MATRIMONIO. PERSONAS DEL MISMO SEXO. SUSPENSION DE LA CELEBRACION DE MATRIMONIO. Impedimentos legales. Defensa de la institución que afecta el interés general y al orden público. LEGITIMACION. Pactos y declaraciones internacionales con jerarquía constitucional. MEDIDA CAUTELAR. Procedencia. PLANTEO DE NULIDAD DEL AMPARO tramitado en sede Contenciosa Administrativa y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del Código Civil. Fuero incompetente y sin el debido contralor y defensa del Estado a través de sus representantes
"L., S. M. y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario" – JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Nº 85 – 30/11/2009 (Sentencia no firme)
"En la especie se plantea la nulidad del pronunciamiento del amparo tramitado en sede Contenciosa Administrativa y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires que se califica como cosa juzgada "írrita" proceso que consiste en una acción autónoma declarativa invalidatoria de ese fallo."
"Se me atribuye competencia para intervenir en esta causa en razón de que este Juzgado entiende exclusivamente en materia de familia y en consecuencia en lo atinente al matrimonio civil reglado por el Código Civil."
"Argumentan los actores que se habrían violado derechos sustanciales en la sentencia que se dice ilícita - al afectar según ellos una institución jurídica como es el matrimonio - dictada en un fuero incompetente y sin el debido contralor y defensa del Estado a través de sus representantes. En sustento de la legitimación para peticionar como lo hacen invocan los arts., 14, 43 y ccs., de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados por el art. 75 inc. 22 de la C. N. en los que se considera a la familia elemento natural y fundamental de la sociedad con derecho a la protección de la sociedad y del Estado, como también el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello y el acceso a la justicia."
"Tratándose los actores, de ciudadanos a quienes se les reconoce el derecho fundamental de peticionar ante las autoridades, en el caso, se intenta la defensa de una institución que afecta el interés general y al orden público como lo es el matrimonio, célula del Estado concluyo que, en base a la legislación positiva nacional e internacional corresponde admitir su legitimación para accionar."
"El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su articulado sienta el principio de que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado y se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con su libre y pleno consentimiento. De allí que cualquier integrante de la sociedad está legitimado para actuar en defensa de estos derechos garantizados por los tratados internacionales de Derechos Humanos incorporados a la Constitución Nacional (art., 75 inc. 22)."
El peligro en la demora está dado por la urgencia que el caso conlleva. Acerca de la verosimilitud del derecho cabe señalar que ha quedado acreditado, que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al contestar la demanda en el Juzgado N°15 Contencioso Administrativo y Tributario en el Expte 34.292/09, a fs, 31/43vta, ha reconocido que carece de funciones judiciales para declarar la inconstitucionalidad de ambos artículos (172 y 188 del Código Civil) y que tampoco puede decidir sobre materias que atento lo prescripto por el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional son de competencia exclusiva del Estado Nacional. Agrega que si el Gobierno de la Ciudad, a través del respectivo organismo administrativo hubiera otorgado el turno solicitado, la falta de uno de los elementos formales- la diversidad de sexos- habría concluido en la inexistencia del matrimonio. Sostiene además que la acción de amparo interpuesta procura utilizar al Poder Judicial para interferir en las potestades conferidas al Congreso Nacional y que la decisión de modificar el Código Civil, es privativa y exclusiva del Poder Legislativo."
"Habiendo tenido a la vista el dictamen de la Señora Fiscal del Fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad, Dra María del Carmen Giocco del 28 de octubre de 2009, surge claro por las razones que allí se explican que el planteo de inconstitucionalidad incoado por los actores debería ser rechazado. Ella sostuvo asimismo que la negativa a otorgar un turno para contraer matrimonio importa una aplicación de la normativa Civil vigente y la califica de "razonable" y cuestiona también la vía elegida. Ante ello, es mi convicción de que la verosimilitud del derecho, se encuentra "prima facie", acreditada.”
“La decisón que adopte, no ha de ser interpretada como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto, ni discriminación alguna hacia la cohabitación estable de personas homosexuales, que pertenece a la esfera de la intimidad de cada uno que resguarda el artículo 19 de la Constitución Nacional y a quienes la legislación porteña les confiere la opción de celebrar la Unión Civil.”
“Ante ello, con el carácter de medida cautelar innovativa y lo dispuesto por el art. 232 y ccs. del Código Procesal y oída la Sra. Fiscal, RESUELVO: Suspender en forma provisoria la celebración del acto programado por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas para el día martes primero de diciembre de 2009 a las 14 hs. en la sede de Coronel Díaz y Berutti, en relación a los señores A. F. y J. M. D. B. hasta tanto recaiga pronunciamiento firme en los presentes.”
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