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"el
lugar que amamos, ese es nuestro hogar,
un
hogar que nuestros pies pueden abandonar
pero
no nuestros corazones"
(Oliver
Wendel Holmes)
INTRODUCCION
La
idea central del presente trabajo monográfico es analizar
dentro del amplio tema conocido como disolución, liquidación
y partición de la sociedad conyugal; la particular situación
jurídica regulada por la legislación vigente y referida al
hogar conyugal propio después de la disolución de la
sociedad conyugal.
En
primer término dable es recordar que el régimen de
comunidad incorporado al Código Civil argentino, establece
un sistema en el cual se distinguen los bienes propios de
cada cónyuge, que son, genéricamente, aquellos de los
cuales cada uno de los esposos era propietario antes del
matrimonio, de los gananciales, que resultan ser lo percibido
por cualquiera de ellos luego del mismo, con la excepción de
aquellos que fueran ingresados al patrimonio de cualquiera de
ellos a titulo gratuito (herencia, legado y donación), que
son propios.
El
régimen de separación es aquél en el cual no existe
ninguna expectativa común por parte de los esposos, es
decir, no se modifica el régimen de propiedad de bienes,
cada uno de los cónyuges conserva la titularidad de los
bienes que llevó al matrimonio. A su vez, lo que cada uno
adquiere, lo administra y dispone de ello. Asimismo, en
cuanto a las deudas contraídas por los cónyuges
individualmente, cada uno responde por ellas, sin perjudicar
de manera alguna, los bienes del otro.
Por
ello, los esposos no pueden ni al momento de contraer
matrimonio, ni a posteriori, adoptar un régimen distinto al
establecido en nuestra legislación para dicha sociedad. A
través de él, los bienes pertenecientes a ambos esposos
pasan a formar una masa de bienes que, al disolverse el
matrimonio, deberá ser repartida entre ellos o entre el
sobreviviente y los herederos del fallecido.
La
familia es un campo de batallas entre dos sentimientos: el
individualismo y el altruismo y si bien ha evolucionado desde
una célula proteccionista y patriarcal hacia
un lugar de autonomía de la voluntad, existe todavía
un punto de protección que el Estado protege y ampara: el
hogar conyugal, legislando para ello normas de orden publico
que rigen durante la vigencia de la sociedad conyugal y aún
después de disuelta.
Es
oportuno recordar que el sistema actual se encuentra
caracterizado por un sentimiento de solidaridad orientado a
la protección mutua de los cónyuges, que avala a su vez el
desarrollo del concepto de familia partiendo de una base económica
común para el sustento familiar.
Así
el Código Civil le impone a la Sociedad Conyugal un régimen,
denominado de comunidad de ganancias, que no puede ser
modificado por la voluntad de las partes, ya que está
conformado por normas de orden público.
Refiriéndonos
en concreto al "bien propio hogar conyugal", el mismo está
sometido a un régimen particular en vida de ambos cónyuges
en virtud de la disposición del articulo 1277 in fine
y del 211 y puede encontrarse constituido en bien de familia
o ser objeto de indivisiones hereditarias y del derecho de
habitación viudal.
Capítulo
I
EL
AVANCE DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN LAS RELACIONES
FAMILIARES:
Tal
como indica Flaquer en el texto Estrella Menguante del Padre
(ed. Ariel SA), "como sucede en toda agrupación humana en
la familia existe siempre una cierta tensión entre la
idiosincrasia individual y los imperativos institucionales.
No siempre las personas hacen de buen grado aquello que el
deber social les manda hacer. Pero, dicho esto, hay que
reconocer que de una parte, a diferencia en lo que sucede en
otros sectores institucionales, los aspectos personales e
incluso íntimos cobran una gran importancia en la interacción
familiar y que de otra, el grado de institucionalización de
la familia, puede variar – y de hecho varía- de una
sociedad o de una época histórica a otras."
El
transcurso del tiempo y el proceso evolutivo de la familia
como institución sociocultural
que ha sufrido transformaciones en su estructura y
composición ha dado mayor lugar a la autonomía de la
voluntad de sus integrantes. "… lo que llamamos familia
ha experimentado una alteración profunda de carácter
universal, que según se ha dicho: "hace irreconocible en
su entidad presente al cotejarla con el concepto y la visión
anteriores y la muestra en toda su realidad relativa y
precaria, impotente para el cumplimiento de muchas de las
funciones que tradicionalmente se le asignaron…" (Derecho
constitucional de Familia, Tomo I, Andrés Gil Domínguez,
María Victoria Fama, Marisa Herrera, Editorial Ediar, pag.
56)
Así
de la familia de corte netamente patriarcal y caracterizada
como una institución que al decir de Edgard Shorter, en su
obra el nacimiento de la familia moderna (ed. Crea, Bs.As.
1977, pag.56), se "fue estrechando los límites de la
intimidad personal y ampliando la especificidad de
sus funciones emocionales", se pasó tras el proceso
de individuación a la familia
moderna, fundada en consentimiento libre de los
esposos que llegan al matrimonio, pero en la que aún el
dominio masculino se pone en evidencia especialmente en la
administración de los bienes, que es receptada por nuestro
legislador en el Código Civil, llegando a este siglo XXI
con los cambios en la estructura familiar.
El
régimen patrimonial que regula las relaciones patrimoniales
entre los cónyuges entre sí y de estos con terceros, está
imbuido de pautas en su mayoría inmodificables por la
voluntad de los esposos, pero al mismo tiempo también ha
sido impregnado por el principio de la autonomía de la
voluntad que es una de los parámetros constitucionales que más
se desarrolló en estos últimos tiempos. Esto produce
indudablemente en este tema importantes disyuntivas, toda vez
que el ámbito del derecho privado se ha caracterizado
siempre por la disponibilidad del contenido de la relación
jurídica, mientras que el ámbito del derecho de familia,
por las reglas predominantemente de orden publico,
cuyo contenido se funda en el carácter institucional de la
familia.-
Uno
de los ámbitos en los que
el principio de autonomía
de la voluntad ha ganado terreno ha sido en el de las
relaciones personales entre los cónyuges.
Tan
es así que el régimen
establecido por Vélez Sarfield es un régimen legal de
comunidad de ganancias, único, imperativo e inmodificable
por la voluntad de los cónyuges, salvo en el reducido margen
que les confiere a las convenciones matrimoniales.
Este
proceso evolutivo lento, que encontrando su base, en el
avance de la concepción de la igualdad de status jurídico
entre los cónyuges dentro del matrimonio, esta abriendo paso
a una posición que reclama la modificación a fin de
permitir la opción por otros regimenes.
Las
relaciones conyugales han debido transitar un largo camino
hasta obtener la igualdad formal de derechos del hombre y la
mujer, ya que desde la antigüedad uno de los principios
derivados del matrimonio era la sumisión de la mujer a la
autoridad absoluta del marido. Pensemos en Roma en donde la
subordinación al poder del
paterfamilias era absoluta, considerando a la mujer
incapaz desde la celebración del matrimonio.
"Recién
con la modernidad y los cambios políticos
y socioeconómicos que ella trajo consigo vinieron a
transformar en alguna medida esta situación. Apartadas ya
del hogar las funciones productivas, en el ámbito de la
familia nuclear adquirió mayor un valor relevante la división
sexual del trabajo en la pareja, expresada en la
diversificación de los roles del hombre y la mujer que
aseguraba, en cierta medida, la dependencia mutua entre los cónyuges.
Sin embargo, no fue sino hasta medidos del siglo pasado en
que, tímidamente, algunas legislaciones extranjeras
acogieron el principio de igualdad del hombre y la mujer en
el matrimonio". (Andrés
Gil Domínguez, Maria Victoria Fama, Marisa Herrera, Derecho
constitucional. ob. cit. pag. 250).
El
régimen de bienes del matrimonio organizado por el Código
Civil también ha experimentado una evolución definida hacia
el otorgamiento de mayor libertad entre los cónyuges, que
principalmente se concreta en la gestión de los bienes
que organizan los artículos 1276 y 1277 desde la
reforma introducida por la ley 11.711 al Código Civil.
Pero
no es plena la autonomía de la voluntad de los cónyuges.
Es indiscutible que no son solamente los intereses de los
esposos los que encara la reglamentación de sus relaciones
patrimoniales entre sí y con respecto a terceros: intereses
del matrimonio como
tal, de la familia en la cual entra el de los futuros
herederos de los cónyuges, de los terceros en general, de la
comunidad social, son atendidos por las disposiciones legales
al respecto. Incluso en las legislaciones en que mayor ámbito
se reconoce a la libertad de los esposos en reglar este tipo
de relaciones, los límites a su autonomía son muchos y
concluyentes. Más que de una plena autonomía se propone
ampliar el objeto de la elección de los contrayentes o del
cambio efectuado por los esposos, proporcionándoles la
oportunidad de optar entre regimenes distintos, pero no es
plena la libertad
aun en la llamada separación de bienes. La formula muy
amplia del articulo 1315 del Código Civil español se remite
a lo que sea pactado en las convenciones matrimoniales "sin
otras limitaciones que las establecidas en este Código" y
el Código Civil de Québec permite toda clase de
estipulaciones salvo "disposiciones operativas de la ley y
el orden publico (art. 431). En los dos proyectos argentinos
de 1992 y 1998, sin unanimidad al respecto, se propuso una
opción limitada a tres regímenes en el primero y a dos en
el segundo, pero en ambos se destaca un conjunto muy
significativo de las disposiciones comunes a todos los
sistemas propuestos que incluyen la separación de bienes
(María Josefa Méndez Costa, Los principios jurídicos en
las relaciones de familia, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores,
enero 2006, pag. 284 )
Varios
países, por aplicación extensiva de normas referentes al
mantenimiento de la indivisión hereditaria respecto del
inmueble que constituyó la vivienda familiar de los esposos,
se ha considerado que no obstante el divorcio, el cónyuge a
quien se le atribuya la vivienda puede solicitar que dicho
inmueble no sea liquidado ni sometido a partición (Francia
art. 815 C.C., Argentina, art. 53 Ley 14.394).
En
Francia la norma del Art. 815 no establece limite temporal a
la indivisión; y el art. 53 de la ley 14.394 de la Argentina
fija el limite máximo de 10 años. Como variante, una ley
del año 1.906 de Bélgica llamada ley sobre pequeñas
herencias, permite la indivisión hasta que el ultimo de los
hijos cumpla la mayoría de edad. También se hallan normas
en relación a la atribución del inmueble que constituye la
vivienda.
En
Francia se aplica, por remisión que dispone el art. 1476 del
C.C. el art. 832 del mismo Código el cual establece el
derecho del cónyuge sobreviviente, entre otros, a solicitar
que se le atribuya preferencialmente, mediante la partición
y con cargo de pagar la diferencia, si la hubiere, el
inmueble que constituyo la vivienda en caso de disolución
del matrimonio por muerte. Queda implícito en esta formulación
que la aplicación del citado art. 832 solo procede cuando el
régimen matrimonial que precedió al divorcio era de
comunidad; sin embargo también se ha entendido que procede
si, no obstante regir otro régimen que no se el de
comunidad, el inmueble era de copropiedad de ambos cónyuges.
Mas
allá se llegan en otras legislaciones en las que a falta de
acuerdo entre los esposos, se concede al juez la facultad de
atribuir el uso de la vivienda a uno de ellos, aun cuando el
inmueble que había constituido la vivienda fuese bien propio
del otro. Así lo dispone por ejemplo, en el art. 96 del código
Civil Español, previendo la hipótesis existan o no hijos.
En el primer caso la norma establece que el uso de la
vivienda corresponde al cónyuge que en compañía queden
aquellos. En el segundo caso, se autoriza al juez a resolver
la atribución del uso a uno de los esposos, e incluso al no
titular del dominio, siempre que las circunstancias lo
hicieren aconsejable y su interés fuera el mas necesitado de
protección.
A
pesar del avance de la autonomía de la voluntad en las
relaciones de familia y el consiguiente repliegue de
la imperatividad de las normas de orden publico, aún
en el sistema patrimonial del matrimonio, vemos que en el
tema que tratamos, se
aplica esta imperatividad con mayor rigor, pues se afecta la
disponibilidad de un bien propio de uno de los cónyuges en
pos de salvaguardar lo que fue el hogar conyugal.
Reconoce
esta disposición como fundamentación, la aplicación del
principio de la solidaridad en las relaciones familiares.
La
importancia y trascendencia de la solidaridad no necesita ser
demostrada. Con respecto a la familia, la recordada conclusión
del Congreso mendocino la califica de "principio primordial
que expresa y da sentido a la comunión del grupo
familiar". Y si enfocamos la comunidad global, para la
sociedad política organizada, tomando como ejemplo la
Constitución argentina, se identifica a su techo ideológico,
esto es, la concepción fundamental del hombre y de la vida
social que subyace e informa su texto, con a concepción del
personalísimo ideológico que busca armonizar la persona
humana con los grupos sociales y el Estado. La solidaridad
figura entre los dos criterios que vertebran y estructuran
las relaciones entre las personas, los grupos sociales y el
Estado; el otro principio es el de la subsidiariedad.
Caracterizada la solidaridad, es imposible negarle la
calificación de principio jurídico con todas sus
consecuencias. … Vázquez propicia en su ponencia al X
Congreso Internacional de Derecho de Familia al de
"solidaridad familiar", a fin de tenerlo en cuenta en la
interpretación y en un trabajo interdisciplinario. En las
conclusiones de este Congreso fue remarcado entre los
fundamentos "como uno de los cambios paradigmáticos, el
que el modelo de autoridad y subordinación" ha cedido paso
al de "igualdad, cooperación y solidaridad" entre los
miembros de la familia",
y la recomendación 11 propone "Reactualizar el rol
que desempeña cada miembro de la familia en cumplimiento de
sus responsabilidades teniendo en miras el principio de
solidaridad expresa y da sentido a la comunión del grupo
familiar" (María Josefa Méndez Costa.,
Los principios … cit. pag. 291).
Este
principio tiene reconocimiento en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos articulo 1, en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 32.1), en
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (art. 13), en el Preámbulo de la Convención
sobre los Derechos del niño,
por citar solo algunos.
La
solidaridad familiar es la clave, pero también el tema se
asocia a la protección jurídica de la vivienda familia como
principio constitucional receptado en la Constitución
Nacional y en
los diversos tratados y convenciones internacionales
incorporados al articulo 75
inciso 22. Ello
así, pues la vivienda tiene para las personas un gran valor:
patrimonial y extramatrimonial.
"en el plano material, le da amparo a su integridad
física, pues lo protege de los peligros de la naturaleza y
de las amenazas de los mal vivientes, jurídicamente es el
espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la
personalidad; en el plano moral, es el centro de la esfera de
la intimidad, "el santuario de la vida privada" (Aída
Kemelmajer de Carlucci, Protección Jurídica de la vivienda
familiar, Ed. Hamurabi, pag.29 y ss).
La
protección de la vivienda se refleja en el artículo 14 bis,
cuando garantiza la defensa del bien de familia y el acceso a
una vivienda digna. También es reconocida por la Declaración
Universal de Derechos Humanos (articulo 25: toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure así
como a su familia, la salud y el bienestar y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica
y los servicios sociales necesarios), la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
discriminación Racial (articulo 5 inciso e), la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (articulo 14 inciso 2), el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (articulo 11 inciso 1), La Convención Americana
de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica,
articulo 17),
Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y
culturales año 1966 y la Convención de Derechos del Niño
(articulo 27 inciso 3), articulo 46 Constitución Provincial
de Neuquén.
En
función de esta normativa constitucional el Estado debe
asegurar a toda persona la protección de la vivienda.
Primero, en el acceso a una vivienda digna que garantice sus
necesidades mínimas y las de su grupo familiar y luego en el
amparo de dicha vivienda.-
En
la faz patrimonial, como dijimos este principio se refleja en
el régimen
patrimonial del matrimonio por ejemplo en el concepto de
sostenimiento del hogar conyugal, aludiendo a las "cargas
del hogar" régimen de alimentos entre cónyuges (artículos
207, 217, 218, 221, inc. 1, 222, inc. , 228, 231, 236 inc. 3)
y en la protección de la vivienda familiar.-
Así
al decir de Josefa Méndez Costa "la concepción de la
vivienda como lugar de residencia de la familia,
como tal, delineada por el cónyuge y los hijos
menores o incapaces, constituye una apelación a la
solidaridad familiar del cónyuge excluido (articulo 1277,
segundo y tercer párrafos) y asimismo se apela a su
solidaridad con el consorte separado personalmente o el ex cónyuge
(arts. 211 y 236, segunda finalidad de los acuerdos). la ley
expresa asimismo su confianza en la solidaridad del
propietario al admitirlo a constituir el bien de familia
(articulo 36 de la ley 14.394)". (ob.cit. Principios…
cit. pag. 300).
El
tema que nos ocupa el bien propio hogar conyugal está
sometido a un régimen particular en la vida de ambos cónyuges
en virtud de la disposiciones del art. 1277 in fine y del
art. 211 y puede encontrarse constituido en bien de familia o
ser objeto de de las indivisiones hereditarias y del derecho
de habitación viudal.
Analizaremos
a continuación cada uno de los supuestos enunciados,
esbozando previamente y a modo de recordatorio las reglas de
la partición.-
Capítulo
II
LA
PARTICION
En
general posteriormente a la disolución y liquidación de la
sociedad conyugal, le sigue la última etapa de este proceso
que es la partición.
Con
la partición, el derecho de expectativa a la mitad indivisa
del valor de cada bien ganancial que cada cónyuge tenia, se
convierte por medio de la partición, en una suma de valores
concretos de su absoluta propiedad, que se traduce en la
adjudicación de los bienes a cada uno de los cónyuges.
Guastavino
nos indica dos casos de la sociedad conyugal en las que no
existe la partición:
1.-
cuando no existen bienes, la disolución y liquidación
ocurren simultáneamente, por lo tanto no hay partición pues
no hay que repartir.
2.-
cuando la causal de la disolución es la muerte, y el cónyuge
supérstite es el único heredero, se transmitirá "ipso
iure" todo el haber al cónyuge supérstite.
Entre
los requisitos de la partición podemos citar:
1.-
forzosa. (art. 3452 del C.C.)
2.-
Integral.- (art.
3453 C.C.) con las siguientes excepciones:
Los
bienes cuya división resulte antieconómica (art. 3475 bis Párr.
2º del C.C.)
Si
el bien inmueble asiento del hogar conyugal, atribuido al cónyuge
que no dio causa ala
separación o divorcio, que durante el juicio continúo
ocupando y solicitare su exclusión cuando la partición le
causare grave perjuicio (art. 211, 217 del c.c.)
Cuando
la causal de disolución es la muerte y se hubiese impuesto
la indivisión (art. 51,52 y 53 Ley 14.394) o si se tratare
de un solo inmueble y el cónyuge sobreviviente ejerce el
derecho real de habitación que reconoce su origen legal en
el art. 3576 bis del C.C.)
3.-
Imprescriptible. La acción de partición no prescribe cuando
de hecho continué l a indivisión. Es susceptible de
prescripción cuando el cónyuge o heredero comienza a poseer
de manera exclusiva durante el transcurso de 20 años (art.
3460 del C.C.) (Disolución, liquidación y partición de la
sociedad conyugal. Ricardo Salvador Catapano y María
Margarita Heluani).
Capítulo
III
SUPUESTO
DEL ARTICULO 1277 IN FINE
En
el régimen patrimonial del matrimonio es necesario el
asentimiento del otro cónyuge para disponer del bien
inmueble ganancial, tal como lo prescribe el artículo 1277
primera parte. No hace una referencia concreta al inmueble asiento del hogar
conyugal ganancial.
En
el último párrafo este articulo exige el asentimiento del cónyuge
no titular del bien inmueble propio de uno de ellos, en que
esté radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o
incapaces, disposición esta que se aplica aún después de
disuelta la sociedad conyugal.
Es decir que, basado en el interés familiar, consagra
un límite excepcional a los actos de disposición de uno de
los cónyuges sobre el bien propio que se erige como sede del
hogar conyugal y en el cual permanecen los hijos menores o
incapaces.
Este
segundo párrafo del artículo está en consonancia con otras
normas del derecho civil argentino que consagran la protección
de la vivienda familiar. Tal, el régimen de bien de familia
(art. 34 y sgtes. de la ley 14.394) –que veremos
posteriormente-. En su párrafo final dispone: "...
También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges
para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está
radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o
incapaces. Esta disposición se aplica aun después de
disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien
propio o ganancial. El Juez podrá autorizar la disposición
del bien si fuere prescindible y el interés familiar no
resulte comprometido".
El
texto legal, que en una primera lectura parece claro, plantea
al fundarlo variadas dudas e imprecisiones, que a continuación
se comentan.
Dentro
del régimen de administración separada de bienes
gananciales establecido en la Ley 17711, art. 1277 en
principio, introdujo una restricción para la disposición de
inmuebles, o de derechos o bienes muebles cuyo registro
estuviera impuesto por la ley: el asentimiento del cónyuge.
Si
la vivienda familiar revistiera carácter ganancial ya estaría
comprendida en el sistema de control previsto por la primera
parte de la norma y no sería necesario el párrafo final.
Sin embargo, éste agrega algunas variantes que amplia la
restricción: su aplicación a inmuebles de carácter propio
y su prolongación después de disuelta la sociedad conyugal.
Siendo
por tanto sus condiciones de aplicación las siguientes:
1.
Acto de disposición
2.
Bien inmueble
3.
Donde esta radicado el hogar conyugal
4.
Existencia de hijos menores e incapaces
5.
Se aplica después de disuelta la sociedad conyugal
6.
El Juez podrá dar autorización judicial supletoria
Con
esta innovación se afianza aún mas la protección de la
vivienda familiar sobre todo frente al riesgo de una actitud
arbitraria del cónyuge titular, en el caso de que fuera bien
propio, que podía dejar sin techo a su cónyuge e hijos
menores.
Algún
sector de doctrina, principalmente notarial, tuvo una actitud
más crítica, por considerar que se trataba de una limitación
excesiva, que restringía demasiado la facultad de libre
disposición por parte del titular, y perturbaba la
seguridad en las transacciones
El
bien jurídico que se protege no se trata del "hogar
conyugal" desde el punto de vista matrimonial, como podría
ser en las normas vigentes en Francia o España, pues el art.
1277 requiere la existencia de hijos menores o incapaces (en
cambio, el arto 211 del Código Civil sí está orientado en
función de los cónyuges).
Puede
verse a los hijos menores como objeto de protección, pero no
bajo cualquier circunstancia. La tutela del art. 1277 no se
dirige a la familia monoparental: la disposición del
inmueble donde vive una mujer viuda o soltera, con sus hijos
menores, queda fuera de este control legal. El mismo contempla
al grupo familiar donde el padre y la madre viven (juntos o
separados), estando casados o habiéndolo estado, y su o sus
hijos menores de edad o incapaces continúan conviviendo con
ambos o con alguno de ellos.
Para
Belluscio la norma "tiende inequívocamente a la
protección del núcleo familiar integrado por hijos
incapaces", y, para Fanzolato la ley protege, más que
las necesidades habitacionales de los cónyuges, "el
interés familiar en que los hijos menores o incapaces tengan
la seguridad de una vivienda".
La
norma que comentamos protege, es cierto, a la vivienda de los
hijos menores de edad, pero no a todos. Sólo a aquéllos que
habitan en lo que es o fue el hogar conyugal, y cuyos padres
viven y están o estuvieron casados.
Este
artículo requiere el consentimiento de ambos cónyuges para
"disponer del inmueble propio de uno de ellos ...
".
El
concepto de "acto de disposición" ha dado lugar a
extensos análisis en doctrina.
Comprende,
en principio, la enajenación del inmueble (venta, permuta o
donación), y la constitución de derechos reales como el
usufructo (art. 2831 del Código Civil), la hipoteca y la
anticresis. Kemelmajer de Carlucci afirma que
"…para interpretar este tipo de normas habría que
abandonar el criterio diferenciador entre actos de disposición
y de administración; lo prohibido, es el ejercicio de todo
derecho que suponga atentar, bajo cualquier forma, el pacífico
goce de su alojamiento por la familia".
Por
último, se entiende que el "acto de disposición"
al que se refiere el art. 1277 lo es entre vivos. La
disposición del inmueble donde se encuentra el hogar
conyugal por acto mortis causa (un legado testamentario, por
ejemplo), dado su carácter personalísimo, no podría
sujetarse a la conformidad del otro cónyuge (sin perjuicio
de la eventual aplicabilidad de otras normas, como el arto
3573 bis del Código Civil).-
Capítulo
IV
SUPUESTO
DEL ARTICULO 211
La
ley 23.515 ha creado un nuevo supuesto de indivisión parcial
o exclusión de la partición del inmueble que fue asiento
del hogar conyugal y cuya ocupación le fue atribuida durante
el proceso de separación o divorcio vincular al cónyuge no
culpable o que de hecho lo continuo ocupando, si liquidación
o inclusión en la partición (Manual de derecho de familia
tomo 2.- augusto cesar Belluscio. Ed. Astrea. Pag. 215.-)
El
articulo 211 del Código Civil consagra el derecho de uno de
los cónyuges a
solicitar que el hogar conyugal ganancial sea excluido de la
liquidación y partición de los gananciales para habitar en
el. Tratándose de un bien en condominio, el derecho del
habitador es el de un condominio con uso excluido y
excluyente del otro condominio, de la cosa común.
Este
artículo se aplica a la hipótesis de cónyuges separados
personalmente y de cónyuges divorciados, esto último en
virtud de la
remisión del artículo 217.
El
fundamento de este articulado es obviamente asistencial y
se inscribe en la estrategia actual del estado
dirigida a regular con mayor intensidad las secuelas de la
ruptura conyugal afirmando así un interés social por sobre
el interés individual, dentro de un conjunto de
disposiciones destinadas a proteger la vivienda familiar por
responder a principios constitucionales nacionales y
provinciales tendiente a la protección integral de la
vivienda en armonía con el derecho de toda persona a una
vivienda digna y con la función social de la propiedad
privada.
La
protección que otorga la ley consiste en el derecho de
continuar habitando el inmueble y que este no sea liquidado
ni partido. Entendemos que al quedar excluido de la liquidación,
ni siquiera se podrán exigir las recompensas que pudieran
corresponder por mejoras realizadas al inmueble.
Esta
indivisión puede ser exigida por el cónyuge separado
personalmente o divorciado de acuerdo a los siguientes
requisitos:
1.- Inocencia de la separación personal o el divorcio; alteraciones
mentales graves, alcoholismo o drogodependencia.
El
artículo 211 es gramaticalmente claro al referirse al referirse al cónyuge beneficiario calificándolo por no
haber dado causa a la separación personal. Impone remitirse
al art. 202 y al supuesto de la segunda oración del art. 204
correlativamente, al divorcio contencioso del inc. 1º del
art. 214 y al supuesto del inc. 2º del miso texto. En efecto
el art. 235 dispone que en tales casos el juez declarara la
"culpabilidad" conyugal.
La
hipótesis de enfermedad mental, alcoholismo o
drogodependencia como determinantes de la separación aparece
expresamente prevista, reconociéndole el derecho al cónyuge
afectado por las mentadas circunstancias. Por lo tanto no se
aplica cuando no ha precedido la atribución de la culpa, hipótesis
de la separación personal y el divorcio por separación
de hecho si ninguno de los esposos alego y probo "no
haber dado causa a la separación" (art. 204 párrafo 2º y
214 inc. 2º conforme a la citada norma del articulo 235 o
mediando tampoco atribución de culpa en la separación
personal o el divorcio por presentación conjunta (art. 205 y
215) según el ultimo párrafo del art. 236.
La
mayoría de la doctrina entiende que si la separación tuvo
lugar por las causales objetivas, o si el culpable ocupa el
bien, ninguno de los cónyuges podrá invocar esta norma,
aunque al culpable se le hubiere atribuido la tenencia de los
menores (Sambrizzi. Mizrahi)
Sin
embargo un sector de los autores, en opinión que
compartimos, considera que si al cónyuge culpable se le ha
atribuido la tenencia de los hijos menores, se debe otorgar
el beneficio del art. 211 por aplicación del interés
superior del menor (Kemelmajer de Carlucci) y de la convención
sobre los Derechos del Niño. (art. 75 inc. 22 C.N).
2.- grave perjuicio por la privación de la vivienda: La ley exige
para otorgar la protección que el no otorgamiento de la
vivienda ocasione un grave perjuicio a quien lo solicita.
No
dice la ley que tipo de perjuicio, por lo que la interpretación
debe ser amplia, puede ser un perjuicio material o un
perjuicio moral de cualquier índole.
Sin
embargo no es posible admitir un ejercicio antifuncional del
derecho, así si el inocente tiene un gran patrimonio propio
o el que se le adjudicara por la liquidación es muy
importante, será claramente abusivo pretender hacer uso d
este derecho (Zannoni, Videla)
El
grave perjuicio a experimentar por el cónyuge es cuestión
de hecho. Apela a la situación de necesidad de la vivienda.
Que por si solo, el inocente o enfermo no puede satisfacer
para cuya apreciación el juez considerara los variados
factores que incidan en el caso concreto, debidamente
acreditados. Este requisito es considerado pauta
interpretativa esencial en las conclusiones del III encuentro
de Abogados civilistas (Santa Fe 1989)
La
jurisprudencia ha indicado al respecto: "Siendo de carácter
propio el bien asiento del hogar conyugal, el cónyuge ni
propietario que continuo ocupando dicho inmueble deberá
probar, para permanecer en el, que no solo no ha dado lugar
al divorcio sino el grave perjuicio que esto le causaría en
los términos del art. 211 del C.C". (CCC. De Junín
28-11-95 LLBA 1996-371 Rep. LL 1996-696 sum 66)
3.- Habitación en la vivienda: Exige este artículo que el inocente
o el enfermo haya permanecido habitando en el hogar conyugal
de hecho o por resolución judicial tomada como medida
previa, deducida la acción o antes de esta. Y de cualquier
modo, hasta la sentencia. Pero es equitativo considerar la
situación del inocente que dejo el hogar con justificación
o que se haya modificado la resolución judicial.
Ahora
bien es indispensable que el inmueble haya sido sede de los
esposos en convivencia aunque no lo sea a la promoción de la
demanda de separación personal o divorcio para que el cónyuge
separado personalmente o divorciado inocente o enfermo
mental, drogodependiente o alcohólico esta facultado para
exigir continuar habitando el que fuera el hogar conyugal
propio del otro cónyuge con los requisitos, caracteres y
efectos señalados precedentemente además de los que
disponen expresamente o resulten de la tipificación legal
del derecho en cuestión que el cónyuge inocente que reclame
la protección prevista por esta norma haya continuado
ocupando el inmueble que fue asiente del hogar conyugal por
lo menos este debe haber
sido atribuido.
También
en este aspecto la regularización del instituto merece una
critica, el legislador pudo haber sido menos riguroso con el
cónyuge al que se le exige inocencia, si demostrada ésta
luego de un largo proceso, en realidad no le había sido
atribuido el hogar conyugal al inicio del juicio (Fanzolato,
Kemelmajer, Grosman, Vidal Taquín, Alvarez)
Algunos
autores sostienen que se debe otorgar la vivienda cuando el cónyuge
inocente fue excluido del hogar durante el proceso
injustamente. (Kemelmajer, Grosman)
En
el caso de que el bien sea de carácter ganancial, cabe
preguntarse si seria posible, pese a que la ley no lo haya
previsto en forma expresa, fijar un canon locativo y aun un
palazo para la ocupación en el primer supuesto de la norma,
es decir si el bien es ganancial. La doctrina mayoritaria se
inclina por la respuesta afirmativa, ya que otra solución
podría ser injusta. (Venini, Ferrer, Iván Rocca, Vidal Taquín).-
Y
en el caso de que el cónyuge inocente ocupe el bien propio
del otro cónyuge que era asiento del hogar conyugal, la
norma extiende la protección.
En
este caso impone al culpable o al sano, según el caso,
tolerar la ocupación del otro, pero fijando a su favor un
canon locatario que determinara el juez fijando dos parámetros
para su cuantificación, la situación patrimonial de los cónyuges
y el interés de la familia.
En
este supuesto la norma dispone que, además de fijar el
canon, el juez debe fijar un plazo de duración de esa locación,
así la llama, pero aclara que, a igual que la indivisión,
se puede poner fin a ella aun antes de que venza el fijado,
si las causas que motivaron la concesión de la protección
cesaron.
Es
entonces, que el inmueble propio del culpable de la separación
personal o divorcio o del que solicitó la separación en el
supuesto del art. 203 no es un bien en condominio con
exclusividad si no el de usar una cosa totalmente ajena. La
ley califica la relación como una locación, que es
absolutamente singular porque es obligatoria, no de fuente
contractual, a solicitud del interesado, con características
especificas, especialmente la no obligatoriedad de la fijación
de plazo y de renta y la determinación de esta que, en su
caso, debe ser judicialmente establecida conforme a la
situación económica de los cónyuges y al interés familiar
sin atender a otras pautas se toman en consideración
en la locación contractual. Dicho alquiler integra la
prestación alimentaria debida por el propietario.
No
todas las opiniones doctrinarias encuentran convincentes la
caracterización del derecho como locación sin más apoyo
que el texto dadas las diferentes anotadas y las
consecuencias posibles de la aplicación
supletoria del régimen de tal contrato. También se
rechaza que se constituya un comodato proponiéndose la
tipificación de un derecho estrictamente personal de
familia, especifico, semejante al derecho real de habitación,
de fuente judicial.
Nuestra
postura coincide con la que sostiene
que no se trata de una relación locativa, tal como
fue sostenido por la Sala A de la CNCiv. que resolvió el
7/4/00 en autos T,CR c/GNJ (LL T2001-2001-B p 419) "la
procedencia del reclamo es .. incontrovertible…"; tal
como lo ha entendido la jurisprudencia de nuestros
tribunales, en la inteligencia que el ejercicio de la
facultad que reconoce el art. 211 del Código Civil … no se
una concesión graciosa del órgano jurisdiccional.. sino que
se halla expresamente admitida por el derecho vigente…"
ello sin perjuicio de que "la relación jurídica
reconocida por el citado articulo
211 constituye una institución de derecho de familia
ajena al régimen especifico de las locaciones forzadas de
las leyes de emergencia locativa y el juzgador no se halla
obligado legalmente a fijar la renta sino que se trata de una
facultad judicial ejercitable con sustento en razones de
equidad mediante el previo análisis de la situación económica
de ambos cónyuges." Y en cuanto al momento a partir del
cual se devengan se sostuvo que debe ser retribuida desde que
es reclamada, puesto que con anterioridad ha medido
consentimiento.
Ha
nacido en nuestro derecho una forma de locación urbana…
que no se origina en un acuerdo de voluntades… sino que
resulta de la ley, con carácter imperativo, porque no puede
ser evitada por el cónyuge propietario de la unidad
habitacional (Iván Rocca, Locacion Familiar Imperativa LL
1/7/87 p.1, citado por Marta Stilerman-Silvia Sepliarsky
Sociedad conyugal Ed.
Jurídicas Cuyo, pag.156)
La
jurisprudencia ha sido se ha expedido en cuanto al carácter
excepcional de este supuesto. Así se ha dicho: "El
incidente basado en el art. 211 del C.C. implica la oposición
a la liquidación por parte del cónyuge que no dio causa al
divorcio" (CNCiv. Sala g- 3-7-92 J.A. 1994-I. síntesis).
"El
principio general en nuestro derecho es el de la división de
los bienes gananciales cuando se disuelve el matrimonio, y el
uso exclusivo de un bien destinado a partirse es excepcional,
y se da solo en protección de los menores o de los inocentes
del divorcio. (CCC. San Isidro. Sala I 27-8-99 LLBA 1999-1066
Rep. L.L.1999-1095 sum. 155)
Y
a modo ilustrativo, también podemos citar el Fallo Nº 102 Cám.
Civ. Y Com. de Junín, 27-5-97 E.d. fallo nº 48.241, en el
que el inmueble donde habitan la esposa divorciada y sus
cuatro hijos menores es el único inmueble ganancial y ésta
se opone a que sea liquidado. La doctrina del fallo indica:
1.- el derecho de habitación dispuesto en el art. 211
del c.c. puede cesar si desaparecen las causales de indivisión.
Dicho derecho no comporta una excepción
a la "partición" sino no "limitación temporal
en el ejercicio pleno del derecho de propiedad". Tiene por
finalidad la protección de los económicamente mas débiles.
2.- Se busca ampara la vivienda que fuera el hogar conyugal:
el bien jurídicamente protegido por la norma es el derecho
habitacional del cónyuge que lo ocupa. 3.- la legislación
incluye otras medidas protectoras del "hogar conyugal":
el bien de familia, la indivisión impuesta por el cónyuge
supérstite, la restricción del art. 1227 del c.c., el
derecho de habitación viudal. 4.- el art. 211 del C. impone
como uno de los recaudos para poder acogerse al beneficio que
se establece, el no haber sido causa de la separación. Esta
última circunstancia aquí no se da, puesto que el divorcio
ha tramitado por mutuo consentimiento d manera que no se
puede llegar a establecer las causas de la separación. Esa
circunstancia, por si sola, descarta la aplicación de dicha
norma que impone que en la existencia de un juicio
contradictorio no podrá ser dinamizada tal perspectiva por
el cónyuge culpable, ni por aquellos cuya separación
personal o divorcio se decreto sin la declaración de
culpabilidad. 5.- La exclusión de aplicabilidad del art. 211
no significa que carezca de protección el "hogar
conyugal" pues ella resulta del art. 1227 del c.c. 6.-
concretada la disolución de la sociedad conyugal el inmueble
propio o ganancial, donde habitan los hijos menores o
incapaces y que ha sido sede del hogar conyugal, no puede
venderse mediando oposición de uno de los cónyuges, salvo
que el juez lo autorizare si no estuviere comprometido el
interés familiar. 7.- Mediando divorcio por mutuo
consentimiento no concurren los supuestos del art. 211 c.c.
pero si debe respetarse el acuerdo fundamentado en el art.
1277 c.c.
Capítulo
V
SUPUESTO
DEL BIEN CONSTITUIDO COMO BIEN DE FAMILIA
La
protección del bien de familia tiene consagración
constitucional que se remonta al articulo 14 bis de la
Constitución Nacional, que entre las obligaciones del
estado, pone énfasis en la "defensa del bien de familia"
La ley 14.394 regula
también dicha institución.
Este
instituto tiende a la tutela del núcleo familiar, refiriéndose
la misma no solo a la posible acción de terceros al grupo
familiar, sino también a la de los propios integrantes, con
el propósito de salvaguardarlos de las consecuencias de su
negligencia o errores.
Guastavino
considera que la interpretación
del instituto no debe ser amplia ni restrictiva, sino justa.
Los límites de la inembargabilidad deben ser apreciados en
si mismos y en su relación con el resto de la institución.
No sería legítima una interpretación que aplicara por
analogía los efectos del bien de familia a propiedades
necesitadas de protección pero que no hubieran cumplido con
todos los recaudos legales, pero tampoco sería legítima una
hermenéutica que negara ciertos efectos propios del bien de
familia a los inmuebles que reúnan todas las exigencias
legales, por haber omitido la ley la consagración detallada
o expresa de esas consecuencias. (Guastavino, Derecho de
familia patrimonial, Bien de familia, tomo I,
Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 386). Es decir que debe
tenerse cuidado de no inferir una lesión a derechos
adquiridos por terceros so pretexto de amparar a la familia,
puesto que este instituto no puede convertirse en instrumento
para burlar legitimas expectativas de acreedores.-
La
ley 14.394 en su artículo 36 dispone que a los fines de esta
ley, se entiende por familia la constituida por el
propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o
hijos adoptivos, o en defecto de ellos, sus parientes
colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad
que convivieren con el constituyente.
Es
decir que la familia amparada no es la pequeña familia
constituida por padres e hijos menores, sino que se
incorporan otras personas que el legislador estimó justo
proteger. Tiene un profundo contenido social y encuentra su
esencia en la intangibilidad de la vivienda que sirve de
alojamiento o sustento del núcleo familiar.
La
familia extramatrimonial no encuentra amparo legal en esta
ley, pues aún siendo condóminos ambos concubinos, la
afectación no será posible porque los cotitulares no están
unidos por vínculo de parentesco. Esta es la interpretación
que siguió en forma mayoritaria la jurisprudencia,
sosteniendo que "es la familia matrimonial la que goza de
una defensa y régimen jurídico integral, específico y
excluyente respecto de toda otra forma de uniones familiares
fácticas… (ED 190-297)
Solo
los titulares de derechos reales sobre la cosa propia están
legitimados para solicitar la afectación. Quedan, entonces
comprendidos, el propietario, el titular de la propiedad
horizontal y los condóminos, conforme las condiciones
establecidas por artículo 43 de la ley citada.
Deben concurrir los siguientes requisitos respecto de
-la persona: ser persona física, capaz para disponer y tener
la propiedad actual del inmueble, y respecto del inmueble:
debe ser urbano o rural y el valor no puede exceder de las
necesidades de sustento y vivienda de la familia.
El
artículo 35 de la citada ley indica que la constitución del
bien de familia produce efecto a partir de su inscripción en
el registro inmobiliario correspondiente
y las causales de desafectacion están previstas en el
artículo 49, pudiendo las mismas ser voluntarias y
necesarias.-
Ahora
bien, ¿que ocurre en el caso de divorcio de los cónyuges?
Como
regla general la tutela del grupo familiar continúa aun
cuando estos se hubieren divorciado, puesto que el divorcio
en si mismo no constituye una causal de desafectacion del
bien de familia.
Es
mayoritaria la jurisprudencia en cuanto a que el divorcio en
si mismo no es causa de desafectacion del bien de familia; el
bien de familia no es particionable como el resto de los
bienes que componen el acervo de la sociedad conyugal y el
inmueble constituido como bien de familia en el que se
asentaba el hogar conyugal, no puede ser considerado hoy como
uno mas de los bienes que compone el acervo patrimonial,
puesto que la protección que tiene hoy la vivienda familiar
a través de ley y tratados que detallamos anteriormente no
admite esta simplificación.-
Una
vez dictada la sentencia de divorcio el destino del bien de
familia debe resolverse más por las reglas propias del régimen
del bien de familia, caracterizado por la indisponibilidad y
la indivisibilidad que por las reglas disolutorias de la
sociedad conyugal. Subsiste el beneficio de la
inembargabilidad y el régimen de indisponibilidad. Es decir
que el bien de familia no es partible en caso de divorcio
como el resto de los otros bienes que componen la sociedad
conyugal.
Frente
al divorcio, la doctrina ha propuesto diversas soluciones al
régimen de indivisión
para no violar el derecho de propiedad del cónyuge:
la desafectacion a instancia de ambos; la adjudicación del
bien de familia a la hijuela de socio de uno de los esposos,
prefiriendo el que ejerce la custodia de los otros
beneficiarios, compensando al otro cónyuge con otros bienes
y condominio de los esposos sobre el bien de familia por la
imposibilidad de integrar con otros gananciales la cuota de
no adjudicatario y compensación para el excluido en la forma
que mejor establezca el equilibrio patrimonial.
El
juez que entienda en el tramite de divorcio deberá también
resolver cual de los cónyuges tendrá derecho a permanecer
en el inmueble bien de familia, debiendo primar en la decisión
el interés familiar, la consideración de la inocencia o
culpabilidad y cual de ellos tiene la tenencia de los hijos
menores.
Durante
la tramitación del divorcio y siendo que la sociedad
conyugal no esta disuelta, no habrá modificación alguna
de conformidad a lo dispuesto por el articulo 1271 CC
y dictada la sentencia se operará la disolución con efecto
retroactivo a la notificación o a la presentación de la
demanda en forma conjunta y se producirá la liquidación
recibiendo cada cónyuge la parte que le corresponda.
El
problema que se plantea frente a la decisión que pudiera
tomar el juez interviniente en el juicio de divorcio en los términos
del 231 del CC, disponiendo por ejemplo la exclusión de uno
de los cónyuges del hogar. En este caso, que el excluido sea
el constituyente del bien de familia, en nada afecta esta
circunstancia, puesto que la obligación
de habitación que impone la ley 14.394 es disyuntiva,
bastando que lo habite la familia.
Y por lo demás durante el proceso de separación no
es decisivo el carácter de propio o ganancial del bien, pues
se tiende a proteger a la parte más débil y este artículo
no confiere a ninguno de los cónyuges el privilegio para
permanecer en el hogar conyugal.
Si
durante la tramitación del juicio uno de los cónyuges
pretendiera la desafectacion y el otro se opusiera, debería
probarse que el interés familiar no está comprometido y que
dicha oposición es arbitraria y por otro lado para el
supuesto que uno de los cónyuges pretendiera la afectación
del inmueble a bien de familia, solo podría
hacerlo con la conformidad del otro.-
Ahora
bien, cuando ya ha recaído la sentencia de divorcio, la
disolución de la sociedad conyugal, crea un condominio entre
éstos sobre los bienes gananciales.
Al
haber cesado la cohabitación debe
decidirse quien continúa viviendo en el inmueble
afectado como bien de familia.
A
falta de acuerdo entre los esposos, toca al juez decidir,
para lo cual tomará en cuenta quien de ellos ejerce la
tenencia de los hijos menores. Si existen beneficiarios de
ambos, la opción será a favor de constituyente. Si aquellos
son comunes, habrá de acudirse a otras pautas como la
inocencia en el divorcio o la mayor necesidad habitacional (Méndez
Costa, Divorcio y bien de familia ganancial LL 1986-A-494).
Cuando
ambos son culpables se concederá tal derecho al que ejerce
la tenencia de los hijos, pero si no los tienen y ambos
cuentan con recursos suficientes no hay razón para aceptar
la oposición al pedido de desafectacion. Igual solución
cabe en el caso que ninguno de los cónyuges habite el
inmueble, corresponde su desafectacion, puesto que de otro
modo y al no existir las razones en que se sustentaba, se
desnaturalizaría su finalidad.
La
protección del artículo 211, como ya se dijo
precedentemente, tiene como requisito de aplicación la falta
de posibilidades de proveer de otra forma a la vivienda del cónyuge
y esta protección que significaría oponerse a la liquidación
del inmueble si es ganancial o a la libre disposición del
titular – si es propio de éste , requiere que el que
invoca en su favor no haya dado causa al divorcio y que
simultáneamente a la liquidación del inmueble ganancial
o la desocupación del inmueble propio del otro cónyuge
le causen grave perjuicio. Se trata de una previsión de
orden asistencial… que … no se aplicará cuando la
sociedad conyugal cuenta con bienes suficientes para
garantizar una partición que atribuya valores que permitan
resolver el requerimiento de la vivienda (así lo entendió
la Sala E de la CNCIv. en autos BRVF de BO del 29/03/89 -JA
1990-1- p. 471).
Si
el inmueble sobre el cual se constituyó el bien de familia
es de naturaleza ganancial, no puede reclamarse su partición,
sin perjuicio de reconocer al cónyuge excluido en el goce,
si procede de acuerdo al sistema de recompensas, una
indemnización por la privación.
Pero también se ha resuelto que resulta improcedente
su división cuando esta ocupado por el cónyuge que se
encuentra en precaria situación económica pues se configura
los recaudos exigidos por el articulo 211 del Código Civil
(LLBA 2001-414)
Se
rechazó la acción de división de condominio impetrada
respecto de un inmueble inscripto como bien de familia, que
había sido otorgada en condominio a los ex cónyuges a raíz
de la división de la sociedad conyugal pues, la adjudicación
en condominio no implica, per se, renuncia tacita al régimen
de bien de familia, ni pedido de desafectacion, sin oque deja
subsistente la afectación del inmueble al citado régimen.
La naturaleza administrativa de la desafectación
impide considerarlo implícito en la petición de división
de condominio (LL Gran Cuyo sep. 2006, Suprema Corte de
Justicia de Mendoza).
Cuando
cesa la cohabitación y a falta de acuerdo de los cónyuges
es el juez del divorcio el que decidirá quien viva en el
hogar conyugal para lo cual tomará en cuenta quien ejerce la
tenencia de los hijos menores de edad, con independencia de
la culpabilidad o inocencia.
La
situación más difícil se crea en el caso en el que el
inmueble sobre el que se asienta el hogar conyugal sea propio
del cónyuge culpable del divorcio. Guastavino, dice, que si
el matrimonio no cuenta con otros inmuebles aptos para la
residencia de los hijos y del cónyuge inocente, y sobre todo
si a éste se le confiere la tenencia de la descendencia, el
cónyuge culpable debe soportar que el bien de familia siga
afectado a la satisfacción de la necesidad de albergue de la
familia, debiendo ser excluido de la finca en caso necesario.
Cuando no existen hijos del matrimonio, igualmente subsiste
la afectación del bien de familia, pues nuestra ley no
considera el divorcio como causal autónoma de caducidad.
(Guastavino. El bien de familia… cit. t.II pag. 371)
El
articulo 211 del Código Civil da una interpretación
comprensiva de este supuesto, indica que el inmueble bien de
familia seria objeto de la locación allí dispuesta con sus
características facultativas de fijación dé termino o
alquiler sin afectar los restantes efectos normales de la
constitución y el derecho acordado cesará en los casos del
articulo 210 CC.
Recordemos
que la sentencia de divorcio dispone la disolución de la
sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de
notificación de demanda o presentación conjunta, por lo que
si el inmueble es ganancial requerirá de la conformidad del
otro cónyuge por aplicación del artículo 49 inc. c de la
ley 14394 y si es propio, también ocurre lo mismo pero a
condición de que haya sido la sede del hogar conyugal y
existan hijos menores de edad.-
Es
entonces que el inmueble sea propio o ganancial, si no existe
acuerdo de las partes, decidirá el juez y la desafectación
prosperará si se demuestra que después del divorcio el
inmueble excede las necesidades del grupo o ya no hace al
interés familiar su subsistencia.
Capítulo
VI
SUPUESTO
DE INDIVISIONES HEREDITARIAS
La
ley 14.394 emplea una formula distinta para caracterizar el
inmueble sobre el cual el supérstite puede imponer la
indivisión: además de haber constituido la residencia
habitual de los esposos debe tratarse de una casa habitación
construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal.
La
citada ley en sus artículos 51 a 56, establece supuestos de
indivisiones hereditarias.
Podemos
hablar de indivisiones que recaen sobre la universalidad jurídica
herencia, como la de los
bienes hereditarios (art. 51) Y la parcial o total de los
mismos acordados por los herederos (art. 52), o referimos a
los condominios con indivisión forzosa temporaria por causa
de muerte, como son: el impuesto por el causante (art. 51),
el de la unidad económica y el de la casa habitación
residencia conyugal, impuestos por el cónyuge sobreviviente
(art. 53).
a)
Indivisiones
impuestas por el causante. Gananciales de titularidad del
causante: en lo
referente a las
indivisiones impuestas por el causante, la doctrina es
diversa por su parte Guaglianone sostiene que se refiere
tanto a si el inmueble es ganancial o bien propio del
difunto. Belluscio participa de la opinión favorable a la
indivisión impuesta de gananciales. Guastavino, por el
contrario, estima que las indivisiones previstas en los artículos
51 y 52 de la ley 14.394 recaen exclusivamente sobre bienes
propios. La interpretación literal del artículo 51
pareciera excluir a los bienes gananciales de titularidad del
causante, de su facultad de imponer la indivisión. El artículo
se refiere a "bienes hereditarios" y a
"herederos", y los gananciales que corresponden al
supérstite en la división de la sociedad conyugal no son
bienes hereditarios, y el cónyuge no es heredero con
respecto a ellos. En consecuencia, el testador sólo puede
imponer la indivisión sobre sus bienes propios, es decir,
una indivisión parcial de la herencia.
Gananciales
de titularidad del cónyuge supérstite: el
causante sólo puede disponer la indivisión de los
gananciales de su titularidad (art. 3753).
Indivisión
de bienes gananciales impuesta por ambos cónyuges: no
puede ser impuesta conjuntamente por los esposos dada la
prohibición del testamento conjunto (art. 3618).
Ex
gananciales y gananciales anómalos: son bienes
personales del causante y, por lo tanto, cabe imponer su
indivisión.
b)
Indivisión
hereditaria acordada por los herederos: cabe
preguntarse si el cónyuge heredero es hábil para
intervenir en el acuerdo en cuanto propietario de los bienes
ex gananciales que le correspondieron en la partición de la
sociedad conyugal con el difunto disuelta por su muerte (los
únicos que recibe si no existen bienes propios en el acervo
y concurre con descendientes del causante).
Esta
hipótesis no la prevé la ley y si bien el cónyuge no
encuentra ubicación en el texto del artículo 52, puede
pactar la indivisión con los herederos con respecto a la
porción de gananciales que es suya por causa de asociación
(remisión a los arts. 1313 y
2698).
c)
Indivisiones
impuestas por el cónyuge supérstite: el
derecho atribuido al cónyuge por el artículo 53 configura
un derecho que adquiere originariamente al fallecimiento del
consorte y por su causa, pero siempre que pueda invocar el
carácter de socio o el de heredero o ambos a la vez.
La
porción del cónyuge supérstite es igual a su mitad de
socio y a su cuota hereditaria, si existe.
-
Indivisión de
unidad económica: la doctrina mayoritaria
estima que el artículo 53 incluye solamente bienes
gananciales que deben ser de titularidad del supérstite o,
en caso contrario, que el aporte de éste debe haber sido
efectivo. Pero el cónyuge supérstite no puede pretender la
indivisión de los ex gananciales adjudicados a su cónyuge
en la partición ya concluida a su muerte, pues eran
personales del causante, aunque sí la de los gananciales anómalos
de aquél, que no contribuyó a formar. El artículo 53
comprende a los gananciales de titularidad conjunta.
-
Indivisión de
la vivienda común: se refiere al inmueble: a)
ganancial de titularidad
del causante; b) ganancial de titularidad del supérstite; c)
ganancial de titularidad conjunta; d) bien propio del
causante por haberse edificado con fondos gananciales sobre
inmueble propio suyo (art. 1266). (Código civil Comentado
Derecho de Familia patrimonial. Maria Josefa Méndez Costa.
Edit. Rubinzal Culzoni. Pag. 315/317).-
Capítulo
VII
SUPUESTO
DEL DERECHO REAL DEL CONYUGE SUPERSTITE
El
fundamento de esta medida
tiende a imposibilitar que el cónyuge supérstite pueda
verse obligado a abandonar el inmueble que ha sido asiento de
la sociedad conyugal una vez extinto su cónyuge.-
La
salvaguardia de la familia como elemento básico a la
hora de la desaparición de uno de los cónyuges es basamento
jurídico suficiente como para exigir el cumplimiento
de la norma que prevé el derecho de habitación viudal.-
El
artículo 3573 bis del Código Civil consagra el mencionado
derecho de habitación siendo caracterizado por importante
doctrina como officio
pietatis (Zannoni) haciéndose eco del derecho
romano configurando ella la legitima hereditaria.-
Siguiendo
la posición de Barbero, se sostiene que sobre el
inmueble que viven los esposos se tiene un derecho al ius
utendi y es eso lo que pasa a la supérstite ni más
ni menos reconociendo en otro el ius fruedi y el ius
abutendi.-
Es
ese derecho y por imposición de las normas de orden público
del derecho sucesorio, se integrará a la masa hereditaria
del extinto a la hora de repartir a sus legítimos la parte
alícuota que le corresponde a cada uno, incluyéndola al supérstite
teniendo en cuenta que el cónyuge no es heredero pero goza
del beneficio que le confiere el art.3573 bis del C.C.-
Ahora,
y siguiendo a Borda que lo considera como un derecho jure
propio, -al derecho de habitación viudal- ya que la viuda lo
adquiere por ese solo vinculo no haría necesario hacer
valer su derecho en juicio, pero procesalmente y ante el
avance de algunos herederos que pueden creerse con
derecho sobre el inmueble aparece aquella, con la intención
que el derecho de usufructuo que tenia el causante pase a
ella con las mismas características y alcances de los que
poseía el titular en mérito a la propuesta de reforma del
articulo ut-supra.-
La
inclusión de la propuesta en los alcances del artículo
3279 es concluyente a la hora de la preservación de los
derechos del supérstite sobre la habitación que le confiere
el derecho por ser el continuador de la familia y pasar a ser
su sustento material y espiritual sin merituar cuales
fueron los motivos por los cuales se llego a esa situación,
que pueden ser diversos por cierto. La presente no es óbice
a que éste concurra en la parte que le corresponda por
su calidad como tal y retire y/o herede de la sucesión de su
cónyuge otros bienes que integren el patrimonio
del de cuius.-
Frente
a los acreedores y/o interesados del inmueble, ¿cual sería
la acción procedimental para el abandono de aquella? la
acción de desalojo o alguna de las acciones
reales tendiente al recupero del inmueble?
Como
ya se dijera es el artículo 3573 bis de nuestro Código
Civil que prevee el derecho habitacional del cónyuge viudo
sobre el inmueble propio del fallecido, al establecer que "
Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble
habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera
constituido el hogar conyugal, cuya estimación no
sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas
para ser declarado bien de familia, y concurrieren otras
personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge
supérstite tendrá derecho real de habitación en forma
vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge
supérstite contrajere nuevas nupcias".
Del
texto de dicha norma legal siguiendo a la doctrinaria
Graciela Medina, se
arriba a las siguientes consideraciones, a saber:
En
primer término será requisito sine quanom para el cabal
cumplimiento a la norma citada que, el acervo hereditario
este integrado por un solo inmueble habitable.
Para
que el derecho real de habitación sea procedente el causante
debe haber dejado un solo inmueble habitable, sin que importe
que existan otros bienes cuando estos fueren insuficientes
para cubrir las necesidades habitacionales. (CNCiv.,
sala a, 31-10-78, RED XIII-904, SUM 73).
El
inmueble puede ser propio o ganancial, ya
sea que la
titularidad del inmueble pertenezca al cónyuge
sobreviviente o al causante, pues de todas maneras está
destinado a ser partido en la sucesión.
El
problema se presenta si el inmueble es de copropiedad del cónyuge
y de terceros, la
jurisprudencia en forma unánime ha entendido que este
derecho real es inoponible a los terceros extraños a la
relación sucesoria, que de otro modo verían disminuido sin
fundamento alguno su derecho de propiedad. (C 1ª B.Blanca
10-2-76, JA 1976-111-93; NCiv Sala C 27-6-78 REP ED XII -846,
sum 78; Sala C 19-6-80, ED 90-323; Sala F 5-1275, JA
1976-111-271; id 2-7-76 LL 1976-C-411; SCBA 9-6-81, JA
1982-1-31.190; CN Civ sala E, ED 83-280).
Una
circunstancia no contemplada en la norma es que el viudo
tenga un bien inmueble propio apto para habitar, que no
integre el acervo hereditario. En este supuesto no existe
fundamento para otorgar el derecho real de habitación al cónyuge
supérstite, por eso no corresponde acordarlo. (Así
lo recomendaron la IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho).
Es
indispensable como otro requisito que, el inmueble haya radicado el hogar conyugal y que el valor del bien inmueble
no sobrepase o exceda el que autoriza a constituirlo como
bien de familia.
Al
respecto en Cámara Nacional Civil, Sala A en fecha 31/10/78
–REP ED XIII-904-SUM 77; se ha resuelto que" el valor
que es necesario tener en cuenta para saber si el asignado a
la finca a los fines del artículo 3573 bis del Código Civil
supera el establecido por la autoridad pertinente para
constituirla en bien de familia es el valor fiscal y no el
real".(CNCiv,
Sala A 31-10-78 REP ED X11I-904-sum 77.)
Deberá
tratarse además de sucesiones abiertas a partir de la
entrada en vigencia del art. 3573 bis.
La
Cámara Civil en pleno de la Capital Federal ha
resuelto" El derecho real de habitación consagrado por
el arto 3573 bis, no es reconocido al cónyuge supérstite
cuando el causante falleció con anterioridad a la sanción
de la ley 20798" (CNCiv
en pleno 15-8-79, ED 84-504; en contra HERMIDA , Darío
"El artículo 3573 bis del Código Civil es aplicable en
los casos en que la muerte del causante se produjo antes de
la promulgación de la ley 20798" LL 1978-A-503)
Y
asimismo será necesario que el cónyuge concurra con otros
herederos o legatarios.
En
cuanto a los efectos del
derecho que se menciona, se pueden señalar los siguientes:
a-
Derecho de habitación: da derecho de habitación al cónyuge
supérstite conjuntamente con su familia (art2953 y 2963).
b-
Oponibilidad a los acreedores: este derecho es oponible a los
acreedores de los herederos y no es oponible a los acreedores
de la sucesión ya que
si el causante hubiera querido excluirlo de la prenda común
de los acreedores lo hubiera constituido en bien de familia.
c-
Paga impuestos: el beneficiario debe pagar los impuestos
comunes que gravan al inmueble no así los gastos
extraordinarios. Por lo también están a cargo del habitador
los que graven el uso, tal como gas, luz, teléfono, expensas
comunes, así como los ordinarios normales que graven la
cosa, como por ejemplo la contribución territorial,
alumbrado obras sanitarias etc.". Distinto es el caso de
las expensas extraordinarias en las cuales el habitador debe
contribuir a su pago con los propietarios en la proporción
establecida por el artículo 2897 del Código Civil. (Borda
Guillermo "El Derecho de habitación del Cónyuge supérstite"
ED 57-755; Penna, Marcela y Barberi, Patricia" Acerca
del Derecho de habitación del cónyuge supérstite" LL
1988-E-441).
Respecto
del momento
hasta cuando se puede hacer valer este derecho, lo es hasta el
momento de la partición, no obstante la inscripción de la
declaratoria de heredero, ya que ésta no pone fin a la
comunidad hereditaria.
En
este sentido se ha resuelto que "la posibilidad de
invocar el artículo 3573
bis del Código Civil se extiende hasta que el peticionante
de expresa conformidad a la partición en pleno dominio del
bien aunque la declaratoria de herederos o del tes1amento se
halle inscripta, porque la inscripción no significa
adjudicación en condominio del inmueble sino exteriorización
de la indivisión hereditaria o post-comunitaria entre el cónyuge
y los
herederos del difunto" (CNCiv
Sala A, Marzo 31-987, LL 1987-E-427).
El
derecho real de habitación se extingue por:
a)
Resolución de los derechos del causante (artículo 2918)
b)
Muerte del habitador.
c)
Consolidación (artículo 2928)
d)
Pérdida o destrucción total de la cosa (artículo 2934)
e
)Prescripción ( artículo 2942 del Código Civil)
f)
Por vivir en concubinato.
g)
Por no habitarlo por el término de diez años. En este tema
doctrina y jurisprudencia
concuerdan en que el derecho se extinguiría si el viudo
fuera intimado a habitarlo en un lapso razonable y
no lo hiciera.
Así
se ha resuelto que" La circunstancia de que el cónyuge
supérstite beneficiado con el derecho real de habitación,
consagrado por el arto 3573 bis del Código Civil, haya
dejado de vivir en el único inmueble relicto, no implica el
cese de dicho derecho, porque su no ejercicio recién provoca
su pérdida al cabo de diez años (artículos 2924 y
2969 C.C) pudiéndose perder antes de ese lapso por renuncia
de la habitadora o por intimación a reintegrarse al hogar en
un plazo determinado y bajo apercibimiento de pérdida del
derecho. (CNCiv,
Sala D, Septiembre 3-987, LL 1988-E-441)
h)
Por renuncia.
La
renuncia puede ser expresa o tácita. Se ha entendido que
media renuncia tácita cuando se ha consentido la ven1a del
inmueble. En esta hipótesis doctrina y jurisprudencia
siempre han entendido que cesa el derecho real de habitación
del cónyuge supérstite ya sea
con fundamento en la renuncia tácita, o en la teoría de los
propios actos (CNCiv.
Sala F , Junio 3-982 LL 1983-A-65) o considerándolo
un supuesto de caducidad. (Vidal
TAQUINI, caducidad del derecho real de habitación por sus
actos propios " LL 1983-A-63)
En
el caso de divorcio, cabe considerar que el derecho
habitacional del cónyuge supérstite fue incorporado con
anterioridad a la vigencia del divorcio vincular y no fue
modificado por la ley 23515, por ello debe armonizarse este
derecho con el régimen del divorcio vincular.
Antes
de la vigencia de la ley 23515, la mayoría de la doctrina
nacional se inclinaba por negar este derecho cuando mediaba pérdida
de la vocación hereditaria conyugal, y coincidían en otorgárselo
a la cónyuge inocente del divorcio o de la separación
personal, la cual, por otra parte mantenía derechos
sucesorios. (BARBERO
, Ornar U. " El derecho de habitación viudal" Bs.
As.1979, N 20; MARIANI de VIDAL Marina" Ley 20978:
Derecho real de habitación del cónyuge sobreviviente"
LL 1976-C-498; MOLINARIO Alberto " Estudio del artículo
3573 bis del Código Civil" LL 1975-B-1040)
Tras
la reforma introducida por la ley 23515, puede ocurrir que a
pesar del divorcio, la cónyuge inocente continúe habitando
en el que fue el hogar conyugal, ya sea por aplicación del
artículo 1277 del Cód. Civil o por el artículo 211. No
obstante su inocencia, el divorcio vincular le acarrea la pérdida
de la vocación hereditaria conyugal y
también el derecho a seguir habitando el que fuere el
hogar conyugal.
En
efecto después del divorcio, no se puede seguir hablando de
"sede del hogar conyugal" ni de "cónyuge supérstite"
ni concurrencia con otras personas con vocación a la
herencia porque el divorciado no concurre a la herencia. En
definitiva no se dan ninguno de los presupuestos de aplicación
de la norma, por lo cual el divorciado carece de derecho
habitacional. (Medina
Graciela, Pérez Lasala, José Luis "Acciones Judiciales en
el derecho sucesorio" p. 365).-
CONCLUSIONES
La
expectativa al comenzar este trabajo fue analizar la
particular situación jurídica a la que se ve sometida el
bien propio sede del hogar conyugal en el marco de la
liquidación y disolución de la sociedad conyugal, ante
diversos supuestos.-
Partimos
de la idea de que la familia es la más universal de las
instituciones que encontramos en las sociedades, aún cuando
varíe su forma de acuerdo a las diversas culturas y al
transcurso del tiempo, advirtiendo que los principios de la
solidaridad familiar, el interes familiar y la protección de
la vivienda, impiden que el cambio de la situación conyugal
afecte al hogar conyugal, con independencia de su carácter
de ganancial o propio.-
El
acento puesto en la individualidad de cada uno de los
miembros de la familia, llamado proceso de individuación, ha
producido un desplazamiento de su asistencia en terceros,
pero queda un espacio en que la imperatividad de las normas
jurídicas está destinada a satisfacer el interés general.
Ello nos evidencia la limitación natural que encuentra la
voluntad particular y su corolario, el interés individual,
supeditado en medida cada vez mas advertible, al interés
general. Así,
son innumerables los supuestos de la restricción normativa a
la voluntad individual, baste a modo de ejemplo, destacar las
previsiones analizadas en el presente trabajo.
La
protección constitucional a la vivienda familiar, supera en
contenido al bien de familia y al acceso a la vivienda digna
y es a partir de la declaracion en la Constitución
Nacional y Tratados Internacionales del principio de
igualdad sin discriminación alguna, que se ha marcado un
nuevo ciclo en las relaciones familiares y conyugales, a
partir de lo cual se comienza a hablar de constitucionalismo
social.
Al
analizar estos supuestos que nuestra legislación prevee como
de orden publico se evidencia el interés que el Estado tiene
en la protección de la familia. Confía esa misión a los cónyuges,
pero cuando ese
proceder no se ajusta a derecho, retoma para sí esa defensa
y la pone en manos del juez que debe considerar y en su caso
suplir la negativa del otro a prestar su asentimiento para la
disposición del bien sede del hogar conyugal, pero no, con
una atribución
ilimitada, sino que le señala los criterios que debe tener
en cuenta: que el interés familiar no se vea comprometido y
que el bien sea prescindible.
Así,
vemos que nos encontramos en presencia de un proceso de
democratización de las relaciones conyugales en la cual se
deja en el olvido la individuación absolutista que cede ante
una estructura familiar cuyo fundamento primigenio es la
solidaridad familiar.
La
normativa analizada constituye una de las más claras
expresiones de la solidaridad familiar, que el derecho exigirá
convirtiendo en obligación legal cuando esta no se satisface
en forma espontánea por los miembros de la familia.-
Reconociendo,
entonces que la familia está en crisis, la legislación a
través de estos supuestos analizados, trata de evitar que se
quebrante la idea de cohesión de grupo familiar, logrando de
esta manera acercarse a una red solidaria que reaccione ante
los peligros de la desintegración familiar y vele por el
cabal cumplimiento de las responsabilidades que han de
exigirse al grupo familiar.-
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en pleno 15-8-79, ED 84-504; en contra HERMIDA , Darío
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los casos en que la muerte del causante se produjo antes
de la promulgación de la ley 20798" LL 1978-A-503.
Abogada, pro secretaria de la Mesa de admision
de los Juzgados de Familia de Neuquén.
Abogada, secretaria a cargo del Juzgado de
Familia Nº 4 de Neuquén, Capital
|
