respecta al crédito, no se limita al deber de expresarla en una suma de dinero cierta y determinada, o en su caso, manifestar el "valor estimativo" en el acto de constitución del gravamen, sino que requiere la constancia de la causa (origen o fuente). A su vez, sugirió, de lege ferenda, flexibilizar en una futura reforma legislativa el carácter de especialidad en cuanto al crédito, estableciéndose, alternativamente: a) una suma máxima y un plazo máximo, o b) una suma máxima y una determinación suficiente de la causa.-

 

Como puede verse, el tema ha dado lugar a opiniones dispares, por lo que estimamos útil en una futura reforma legislativa perfilar claramente los alcances de los principios que analizamos en nuestro trabajo.-

 

 
 


(*)  Juez en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 71 de la Capital Federal.

Titular en la cátedra "Derecho del Consumidor" en la UCES, a partir del año 2007.

 

 

 

 

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