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El
presente trabajo tiene por objeto analizar el funcionamiento de la ley 24.417
sobre violencia familiar, a ocho años de su creación, acotando el análisis a
los casos de violencia en la pareja y en relación con la exclusión del hogar
conyugal del agresor como medida cautelar, no así con los menores, que merecen
un estudio por separado.
En
un tema tan delicado y trascendente como éste, debemos previamente intentar
formular algunas aclaraciones sobre la violencia en sí misma.
Mucho
se ha escrito sobre la violencia en el ser humano y muchos son los intentos que
se han hecho para erradicarla, con la colaboración de diversas profesiones,
legislando sobre el tema, realizando convenciones, acuerdos internacionales, etcétera.
Ahora
bien, la violencia es parte del ser humano, e inherente a su condición, tal
como lo es su antónimo, el amor; es por ello que creo que intentar erradicar la
violencia, como si fuese un cáncer que se pudiese extirpar, no es más que una
utopía, un deseo. Deseo que paradójicamente produce un efecto adverso,
siguiendo a E. Cárdenas, "alimenta la espiral de la violencia". Todas
las experiencias pacificadoras nos demuestran que la pretensión de erradicar la
violencia genera sólo más violencia.
Lo
que sí podemos hacer es "gestionar" la violencia, superarla,
encauzarla, neutralizarla. Yendo al ámbito que nos ocupa, podemos intentar como
operadores de una problemática familiar, ya sea en el lugar de jueces,
abogados, psicólogos, asistentes sociales, que las personas cambien la
estructura familiar, que cambien el círculo vicioso de la violencia
intrafamiliar, que los va ha mantener rehenes de su propia hostilidad u odio,
por un círculo virtuoso donde todos los miembros de esa familia se hagan
respetar y sean valorados por los otros integrantes.
Para
lograr este propósito, debemos trabajar con los propios recursos de aquellos
que nos vienen a consultar o recurren a los servicios prestados por el Estado,
pero muchas veces para empezar a trabajar con estos recursos debemos tomar mano
de las herramientas legales coercitivas, a fin de hacer que cese la situación
de riesgo imperante.
Hacia
finales de la década del ochenta, se comienza a tomar conciencia en nuestro país
de esta problemática, comenzándose a elaborar diversos proyectos que
contemplaban esta situación. Con el aporte dado por la legislación extranjera
y las Convenciones Internacionales ( Declaración Universal de los Derechos
Humanos , Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer,
Convención para prevenir y erradicar la Violencia contra la Mujer de Belém Do
Pará, y el aporte realizado por los magistrados de acuerdo a la experiencia de
sus propios juzgados, se sanciona en diciembre de 1994 la Ley sobre Violencia
Familiar.
Al
tiempo que fue y es una herramienta muy útil para poder gestionar situaciones
de violencia intra familiar, la sanción de la misma trajo disparidad de
criterios sobre la forma de aplicación de la misma por los distintos juzgados y
aun hoy esas diferencias persisten.
De
un trabajo de campo realizado con la colaboración de algunos juzgados de
familia, y del que será fruto otro artículo, he llegado a la conclusión de
que no hay un criterio uniforme en el procedimiento a aplicar cuando se realiza
una denuncia de violencia familiar. Las mayores diferencias las observé con
respecto al momento en que ordenan la exclusión del hogar conyugal: mientras
que algunas lo hacen inaudita parte y previo a todo, con la sola
presentación de la denuncia y luego de que la asistente social del juzgado la
entreviste, en el otro extremo proceden a tener la entrevista con la asistente
social, pedir un informe socioambiental, notificar al supuesto agresor de la
celebración de una audiencia y, en dicha audiencia, invitar, si el caso lo
amerita, al demandado a retirarse del hogar. En el medio se encuentran otras
variantes.
Estas
dificultades de implementación de la ley son las que van ha ser objeto del
presente trabajo.
La
ley 24.417 de protección contra la violencia familiar establece que toda
persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno
de los miembros del grupo familiar, puede denunciar esos hechos, ya sea en forma
verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar
las medidas cautelares conexas conforme el art. 1 de la citada ley.
Para
que las medidas cautelares puedan prosperar, son requisitos ciertos presupuestos
intrínsecos: legitimación y habilitación; y extrínsecos: daño, vínculo,
competencia y diagnóstico social. Aquellas que hacen a toda medida cautelar
como son "el peligro en la demora" y "la verosimilitud del
derecho", pero no con la estrictez y el rigorismo que se requiere para
cualquier medida cautelar, ya que no son medidas cautelares en sentido estricto,
tienen o deberían tener dentro del Derecho Procesal de Familia una consideración
distinta.
De
acuerdo con el art. 3, el magistrado interviniente requerirá la realización de
diversas pericias. Si bien el texto legal es confuso, puede entenderse, teniendo
en cuenta los antecedentes de la ley, que el juez debe ordenar: a) un examen médico
a fin de establecer la verosimilitud del hecho denunciado y los daños físicos
y/o psíquicos sufridos por la víctima; b) un informe ambiental y social; y c)
un diagnóstico de la interacción familiar.
El
juez puede adoptar medidas cautelares (art. 4), como excluir de la vivienda
familiar al autor del abuso por el tiempo que juzgue necesario, tanto si es el cónyuge
como el concubino. Igualmente, está autorizado a dictar una orden que prohíba
al agresor acercarse al domicilio, lugares de trabajo o estudio de la persona
afectada. Si quien ha sido objeto de malos tratos tuvo que dejar su hogar, el
juez puede ordenar su reintegro a dicha vivienda, excluyendo de la misma al
agresor. Finalmente, en el mismo proceso, el magistrado tiene la potestad de
fijar alimentos provisorios, acordar la tenencia de los hijos y establecer un régimen
de comunicación con los mismos (art. 4).
Es
importante que un mismo juez tenga la facultad de resolver estos problemas,
porque investigaciones realizadas han puesto de manifiesto que muchas veces la
mujer soporta el maltrato por falta de recursos o por temor a perder la guarda
de sus hijos.
Como
vemos, esta nueva ley protege con mayor firmeza a la víctima de violencia,
poniendo en sus manos remedios mucho más expeditivos que los existentes hasta
el momento. "Creemos que la ley sancionada es positiva en cuanto abre un
nuevo espacio de denuncia, ensancha las normas protectoras y posibilita la
asistencia del autor o el grupo familiar a programas terapéuticos o educativos.
Empero, la ley omite normas de procedimiento que los jueces deberán suplir
mediante la aplicación de las normas adjetivas ordinarias adaptadas a esta
particular situación. Igualmente, a diferencia de los proyectos precedentes, no
se disponen sanciones específicas cuando las personas involucradas desobedecen
las medidas protectoras, se resisten a los tratamientos, los interrumpen o
durante su aplicación vuelven a cometer hechos de violencia. Es decir, si el
autor del abuso obstruye el camino terapéutico, termina la acción del tribunal
y la impunidad se reinstala" (Grosman, C. y Martínez Alcorta).
Esta
ley persigue la celebración de una audiencia con las partes antes que una
sentencia condenatoria. El juez y el equipo interdisciplianrio intentarán
trabajar con todo el grupo familiar para que, mediante tratamientos adecuados y
la imposición de medidas socioeducativas a los autores de los hechos de
violencia medidas que difieren en su naturaleza de las penas del Código Penal
porque imponen meras pautas de convivencia, se puedan superar las instancias
violentas. "Es bueno pensar que en toda comunidad exista un juez con
capacitación, aptitud y competencia que luche a través de la aplicación de
reglas expresas que le proporcionan los demás integrantes de la comunidad, para
ayudarlos a volver a ser felices, superando las más bajas expresiones de la
miseria humana, como lo son las agresiones, abusos o maltratos que se suscitan
en la convivencia familiar establecida sobre vínculos violentos" (Molina,
Alejandro, Derecho de Familia, n 24).
El
juez también puede trabajar con la red de la denunciante, esto es aquellas
personas cercanas a la denunciante y en las que ésta confía o respeta, a fin
de lograr mayores recursos y evitar la bipolaridad juez - denunciante.
Acciones
de este tipo sólo se pueden desarrollar con la intervención de un juez
presente, que ejerza verdadera inmediación, extremo que implica conocer de
manera personal a los interesados y no resolver de acuerdo con formalidades que
surjan de los papeles, sino con realidades que emanen de la expresión directa y
vital de los interesados. Destaco que nada de esto significa avanzar sobre el
respeto de ciertas normas procesales que regulan y aseguran el ejercicio de sus
derechos a todos los involucrados, sean víctimas o victimarios; por el
contrario, con las nuevas estrategias se está reafirmando una noción más
justa de lo que debe ser un proceso de familia.
Cabe
advertir que la aplicación rigurosa de estos criterios a un procedimiento
destinado a proteger a las víctimas del abuso y el maltrato no parece lo más
adecuado si es que se intenta alcanzar el fin de protección referido, por
encima del cumplimiento de una mera formalidad. Más aun, en doctrina de otros
países se ha desarrollado la idea de que los requisitos extremos de una medida
cautelar esto es, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora,
cuando se trata de violencia familiar, deben ser interpretados desde una
perspectiva diferente de la habitual. Por ello no se considera el hecho acaecido
y su sanción punitiva o indemnizatoria, sino el daño producido y la
posibilidad de que se retire si no se adopta una medida de amparo, por algunos
llamada cautelar.
Las
precedentes características van a definir en parte lo que hemos calificado como
proceso urgente. El otro aspecto por considerar es que las medidas que exceden
lo cautelar o precautorio, para tornarse en autosatisfactivas, resultan de un
proceso especial reglado por normas de ese carácter. En nuestro caso, la ley
24.417 es una buena muestra de cuanto venimos diciendo, pues en virtud de ella
el juez queda autorizado a dictar medidas que no están sujetas a un proceso
principal como para que puedan ser definidas como cautelares, más allá de la
mención que en ese sentido contiene su art. 4 sobre el dictado de medidas así
denominadas, obviamente en forma errónea.
En
materia de niños víctimas de maltrato o abuso intra familiar, cabe recurrir a
estos "procesos urgentes", que tienen autonomía propia a través de
leyes que expresamente los regulan y brindan soluciones jurisdiccionales para
satisfacer necesidades que requieren respuestas inmediatas, las cuales se
concretan en medidas que hemos denominado, con la doctrina especializada, como
medidas autosatisfactivas.
Al
decir de Augusto Morello, la ley 24.417 apunta a la cesación del riesgo que
pesa sobre las víctimas, evitándoles la secuela de agravamiento de los
perjuicios concretos (o potenciales) derivados del maltrato que se cierne sobre
ellos, que de otro modo podrían ser irreparables, pues sólo es posible
removerlos a través de medidas eficaces, urgentes y transitorias. Entonces, ese
accionar prudente, pero atento, activo y oportuno, indica que basta la sospecha,
ante la evidencia psíquica o física que presenta el maltrato y la
verosimilitud de la denuncia, para que el juez (o la Cámara, o, por qué no, la
propia Casación) pueda deba adoptar disposiciones que son verdaderas
medidas cautelares, urgentes, de prohibición y prevención; de cumplimiento
efectivo bajo mandato judicial como puede ser el sometimiento de la familia a un
tratamiento. No hay otra manera adecuada para que el rol de la justicia cobre
verdadera justificación (Morello, Augusto, El Moderno derecho de Familia,
Ed. Platense).
No
cabe exigir certeza definitiva y un registro acabado del conocimiento cabal de
las circunstancias; es suficiente la aproximación que brinda el
"humo" de lo que denuncia; la verosimilitud (Sala K, "G. G. G.
vs. M., S. L. y otros", 17/04/2001).
La
ley 24.417 contempla un amplio espectro de medidas cautelares que el juez puede
ordenar, y no sólo se limitan a las enunciadas en la misma ley sino a todas
aquellas tendientes a hacer cesar el estado de violencia y las tendientes a su
tratamiento, ya que la enumeración hecha por la ley no es taxativa sino
meramente ejemplificativa, es decir, el juez podrá optar por la medida que
mejor se adapte al caso. En lo que respecta al trámite de la medida cautelar en
estudio, "la exclusión del hogar conyugal", existen distintas
posiciones sostenidas por la doctrina y la jurisprudencia entre quienes afirman
que la exclusión debe resolverse luego de oída a la contraparte y quienes
sostienen que es innecesario, sin que por ello se afecte el principio de
bilateralidad del proceso, existiendo algunos, entre los que me incluyo, que
sostenemos que se debe tener en cuenta cada caso en particular.
Conforme
a lo expresado, se ha resuelto que "El procedimiento previsto por la ley
24.417 es esencialmente cautelar y otorga facultades al juez para adoptar las
medidas adecuadas a las circunstancias del caso, sin substanciación previa,
entre las que se encuentran la exclusión del hogar. Es lícito obviar la espera
y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del
derecho llegar tarde, ya que el dictado de una medida cautelar responde a la
necesidad de evitar aquellas circunstancias en las que el daño temido se
transforme en daño concreto" (CNCiv., Sala C, 20/05/1997, "V.Fc/
S.J.s/ Denuncia por violencia familiar, ED, 174-241). "El
procedimiento implementado por la ley 24.417 no importa el dictado de un
decisorio de mérito que declara a alguien como autor de los hechos que se le
atribuyen . Basta la sospecha del maltrato, ante la evidencia física o psíquica
que presente la víctima y la verosimilitud de la denuncia que se formule, para
que el juez pueda ordenar medidas que, en su esencia, son verdaderas cautelares,
como lo es la exclusión del hogar del denunciado como agresor, o el
sometimiento de la familia a un tratamiento bajo mandato judicial" (CNCiv.,
Sala C, 17/04/1997, "B. G. Z. C. L. N. O. s/Denuncia por Violencia
Familiar).
Así
también lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, que por pedido
de "Habeas Hábeas" en una causa penal, llega a la Corte y ésta
determina que "El conflicto familiar y conyugal sólo se puede reducir en
entidad y consecuencias gravosas, si el presunto actor asume el compromiso de no
hostigar nuevamente a su cónyuge, de cumplir con las obligaciones alimentarias
a su cargo y la de someterse a un tratamiento psiquiátrico y a un programa
educativo a fin de superar el conflicto que lo agobia. En caso de no cumplirse
tales condiciones, se deberá revocar la excarcelación y ordenar la detención
del encartado. La víctima principal de los presuntos delitos cometidos es su
mujer, por lo que estamos en presencia de un típico caso de 'violencia
familiar' o de 'mujer golpeada', cuyo tratamiento exige otras medidas tutelares,
ya que la exclusión del autor y su confinamiento, no trae por sí mismo ningún
tipo de solución. Tomamos el concepto de violencia de la definición elaborada
por el Consejo de Europa: 'Toda acción u omisión cometida en el seno de la
familia por uno de sus miembros, que menoscaba la vida o la integridad física o
psicológica, o incluso la libertad del otro de sus miembros de la misma
familia, que causa un serio daño al desarrollo de su personalidad'
(Grosman-Mesterman-Adamo, La violencia en la familia, Universidad, Buenos
Aires, 1992, págs. 67/68). Las medidas de seguridad impuestas responden a las
nuevas concepciones en materia de violencia familiar, que aconsejan más
protección de la víctima que la sanción al agresor; de allí que corresponda
'prohibir el acceso del imputado al domicilio de quien fue víctima de los malos
tratos, como también su ingreso a otros lugares donde se encontrase con el
afectado (trabajo, estudio, etc.) como asimismo la asistencia obligatoria del
imputado a programas educativos o terapéuticos' (Grosman, C., y otros Violencia
en la familia, Univ. de Buenos Aires, 1989, págs. 381 y sigs.)". Fdo.
Jorge H. Nanclares-Aída Kemelmajer de Carlucci, en disidencia Hernán A.
Salvini. Suprema Corte de Justicia de Mendoza "Habeas Corpus a favor de L.
S." 29/12793).
En
el presente fallo, se resolvió conceder la excarcelación citada en favor del
imputado, se bajó la fianza impuesta por la Cámara y se impuso el deber de
abstenerse de concurrir al domicilio y de hostigar de cualquier modo a su cónyuge
y a sus hijos, como así también la obligación de someterse a un tratamiento
psicológico y psiquiátrico, debiendo acreditar su estado cada tres meses ante
el tribunal de la causa, con la aclaración de que en el caso de incumplimiento
de alguna de estas medidas, la excarcelación podría ser revocada.
En
cuanto a los presupuestos que se exigen para el otorgamiento de cualquier medida
cautelar: la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, son
trascendentes a la hora de determinar la veracidad de los dichos de la persona
damnificada a fin de poder decretar una medida cautelar ajustada a derecho y que
no sea vulnerado el derecho de defensa, atento a que es práctica frecuente, a
través de la experiencia de nuestros tribunales, interponer este remedio en
situaciones donde no existe violencia alguna, sino simplemente la necesidad de
que uno de los dos abandone el inmueble frente a la imposibilidad de seguir
conviviendo juntos, en muchos casos como antesala al pedido de divorcio por
culpa exclusiva del supuesto agresor, por supuesto bastardeando este instituto
procesal.
Es
por ello que los jueces, con su experiencia, su sana crítica, con un informe técnico
que disipe dudas y por supuesto con la mayor celeridad posible que requiere el
caso, deberán alejarse de este tipo de pedidos especulativos, que lo único que
logran es acrecentar el conflicto, escalando en la agresividad hasta tornarlo en
muchos casos irreversible, y dicten la medida cautelar correspondiente, en la
mayoría de los casos la exclusión del hogar conyugal, impidiendo entonces que
una real situación de violencia prospere dentro del seno familiar.
Las
facultades del juez entonces serán amplias; en muchas ocasiones, antes de
ordenar la exclusión del hogar, y a fin de determinar la verdadera situación
de violencia, designan una audiencia conjunta antes de ordenar la medida
cautelar solicitada, por temor quizás a dictar una medida cautelar de la
trascendencia de una exclusión en casos totalmente injustificados.
Ahora
bien, en la humilde opinión de quien suscribe estas líneas, dicha audiencia
debe ser siempre posterior a la exclusión del hogar del supuesto agresor. En
primer lugar, porque frente a la duda se debe tender siempre a la protección de
la víctima, y en segundo término, porque el hecho de hacer una denuncia
implica un acto de arrojo, de valentía, muchas veces pospuesto por temor a una
venganza o por temor reverencial, una decisión que quizás llevó mucho tiempo
tomarla y, si luego de ese acto de arrojo, le decimos a esa víctima, que ahora
deberá notificar a su agresor la designación de una audiencia motivada en su
denuncia y para lo cual deberá procurarse de un abogado no nos olvidemos que
se debe dar traslado notificando en el domicilio real, obviamente el mismo donde
cohabitan víctima y victimario donde se le informa que deberá asistir ante
un tribunal porque ha sido denunciado por violencia familiar, cabría
preguntarnos entonces cómo serán esos días, dos como mínimo, hasta la
celebración de la audiencia. Hay que tener en cuenta que no siempre la víctima
tiene posibilidades de irse del hogar con sus hijos a un lugar más seguro.
Lo
más probable, entonces, es que la víctima desista de intentar la acción o de
continuarla.
Es
por todo ello que la ley sobre violencia familiar, al instituir la posibilidad
de la mera denuncia, sin necesidad de patrocinio letrado, y la posibilidad de
ordenar, antes de cualquier otra medida, la exclusión del hogar, ha querido
evitar todo esto.
Sí
creo, no sólo necesaria, sino determinante, la intervención de una asistente
social, ante la denuncia, y que sean relatados frente a ella los hechos
descriptos en la misma, puesto que ésta se encuentra capacitada, en la mayoría
de los casos, para determinar incluso la verosimilitud de los dichos de la
denunciante.
Es
en este informe, insisto, a mi criterio, en lo único que se debe basar el juez
para decretar la exclusión, por supuesto estamos hablando en aquellos casos
donde no existen signos evidentes de violencia.
Es
que el procedimiento de la ley en estudio requiere de una intervención activa
del Estado, siguiendo a A. Molina: una vez iniciado el proceso a través de la
denuncia de una víctima, éste debe continuar de oficio, incluyendo un
comportamiento inquisitivo por parte del juez, a quien le corresponde determinar
la mejor manera de amparar a las partes, máxime si hubiere menores, es un trámite
donde lo inquisitivo desplaza a lo dispositivo, por la naturaleza del proceso y
el bien jurídico que es motivo de protección, ése es su fin: la protección
de las víctimas y no el castigo de los victimarios. Pero sólo debe hacerlo así
en esta primera etapa. Como veremos más adelante, nunca debe sustituir a la
denunciante.
Recordemos,
además, que la más reciente doctrina sostiene que el proceso familiar en
general, mucho más el relativo a la violencia familiar, una vez comenzado debe
continuar, sin necesidad de petición de parte (cfr. Kemelmajer de Carlucci,
"Principios procesales y tribunales de familia", en JA,
20-10-93, citado por Molina, Alejandro, ob. cit.).
Es
por ello, como nos enseñara Augusto M. Morello, que debemos auspiciar un modelo
de protección o acompañamiento que por sus características y modalidades pone
distancia con el juez "clásico" y que se soporta en apoyos integrados
que le suministran la psicología, la pedagogía, la psiquiatría, la asistencia
social, conformando un órgano no dominado exclusivamente por la técnica jurídica
sino más bien desburocratizado, informal y con participación profesional especializada
no letrada. Es así, con otra sensibilidad, que atiende a los
"problemas" y las "cuestiones" de la familia (Morello,
Augusto Mario, La Corte Suprema en acción, Platense, Abeledo-Perrot,
1989, págs 11-53, con sus referencias.
Al
reforzar la tutela jurisdiccional en orden a que la calidad de los derechos en
juego (y la intensidad de los deberes y las cargas que pesan sobre ciertos
componentes y tipos de la cédula familiar) exige, constitucionalmente (art. 14
bis), que las situaciones tutelables no se frustren nada más que por razones
formales. Todo ello "permite indagar la naturaleza de los verdaderos
problemas, conflictos, con una comprensión más abarcadora de los que están
sometidos a su conocimiento, lo que conllevará a la adopción de resoluciones más
justas y que se compadezcan con la realidad". Además, agrega, "es
fundamental reemplazar, en la medida de lo posible, la vía escrita por un
mecanismo de audiencias. El enfrentamiento de las partes y sus abogados con el
juez trae aparejada una movilización del proceso y erradica las prácticas
obstruccionistas y dilatorias, que en su exacta dimensión conocen los
profesionales de la matrícula y favorece la solución de los diferendos, sin
perjuicio de la exigencia de la reserva y privacidad por lo delicado de los
temas debatidos". Por último, subraya la importancia de la concentración
y la celeridad a condición de la celosa observancia del proceso justo y la
relevancia del principio de concentración (Familia matrimonio y
divorcio, Astrea, 1998, págs. 462-469, 222-223, cit. por Molina, A., en Violencia
y abuso en la familia).
Hay
que tener en cuenta que un pedido de exclusión del hogar conyugal dentro del
marco de la ley de violencia familiar es muy diferente a la solicitud de exclusión
en un pedido de divorcio a fin de atribuir el hogar conyugal a alguno de los cónyuges,
donde la salida de uno, en la mayoría de los casos el hombre, pues
supuestamente y conforme la jurisprudencia mayoritaria está en mejores
condiciones de hacerlo, se realiza en función de evitar continuas situaciones
de tensión en el seno familiar buscando así dar un orden al nuevo estado
familiar. Pero donde no existen verdaderas situaciones de violencia, más allá
de las que pueden surgir de cualquier ruptura, y atendiendo a las circunstancias
particulares de cada caso, cuando, éstas revelan la necesidad de alejamiento de
uno de los cónyuges hasta entonces común durante el transcurso del proceso y
hasta esperar la resolución definitiva, y se realiza teniendo en cuenta también
otras circunstancias que no deben ser tenidas en cuenta, al menos prima facie,
en una situación de violencia familiar, como ser la situación económica de
las partes.
Por
otro lado, creo, muy a mi pesar, que es mucho más creíble la denuncia que se
hace sin letrado patrocinante, donde el relato que se realiza frente a la
asistente social es confuso, impreciso, dotado de una terrible carga emocional,
donde no se advierte una voluntad beligerante o especulativa sino simplemente el
inclaudicable deseo de terminar con la opresión. Recordemos que la ley no ha
establecido requisitos formales para hacer la denuncia, como tampoco es
requisito el patrocinio letrado.
Es
que el proceso "no es para apurar divorcios, separaciones, ni para lograr
exclusiones del hogar de uno de los cónyuges como medida previa de una demanda
en la que se reclamaran aquellas decisiones, ni para sancionar a padres o a
hijos por mediar violencia entre ellos, sino para colocar a todos en sistemas de
tratamiento que les permitan superar una vinculación intrafamiliar inadecuada
y, de ser posible, continuar unidos. El objetivo inmediato es hacer cesar el
riesgo que pesa sobre las víctimas, evitándoles el agravamiento de los
perjuicios concretos derivados del maltrato que se cierne sobre ellas, mediante
la adopción de medidas eficaces, urgentes y transitorias" (Sanz, Diana
Molina, Alejandro, Violencia y abuso en la familia, Lumen Humanitas). Es
más, creo que se debería acusar de oficio por temeridad y malicia a quienes
utilizan este procedimiento cuando no existe violencia alguna y sólo buscan los
fines antes señalados.
Entiendo,
por todo lo expuesto, que todo el proceso se puede poner en peligro si, previo a
todo, se ordena la realización de una audiencia, es decir, antes de la exclusión
del agresor del hogar.
No
es requisito legal y sólo contribuiría a la paralización del proceso, a
burocratizarlo, en busca de esa certeza que quizás ni siquiera se logre después
de la audiencia.
En
su caso, preferiría, como juez, errar por ordenar la exclusión de quien había
sido falsamente denunciado, en vez de errar al no proceder con la inmediatez que
el caso requiere, permitiendo de esa forma que la agresión continúe, o
desanimando con mi actuar a que la víctima lleve adelante el proceso.
El
primer error es inducido por un engaño de quien tiene otro interés en la
exclusión, y es subsanable; el segundo error difícilmente se pueda subsanar.
Luego
de la exclusión, sí es obviamente necesaria una audiencia a fin de tomar
conocimiento de los dichos de la otra parte y determinar cómo continuará el
proceso; el Juez debe tener ante sí a los actores del drama, debe conocerlos,
en fiel cumplimiento del principio de inmediación, ahora sí con las
intervenciones letradas correspondientes, determinar, en el caso de que haya
hijos, la tenencia y alimentos provisorios, trabándose en su caso el
contradictorio, pero con la situación de peligro neutralizada.
En
esta intervención del Estado, los jueces deben tener siempre en cuenta que no
pueden suplir la voluntad de la denunciante, es ella quien debe luego afrontar
el proceso, es decir, debe sentir que ha sido gracias a "ella" que la
situación de riesgo quedó controlada, que ha sido "ella" quien ha
podido controlarla, no el Estado con su intervención. Por ende va a ser
"ella" quien la va a poder controlar en un futuro; de lo contrario, si
el Estado sustituye a la denunciante y se irroga los derechos de ésta,
convierte a la misma en una persona incapaz de afrontar su conflictos
familiares, la vamos a victimizar para siempre, se crearía una situación de
dependencia a los tribunales para que éste "le solucione" sus
conflictos, transformando así estos últimos en algo patológico.
El
juez, a través su accionar, debe tender una mano para ayudar a la víctima a
que se ponga de pie, pero no debe ser su silla de ruedas.
Bibliografía:
"Derecho
de Familia", Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia,
Abeledo-Perrot.
Arazi,
Roland, Medidas Cautelares, Astrea.
Cárdenas,
Eduardo, Violencia Familiar.
Fugaretta,
Juan Carlos y Romno, Esther, Nuevas Perspectivas interdisciplinarias en
Violencia Familiar, Ad-Hoc.
Giberti,
Eva; Chavanneau de Gore, Silvia; Oppenheim, Ricardo, El divorcio y la
familia, los abogados los padres y los hijos, Sudamericana.
Minuchín,
Salvador, La Recuperación de la Familia, Paidós.
Morello,
Augusto M., Morello de Ramírez, María S., El moderno derecho de familia,
aspectos de fondo y procesales, Librería Editora Platense.
Sanz,
Diana; Molina, Alejandro, Violencia y abuso en la familia, Lumen
Humanitas.
Zanoni,
Tratado de Derecho de Familia, Astrea.
Nota:
* Abogado, consultor en Derecho de Familia, Mediador Familiar, Docente de Mediación y Otros Métodos Alternativos de Resolución de Disputas de la U.C.A. Integra el Equipo de Orientación para Familias en Crisis de la Fundación Retoño.
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