Ley de responsabilidad penal empresaria. Ley 27.401. Aproximación al análisis de sus disposiciones

 

Por Ricardo Alberto Grisetti

 

1. Introducción

 

El 8 de noviembre pasado el Congreso sancionó la ley 27401 Régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas privadas[1] DURRIEU FIGUEROA[2] refiere que una de las motivaciones que originó su promulgación fue el deseo de la Argentina de ingresar como miembro permanente a la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico)[3]. Es que la incorporación de leyes contra la corrupción empresaria resulta una exigencia de la Convención de la OCDE contra el Cohecho de Servicios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (1997)[4], que la Argentina suscribió y ratificó por ley nacional[5].

 

2. Análisis de la ley

 

VITOLO[6], comentaba que el Poder Ejecutivo ha remitido al Congreso un proyecto de ley con el propósito de sancionar una ley modificatoria del Código Penal Argentino, con el objeto de incorporar normas relativas a consagrar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en lo que hace a la comisión de determinados delitos contra la Administración Pública y el delito de cohecho trasnacional. En efecto; tal como lo indica el mensaje de elevación del proyecto de Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas[7], el objetivo perseguido es la generación de incentivos para que las personas jurídicas prevengan la comisión de ciertos delitos mediante la implementación de programas de integridad y cooperen con las autoridades, de manera de coadyuvar a una mayor eficacia de aplicación de la ley penal. El proyecto propone legislar sobre responsabilidad penal de ciertas personas jurídicas por delitos cometidos contra la Administración Pública y cohecho trasnacional. Se trata, con toda evidencia, de un intento de consagración legislativa de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por lo que se ha dado en denominar “defectos de compliance”[8]. El compliance o cumplimiento normativo es un instituto del derecho, la economía, las finanzas y la administración que consiste en establecer las políticas y los procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que una empresa —organizada del modo que fuera—, incluidos sus directivos, empleados y agentes vinculados, cumpla con el marco normativo aplicable al régimen legal vigente y a las disposiciones que regulan la creación y la actividad del ente, así como el de la propia actividad que dicho ente desarrolla[9].

 

3. Objeto y alcance.

 

Artículo 1°- La presente ley establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes delitos: a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal; b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal; c) Concusión, prevista por el artículo 268 del Código Penal; d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal; e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal.

La norma alude a personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación. (art. 141). JUAN IGNACIO ALONSO y GUSTAVO JAVIER GIATTI[10], arguyen que, a diferencia del código civil, el nuevo código no desarrolla una teoría general sobre las personas, sino que legisla directa y específicamente sobre sus dos categorías, la persona humana (arts. 19 a 140) y la persona jurídica (arts. 141 a 167). En este sentido, el nuevo código sigue los lineamientos metodológicos del Proyecto de 1998, del cual también adopta la terminología empleada. La definición de persona jurídica recibe en el nuevo código un tratamiento más preciso que el que tenía en el código civil, donde según su art. 32 resultaba por oposición al de persona de existencia visible. JUNYENT BAS-MEZA, señalan que el código elimina el concepto genérico de persona contenido en el artículo 30 del CC. abarcativo de las personas físicas y jurídicas, precisando el concepto de persona jurídica en el artículo 141. Cuando esta definición alude a “todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones”, no se confunde con los entes humanos puesto que a éstos la personalidad jurídica les es reconocida como preexistente y plena por el ordenamiento legal, y cualquier limitación a su capacidad constituye una excepción. Lo contrario sucede con las personas jurídicas, a las que la aptitud que se les confiere para adquirir derechos y contraer obligaciones está limitada al cumplimiento de su objeto y los fines de creación. (conf. ALONSO-GIATTI, en RIVERA-MEDINA, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. 1, p. 398)  

 Del texto de la norma en comentario y de los fundamentos que brinda la comisión redactora surge que el CCyC recepta la teoría normativista que concibe a la personalidad jurídica como un recurso técnico que otorga el legislador a un grupo de personas o establecimientos que participan en el tráfico jurídico. En consecuencia, no se trata de un atributo inherente a ciertos entes colectivos, como sostienen las teorías realistas, sino que aquélla se confiere cuando el legislador advierte en dichos entes alguna utilidad social la que responde a un criterio variable según la época y circunstancias de conveniencia o necesidad[11]     

JUNYENT BAS-MEZA[12], afirman que, las personas jurídicas pueden clasificarse de diverso modo, y el art. 145 del CCC señala que pueden ser públicas o privadas, absteniéndose de definirlas y haciendo una enumeración de las de carácter público en el artículo 146 y de las de carácter privado en el 148.  De tal modo, las personas jurídicas públicas son aquéllas cuya existencia y funcionamiento dependen del Derecho Público, aunque parte de su actividad esté regulada por el Derecho Privado. Las personas jurídicas privadas son aquéllas que tienen reglamentada su existencia y actividades por el derecho privado, aunque dependan de una autorización especial para funcionar. La inclusión en el art. 145 de las personas jurídicas públicas se hace con un fin meramente descriptivo, ya que la personalidad de estas entidades resulta de las respectivas disposiciones de derecho público. En los Fundamentos del Anteproyecto se justifica la mención de las personas jurídicas públicas por la tradición que existe en el C.C. y porque en diversas partes del nuevo código se hace referencia a ellas, principalmente al Estado Nacional, las provincias y municipios.

Las personas jurídicas privadas son aquellas cuya existencia y funcionamiento se rige por el derecho privado, no obstante, la necesidad del estado para funcionar[13]. Son entes colectivos que se constituyen a fin de satisfacer intereses de los particulares, por lo que estas personas se caracterizan por no ser titulares de poderes o potestades públicas, y su patrimonio es mayoritariamente privado, es decir que no es estatal[14].   

La segunda clasificación que merece un análisis es la de la persona jurídica privada, que de acuerdo al art. 148 del CCC incluye, a modo enunciativo, a las siguientes: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento. Con respecto a este último inciso, advierten JUNYENT BAS-MEZA[15], una contradicción con el propósito expresado en los Fundamentos del Anteproyecto, en los cuales se hace mención a un numerus clausus de personas jurídicas privadas considerado suficiente para cubrir el derecho constitucional de asociarse libremente[16].  Se mantiene el criterio de no reconocer personalidad jurídica a las agrupaciones de colaboración, a las uniones transitorias de empresas y a los consorcios de cooperación, que ahora se encuentran reguladas en el CCC en los arts. 1442 a 1478.

ABRALDES[17] comentando el anteproyecto de 2014, afirma que el artículo 59 regula los presupuestos de la responsabilidad penal. En primer lugar, restringe la posibilidad de responsabilidad penal a las personas jurídicas privadas. La restricción a las personas jurídicas privadas es un dato trascendente, por cuanto a diferencia de otras legislaciones que han regulado este tema, se ha resuelto la exclusión de las personas de derecho privado. La única excepción que suele hacerse es la del Estado, con el argumento de que se comporta como una organización que representa a la Nación, y, en consecuencia, mal podría ésta autocastigarse por ser ella la titular del monopolio de la fuerza pública.  

DATO[18], señala que es preciso establecer si una persona jurídica puede ser imputada de la comisión de cualquier delito, o sólo de algunos. La cuestión es presentada preferentemente con relación a los delitos económicos. Sin embargo, tanto en doctrina como en las distintas legislaciones que recogen este tema, existen diferencias a la hora de ampliar o no el catálogo de delitos. Por ejemplo, para Silvina Bacigalupo la responsabilidad penal de la empresa puede ser relevante en cuatro grupos de casos: a) peligros contra el medio ambiente; b) peligros dentro de la empresa; c) peligros del producto; d) peligros en el ámbito del transporte. Relaciona los peligros dentro de la empresa con delitos de estafa y administración desleal, delitos contra la propiedad intelectual y delito fiscal. Vincula los peligros del producto con delitos contra la vida e integridad física o adulteración de alimentos. También el Código Penal Francés en su parte especial contiene numerosos delitos que admiten la autoría del ente colectivo, en delitos contra las personas, contra el patrimonio, en crímenes contra la humanidad, etc. Por el contrario, Baigún propone recortar la imputación de la acción a los delitos económicos y contra el medio ambiente, en tanto no cualquier delito es susceptible de atribuirse al funcionamiento de la persona ideal. Para este autor, tanto las conductas ejecutadas por miembros de la empresa contra la persona jurídica o contra otros integrantes de ella, así como las realizadas por los directivos que invocan la representación de la empresa o la utilizan como pantalla, quedan abarcadas por el derecho penal convencional.

En el Senado, se determinó que se limitan los delitos aplicables a empresas, las multas no se vinculan a su facturación y podrán salvarse si cuentan con un programa de integridad. Además, la ley solo contemplará los delitos contra la administración pública cometidos por personas jurídicas (prescriben a los seis años) y las multas serán de dos a cinco veces la ganancia obtenida ilegalmente por la empresa. Los delitos contemplados son cohecho, negociaciones incompatibles con la función pública, tráfico de influencias nacional o trasnacional, concusión, enriquecimiento ilícito y falsificación de balances.

De acuerdo al texto expreso de la norma en análisis, el régimen de responsabilidad penal que determina la ley, se aplica a las personas jurídicas privadas, no distinguiendo entre las que sean de capital nacional o extranjera, y que tengan o no participación estatal, respecto de los delitos que allí se describe. Es un modelo que describe específicamente los delitos que generan responsabilidad penal de las personas jurídicas.

 

4. Responsabilidad de las personas jurídicas.

 

Art. 2°- Las personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio. También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita. La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella.

Analizando los modelos de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas DATO, expone el siguiente esquema:

a) Responsabilidad por atribución: Este modelo se basa en atribuir la responsabilidad a la persona jurídica mediante una transferencia a ésta de la responsabilidad originada por el hecho cometido por alguna persona física situada en la cima de la organización -órganos o representantes-. El hecho se transfiere a la persona jurídica por considerar que los actos de los órganos, dada la relación funcional existente entre éstos y aquélla, son también actos de la persona jurídica -teoría del órgano-. Sigue este modelo por ejemplo la ley alemana de infracciones.  Se critica que este sistema no fundamenta satisfactoriamente cómo sanciona al órgano y a la persona jurídica por un único hecho cometido por éste, de modo tal que la doble sanción incurriría en un "ne bis in idem". Ahora bien, para poder transferir la responsabilidad a la persona jurídica por un hecho cometido por el órgano, se ha elaborado también la teoría del actuar en lugar de otro aplicándola al revés: en lugar de transferirle al órgano las condiciones de autor que tiene la persona jurídica, el órgano en este caso transfiere estas condiciones al ente colectivo. Esta doctrina igualmente presente inconvenientes: a) cuando el que realiza el hecho es una persona física de rango inferior en la empresa por lo que no podría representar la voluntad de la sociedad; b) cuando no se identifica a ninguna persona física como autora del hecho; c) cuando la persona física actuó de modo inculpable.

b) Responsabilidad por el "hecho propio": La responsabilidad penal es directamente atribuida a la persona jurídica como tal, por el hecho que cometió. Este modelo, por tanto, no requiere ninguna transferencia; es una responsabilidad de estructura anónima en cuanto a la intervención individual y es compatible con aplicar sanción también a la persona física que directamente actuó. En el Derecho Continental Europeo se proponen como títulos de este modelo las llamadas "culpabilidad por defecto de organización" y la "actitud criminal de grupo". Para Silva Sánchez esta teoría resuelve mejor los casos antes planteados, pero también presenta algunos problemas. Lo primero que remarca es que ni la "actitud criminal de grupo" o el "defecto de organización" son hechos, por lo que resulta difícil individualizar la acción a imputar al ente. Además, alega, que las construcciones basadas en la culpabilidad por defecto de organización, siguen vinculadas a la atribución como propio de un hecho ajeno, en el caso, sería la omisión de los deberes de vigilancia de los órganos de la persona jurídica.   El segundo problema que observa es cómo podría sancionarse a la empresa por un hecho propio, sin una tipificación de las posibles formas de organización peligrosas en que puede incurrir. Sin perjuicio de ello, los partidarios de esta teoría, entienden que el sistema no presenta problemas en la medida que la acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad son realizadas por una conducta atribuible al órgano. Igualmente tenemos aquí el tema de la imputación, ya que, si bien podemos transferir los elementos objetivos del tipo, no es fácil hacerlo con respecto a los subjetivos. Por ello, Silvia Sánchez acota que tal imputación, que realiza esta teoría, se reduce a una mera imputación objetiva, que podría ser fundamento de sanciones administrativas o civiles, pero no de sanciones penales.

c) Posición de David Baigún. Entre los partidarios del modelo de responsabilidad por el hecho propio, Baigún es el que ha realizado la construcción más completa de una teoría del delito de la persona jurídica, sobre la base de la idea de "acción institucional", todo ello enmarcado en un sistema de doble imputación, como se hiciera referencia al comienzo de este trabajo. Baigún señala su ensayo -así lo define- como una propuesta para neutralizar el comportamiento criminal de las grandes corporaciones. Propone un modelo "ad hoc" de la teoría del delito para las personas jurídicas para anular la criminalidad contemporánea. Dice que los intentos de reformas legislativas para combatir el llamado "crimen organizado" terminan desmontando principios garantistas de Derecho Penal y Procesal Penal; así surgen institutos como el tratamiento privilegiado para el arrepentido, impunidad del agente encubierto, testigo de identidad reservada, ampliación de facultades a la policía, la gran intromisión judicial en áreas de privacidad -por ejemplo escuchas masivas-, competencias especiales, limitaciones a la excarcelación.

Sin embargo, el Derecho Penal parece no haberse ocupado suficientemente de los grupos de personas convertidos en una objetividad distinta, en una unidad con decisiones propias, en verdaderos entes ideales. Esto, claro se ve, dice, que es cuando se trata de intereses económicos; la conducta individual resulta supeditada a estos intereses y el Estado se olvida de las corporaciones cuando emite discursos aludiendo al crimen organizado, o al menos, cuando quiere dar respuesta a la acción de la persona jurídica en ese marco criminal, pese a que los delitos como lavado de dinero, tráfico de niños y de armas, tráfico de drogas, son cometidos por "empresas comerciales".  La alternativa, propone este profesor, es adoptar un sistema diferente, que mantenga la responsabilidad individual y determine la responsabilidad penal de la persona jurídica. El sistema de la "doble imputación" consolida la aplicación de los principios garantistas a la persona física y brinda un cuerpo de garantías "distinto" a los entes colectivos. Este sistema no se desprende totalmente de la teoría del delito tradicional, sino que en algunos de sus elementos tiene perfiles propios. Apartar a la persona jurídica de la responsabilidad penal por hechos criminales, significaría contrarrestar el estigma que ejerce la ley penal y una desigualdad en la respuesta frente al delito cometido por una u otra persona. Además, es en el campo penal donde existe el máximo de garantías con que cuenta el sujeto de la imputación.

Por otro lado, la consecuencia jurídica civil es la reparación del daño y la consecuencia penal es la pena, que, si bien en el caso no sería obviamente la privación de libertad, exhibe aquella todas las características de reacción punitiva. En tanto las sanciones de carácter administrativo tampoco serían adecuadas pues además de la diferencia de intensidad, en el derecho administrativo no se requiere de "un tipo".

La acción institucional, al estar carente del elemento subjetivo que encontramos en la acción de la persona humana, genera una modificación en las categorías de la teoría del delito. En la tipicidad, se debe prescindir del dolo tradicional. La antijuridicidad permanece igual en cuanto a la contradicción de la acción del ente con el ordenamiento jurídico. Pero las causas de justificación no pueden tener el ingrediente subjetivo que se les reconoce en el sistema tradicional. La culpabilidad pierde su sentido, en tanto no existe capacidad -psiquis- exigible en el actuar del ente. Ya me expedí en relación a esta categoría anteriormente sobre la "responsabilidad social" que considera el Dr Baigún como reproche para estos entes colectivos. Por tanto, la responsabilidad de la persona jurídica será consecuencia de la acción institucional confrontada con la tipicidad y la antijuridicidad. Las penas serán las adecuadas a la naturaleza de la persona jurídica.

Baigún apunta principalmente a las sociedades anónimas y a las corporaciones, debido que son las que más inciden en la economía moderna, titulares de grandes intereses. En definitiva, son los grupos económicos los que se valen de estas construcciones societarias para obtener sus fines.

ROBLES PLANAS, afirma, que la doctrina maneja dos grandes modelos teóricos de imputación de responsabilidad a las personas jurídicas. En este contexto “imputación” significa legitimación material de la imposición de sanciones a las propias personas jurídicas. Son, siguiendo una terminología más o menos asentada en la doctrina, el modelo de la “responsabilidad por atribución” y el modelo de la “responsabilidad propia” u “originaria” de la persona jurídica[19].

En el modelo de la atribución se trata de construir la responsabilidad de la persona jurídica exclusivamente a partir de la transferencia o imputación de la responsabilidad de la persona física que actúa como órgano: lo que realiza el órgano se le imputa a la persona jurídica. Se entiende, en definitiva, que cuando obra la persona física que representa a la empresa cometiendo un delito, entonces también lo está cometiendo la empresa misma (“teoría de la identificación”)[20]. Como fácilmente puede advertirse, este modelo de imputación implica la atribución de responsabilidad por hechos ajenos, sin necesidad de fundamentar reproche alguno frente a la propia persona jurídica (esto es, mera responsabilidad objetiva), algo totalmente censurado en la actual forma de concebir la responsabilidad penal. Ello, unido a que en los supuestos en los que por alguna razón no es posible atribuir responsabilidad completa a la persona física no habría posibilidad de transferir ninguna responsabilidad a la persona jurídica, provoca un rechazo doctrinal, cuando menos de principio, de este modelo[21].

La imposibilidad de atribución de responsabilidad a la persona física procede, fundamentalmente, de dos situaciones: bien porque la propia persona jurídica se organiza de un modo tal que impide la depuración de responsabilidades (irresponsabilidad individual organizada), bien por las dificultades propias de la atribución de responsabilidad penal en estructuras organizadas (irresponsabilidad individual estructural)[22].

Por lo acabado de afirmar, el modelo de la responsabilidad propia u originaria de la persona jurídica, al menos a priori, cobra cada vez más importancia teórica[23]. En este modelo no se atribuye a la persona jurídica lo realizado por su representante, sino que la responsabilidad de la persona jurídica se construye a partir de la infracción de deberes propios que incumben exclusivamente a ésta y en esa medida puede hablarse de una “organización defectuosa de la empresa”. Como puede observarse, la aspiración última de este modelo es la de superar el defecto de atribuir responsabilidad objetiva a la empresa del que adolece el modelo anterior. A grandes rasgos puede afirmarse que el aludido conjunto de deberes cristaliza en una posición de garantía de vigilancia de la persona jurídica con respecto a la comisión de delitos: la responsabilidad de la persona jurídica es responsabilidad por infracción de deberes de control de lo que ocurre en su seno[24].

Pese a la aparente nitidez y corrección teórica, la configuración de esta responsabilidad por la infracción de deberes propios de la persona jurídica es altamente problemática. De entrada, debe ponerse de manifiesto que la propia noción de responsabilidad y su extensión dependerán de la clase de sanción que se quiera atribuir a la persona jurídica. A este fenómeno −poco advertido− de la teoría de la responsabilidad puede denominársele “el efecto recíproco entre sanción e infracción”[25]. En efecto, toda atribución de responsabilidad por los propios hechos queda supeditada a una doble condición: por un lado, a la constatación de determinados requisitos que vinculan al sujeto de la imputación con el hecho imputado; por otro, a que el propio hecho al que está vinculado el sujeto de la imputación merezca la consideración de relevante para el sistema normativo que lo desaprueba o desvalora (en lo que ahora interesa: el penal)[26]. Pues bien, la mayor o menor exigencia de vinculación subjetiva al hecho (en términos jurídico-penales clásicos: culpabilidad) y la mayor o menor exigencia de relevancia del hecho para el sistema normativo (en términos jurídico penales clásicos: injusto) dependen, directamente, de la clase de sanción con que se cierra el círculo de la imputación. Dicho gráficamente: a mayor gravedad de la sanción, mayor será el nivel de exigencia de aquellos requisitos y a medida que la sanción va perdiendo intensidad también éstos podrán flexibilizarse, de manera que progresivamente irán adquiriendo el carácter de “infracción” un mayor número de comportamientos. Aunque sobre esta cuestión –a juicio de ROBLES PLANAS capital en el problema que nos ocupa−, interesa dejarla ya apuntada para proseguir analizando cómo y con qué dificultades opera el modelo de la responsabilidad por hechos propios de la persona jurídica.

Como se acaba de afirmar, la primera condición para atribuir responsabilidad por un hecho propio es la vinculación subjetiva. Desde el punto de vista jurídico penal, la imposibilidad de afirmar la capacidad de culpabilidad en términos clásicos de la persona jurídica se muestra como el principal obstáculo para imponerle la sanción “pena”[27]. Este aspecto es el que, con mucho, ha acaparado el debate jurídico penal de la responsabilidad de las personas jurídicas de las últimas décadas. Ello se ha traducido en diversos intentos de relativizar el obstáculo de la culpabilidad, bien modificando el concepto de culpabilidad jurídico penal, bien construyendo un concepto de culpabilidad penal ad hoc para las personas jurídicas: en concreto, debe destacarse el concepto culpabilidad por una organización defectuosa[28]. Sin embargo, el que, realmente, esta forma de culpabilidad análoga a la culpabilidad de la persona física convierta a la persona jurídica en un sujeto del que se pueda predicar autonomía moral y ser capaz de asumir como propia la pena en cuanto mal y en cuanto expresión de un reproche ético en cuya formación también ha participado, es algo que está muy lejos de ser evidente.

ABRALDES[29] insiste en el concepto central que introduce el Anteproyecto: la persona jurídica es autora de un delito y en función de ello se hace acreedora al mal anunciado por el legislador mediante la legislación penal: la pena. El énfasis del párrafo anterior deviene necesario, según el autor, ante lo que suele ser una frecuente confusión conceptual en éste tema con otros conexos –tales como los casos de responsabilidad penal de directivos de un ente ideal o los supuestos de hechos delictivos cometidos a título individual en el seno de una persona jurídica, por sujetos que desempeñan una actividad en relación de dependencia-, cuya solución puede hallarse a través de los parámetros ofrecidos por la teoría del delito asentada en la idea del comportamiento de una persona de existencia real en consonancia con las reglas de otro sector del orden jurídico, por ejemplo, el derecho de sociedades.

Señala el autor seguido, que el segundo punto de interés es la exigencia de actuación de un órgano o representante de la persona jurídica ya sea en su beneficio o en su interés. Es decir, el proyecto de ley requiere de la comisión del acto típico por parte del órgano o representante, con el aditamento del beneficio o interés, para imputárselo a ella. Se concluye que se necesita sólo de la ejecución de un hecho típico –y, por tanto, se prescinde de los atributos de antijuridicidad y culpabilidad de la acción por cuanto el inciso 4º indica que “El juez podrá imponer sanciones a las personas jurídicas, aún cuando el interviniente no resultare condenado, siempre que el hecho se hubiere comprobado”. Se recogen, entonces, las exigencias doctrinarias para la configuración de este tipo de responsabilidad penal: el acto endilgado debe haber sido llevado a cabo por decisión del órgano social habilitado legalmente para exteriorizar la voluntad social del ente colectivo y la infracción normativa debe haber sido realizada en beneficio o interés de la persona jurídica. Es el propio inciso 1º el que seguidamente a ello se encarga de establecer el supuesto de exención de responsabilidad “si el órgano o representante actuare en su exclusivo beneficio y no generare provecho alguno para ella”. Los dos siguientes adjetivos ordinales contienen la excepción a esta regla general: ratificación de la gestión e incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión.

En primer término, expresa ABRALDES, se indica que “Aún cuando el interviniente careciere de atribuciones para obrar en representación de la persona jurídica, ésta será igualmente responsable si hubiere ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita”. La Comisión expresamente se refirió a la “irrelevancia de la carencia de atribuciones del órgano o representante, siempre que la persona jurídica haya ratificado o aceptado en silencio lo actuado”. Se agrega que, para ello, “debería requerirse el conocimiento de de esto por parte de los órganos competentes, obviamente si no fuera de público y notorio”. En segundo lugar, se señala que “Aún cuando el hecho no implicare beneficio o interés de la persona jurídica, ésta será responsable si la comisión del delito hubiere sido posibilitada por el incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión”. Al respecto, se ha considerado en el inciso 3º:”se sanciona la culpa in eligendo e in vigilando, aún el caso en que no se derivase beneficio alguno para la persona jurídica” 

ABANTO VASQUEZ[30], afirma que un problema práctico muy importante surgió en aquellos casos de delitos especiales en los cuales el tipo penal exige determinados elementos personales para la autoría, y estos elementos recaen en un tercero (persona natural o jurídica) que no ha sido precisamente quien ha ejecutado personalmente el hecho delictivo. Debido a que la doctrina y jurisprudencia siguen la teoría del “dominio del hecho” para afirmar la autoría, y en los “delitos especiales” tal dominio solamente podría tenerlo una persona determinada con la cualidad exigida por el tipo (el intraneus), cuando en la práctica tal cualidad recaía en otro, en un ejecutor del delito que no reunía la cualidad (el extraneus), surgía aquí un problema de imputación de la autoría. Es por ello que en 1968 se introdujo en Alemania la cláusula del actuar por otro, que ha sido tomada por modelo (con distinta redacción) en algunas legislaciones penales del mundo. Mediante esta regla se pretende extender la punibilidad para abarcar, dentro del tipo y como autor, a aquellos que realizaren los elementos del tipo cuando estos elementos (por tratarse de delitos especiales) recayeren en una persona distinta de la que lo hubiera ejecutado. Es lo que en la doctrina alemana se denomina “desplazamiento de la responsabilidad hacia abajo” o “responsabilidad del representante” y su función consiste en ampliar la posibilidad de sancionar como autor a aquellos que realizaren los elementos de un tipo penal determinado, aunque no reunieren los elementos personales que aquél exigiere, quien, según la ley, es el destinatario de la norma.

Este autor, opina que la cláusula del actuar por otro no está destinada a solucionar expresamente el problema de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas. En cuanto a éstas, solamente llena un vacío posible cuando el hecho punible fuere realizado por un “representante” y la cualidad típica recayere en la persona jurídica (deudor tributario, empleador, etc.). Pero hay más problemas. Como los elementos de la cláusula del “actuar por otro” son interpretados según el Derecho civil (en el cual si es posible la analogía) se produce una serie de vacíos  de punibilidad cuando se trata de penar al representante y a los titulares de la empresa: la responsabilidad del representante se restringe al ámbito empresarial, se exige una orden expresa, se exige que el sustituto tenga un ámbito de responsabilidad propio, y se descartan las acciones de “exceso” (la ley dice expresamente “actuar como órgano”, “con motivo de un mandato”). Además, como ocurre en muchas empresas, las llamadas decisiones colegiadas, tomadas usualmente por mayoría simple, plantean muchos problemas de imputación de la responsabilidad penal individual de cada miembro del colegiado. En otros casos, podría ocurrir que un mandato o una omisión de un director o un superior jerárquico de un ente colectivo pudiera llevar a que un subordinado cometiera un hecho con consecuencias penales, ante lo cual la ley parece prever solamente la responsabilidad, como autor, de este último (“dominio del hecho”).

Añade, que por lo menos con finalidad de evitar injusticias y tras agotar todo el instrumental técnico que ofrece la dogmática penal tradicional basada en la responsabilidad individual, se ha propuesto (y en parte ha sido admitido por la jurisprudencia) construir una responsabilidad penal por omisión del empresario[31]. La posición de garantía del empresario (los directivos y gerentes) suele ser admitida sin problemas en tanto las personas encargadas de la producción y distribución de productos industriales sean conscientes de los riesgos que su actividad genera para los bienes jurídicos involucrados (ej. salud, medio ambiente) y en el marco de la organización jerárquica de la empresa tengan el dominio sobre las personas subordinadas que realizaren las actividades ejecutivas. Pero en la práctica es difícil de constatar la efectiva violación de un deber de actuar (la omisión), pues deberá probarse que el empresario no había adoptado las medidas necesarias e idóneas (medidas de seguridad complementarias y medidas de salvamento) para evitar el resultado lesivo. Además, la concreción práctica de los deberes empresariales es muy complicada, incluso si se quisiera establecer un núcleo basándose sobre todo en la legislación mercantil, motivo por el cual la doctrina penal ha tratado de dar pautas definidoras de esta posición de garantía empresarial. Por último, se debe reconocer que no sería posible la imputación penal al empresario allí donde el deber quede excluido por haber existido una “delegación” del deber; algo que es posible en las grandes empresas, sea que se realice de manera consciente (irresponsabilidad organizada) o inconsciente.

Una última posibilidad de solución tradicional (en el sentido de centrada en la responsabilidad penal individual) está en tratar de subsumir la criminalidad empresarial en aquellos tipos penales referidos a la criminalidad organizada. El tipo básico correspondiente recibe distintas denominaciones. Así, en Alemania se tiene el tipo penal de formación de agrupaciones criminales (art. 129, StGB) y los tipos específicos referidos a la formación de agrupaciones terroristas dentro del país y en el extranjero. Ahora bien, la doctrina alemana discute si también podría incluirse dentro del concepto de “agrupaciones criminales” (asociaciones ilícitas) a las “empresas económicas” con fines de aplicar el tipo penal correspondiente cuando, pese a haber sido constituidas de manera lícita, tuvieran en el fondo una finalidad delictiva (eje la formación de un “carrusel” con el fin de defraudar subvenciones, lavar dinero, formar “cajas negras” a favor de partidos políticos, etc.). Sea como fuere, de todos modos, en estos casos no responde el ente colectivo por sí mismo; la imputación penal de la conducta típica y la sanción penal siguen siendo individuales, Se pena a todos los sujetos que pertenecieran, apoyaran, etc., una organización criminal; es decir, todos ellos son considerados como autores, algo que, por sus resultados, equivale a una “autoría unitaria”.

Seguidamente expone, que un grupo cada vez mayor de autores postula la responsabilidad del ente colectivo por un hecho propio. En este sentido, al ente colectivo se le puede reprochar, siguiendo el paralelo con el reproche individual, una “conducta” determinada (actos concretos de sus órganos que ordenan o permiten la comisión de ilícitos); y esto, tanto en el sentido de una acción (en tal caso la “acción” del órgano que es imputada al ente) como por una “omisión” (dolosa: la posición de garantía; culposa: la culpa in vigilando). Pero también, de manera más acorde con su naturaleza, se podría reprochar al ente colectivo directamente el haber permitido llegar a un “estado” determinado (la organización defectuosa). El problema inicial consiste en elaborar una o más disposiciones que determinen en la ley penal, dicha responsabilidad colectiva, sin caer en contradicciones sistemáticas y sin dejar vacíos de punibilidad.

 

a. Un primer intento consiste en considerar a la empresa como garante de protección de determinados bienes jurídicos. Esto ocurriría cuando se tratare de delitos ambientales o de la responsabilidad por el producto

 

b. también es posible aplicar el modelo de la imputación de responsabilidad propia del ente colectivo (persona jurídica) a través de los hechos ilícitos cometidos por determinadas personas que actuaren por ella; o sea, el ente colectivo será responsable (y se le podría imponer una pena) porque el delito (o contravención) cometido por un individuo (ej. un directivo de la empresa) es considerado como hecho punible de aquél. La empresa responderá por no haber controlado, supervisado, de manera suficiente, a sus empleados para evitar las conductas individuales lesivas (culpa in vigilando) y, por lo tanto, se le imputa el hecho de constituir una empresa deficitaria. A diferencia del modelo de imputación, ya visto, aquí se busca explicar un “hecho propio” del ente colectivo a través de conductas individuales.      

El caso es que este modelo sigue exigiendo (como el modelo de la imputación de conducta ajena), para admitir una “responsabilidad propia” del ente colectivo, una vinculación de la culpa organizativa con la conducta de determinadas personas individuales (que demuestra su existencia): la comisión de un delito o una contravención que violen deberes propios del ente colectivo o que a través de tales hechos se enriquezca o vaya a enriquecerse. Es decir, las posibilidades de una verdadera imposición de sanciones (contravencionales de lege lata; penales si el modelo fuera adoptado en la ley penal) al ente colectivo todavía son limitadas. Para superar este problema se tiene que hacer el reproche penal (o cuasipenal) directamente al ente colectivo o empresa por una conducta propia independiente. Y aquí a diferencia de la solución de la “posición de garante”, resulta más realista ver en el ente colectivo solamente un “garante de control” o “garante de la supervisión” para evitar peligros provenientes de él, y hacerle responder por un “defecto”, “fallo” o “déficit” de tal control. Aquí existe primero la posibilidad de reprochar el hecho de constituir, por sí mismas, “empresas defectuosas” por promover, al interior de la empresa, una determinada “cultura defectuosa”, “cultura criminal, etc.). Este reproche tiene un paralelo (y por eso resulta en cierta forma criticable) en el ya superado reproche individual por la “conducción de vida”.

 

c. Otra posibilidad consiste ya no en reprochar a la empresa misma o una determinada conducta de ella sino a su organización defectuosa. El problema está en determinar en qué consiste esta “organización defectuosa” o bien puede verse como una “responsabilidad por vigilancia” (se debe precisar el objeto de la vigilancia y los fines perseguidos) o una “responsabilidad por no respetar deberes especiales” previstos en la ley. Sobre estas construcciones hay mucha discusión y ya existen propuestas de lege foronda. Se pueden crear tipos penales específicos para las “personas jurídicas” bajo la imputación de la llamada “irresponsabilidad organizada” (defecto de organización como responsabilidad originaria) y la comisión de delitos (básicamente económicos) a través de “representantes” faltando al deber de control. O también, en el sentido del normativismo radical, busca construir una “autorresponsabilidad” de las empresas tras reconocer su estatus de “ciudadano”, su calidad de “sistema autopoiético” que se reproduce con base en decisiones y que, bajo “equivalentes funcionales”, puede ser hecho “culpable”. 

EDUARDO DEMETRIO CRESPO[32] aduce que una de las cuestiones más controvertidas del moderno Derecho penal empresarial radica en conocer cómo se articula la responsabilidad penal por omisión del empresario. Tanto es así que ésta dimensión del problema de la imputación de responsabilidad penal de la empresa es calificada por la doctrina especializada como “la verdaderamente importante desde el punto de vista político-criminal y la realmente complicada desde la perspectiva dogmática”[33] El autor profundiza en los distintos puntos de vista en torno al fundamento de la posición de garante de los directivos de la empresa que está detrás de la eventual atribución de responsabilidad penal en comisión por omisión a los mismos por la no evitación de determinados delitos “cometidos” por terceros a su cargo plenamente responsables. Hay que tener en cuenta que una solución contrastada (en cualquier ordenamiento jurídico) a éste difícil problema pasa necesariamente por el análisis de la dogmática de la comisión por omisión a la luz de la regulación vigente –así como la correspondiente a la autoría y participación-, y, en segundo término, por la estructuración jurídica de la respuesta. Esta última no puede eludir arduas cuestiones como son, entre otras, el principio de responsabilidad por el hecho propio, la conformidad o disconformidad a derecho de las acciones precedentes peligrosas, la naturaleza del riesgo permitido y relación entre el deber de cuidado y el deber de garantía en la empresa, o la delegación de competencias.

Acto seguido, el autor analiza los distintos fundamentos en torno a la cuestión planteada, exponiendo las distintas posiciones al respecto.

 

1. ¿Posición de garante como consecuencia de la existencia de deberes jurídicos extrapenales?  

 

Una posibilidad manejada por la doctrina para fundamentar la posición de garante del empresario, especialmente en el ámbito de la responsabilidad por el producto ha sido la existencia de específicas obligaciones jurídicas incluidas en la normativa extrapenal, a las cuales debe atender éste en su actividad. Sin embargo, como advierte Roxin, la posición de garante no deriva sin más de la existencia de dichas prescripciones, lo que resulta ya del rechazo de la teoría formal del deber jurídico. De la misma manera que no es posible fundamentar una infracción objetiva del deber de la mera causalidad, tampoco es posible hacerlo de una previa infracción legal[34].

 

2. ¿Posición de garante como consecuencia de un deber de protección?

 

La figura del garante-protector se discute en la bibliografía especializada en el marco de la responsabilidad de los funcionarios, puesto que éstos son responsables precisamente en razón de su puesto en la protección de determinados bienes jurídicos. Sin embargo, en el ámbito que nos ocupa relativo a la dirección de grandes empresas este principio parece no encajar bien, porque con carácter general no se da el elemento fundamentador de la posición de garante relativo al monopolio del dominio y de la decisión sobre los bienes jurídicos. Por este motivo advierte Rotsch que el ordenamiento jurídico no sitúa al empresario en una situación parecida en orden a evitar la plasmación de los peligros, sino que su marco de actuación se ve delimitado previamente por numerosas disposiciones estatales dirigidas a preservar la seguridad. Más allá no habría posibilidad, en su opinión, de fundamentar un deber de protección genérico.

 

3. ¿Posición de garante como consecuencia de un deber de vigilancia?

 

3.1. Basado en el comportamiento anterior.

 

3.1.1. Por razón del actuar precedente (injerencia)

 

Constituye una opinión ampliamente aceptada que la posición de garante puede resultar de un comportamiento anterior contrario al deber que pone en peligro un bien jurídico. La dificultad estriba, sin embargo, en la fundamentación de la infracción del deber. Es evidente de acuerdo a los parámetros dogmáticos hoy dominantes, que no es suficiente con la mera desaprobación jurídica del resultado de puesta en peligro, sino que se precisa un injusto de comportamiento. Como sostiene Roxin, no es posible asumir una “infracción objetiva del deber” que no implique “lesión del deber de cuidado”. Esto significa que la posición de garante de injerencia no se puede hacer derivar en ningún caso de la mera causalidad, sino en todo caso de la imputación objetiva del actuar previo[35]. En otros términos, el autor debe haber creado un riesgo no permitido[36].   

De todos modos, en el supuesto de la responsabilidad por omisión del empresario por hechos cometidos por sus subordinados, hay que observar que en un principio ésta no puede derivar en todo caso de la mera apertura del establecimiento y la consiguiente contratación de trabajadores, puesto que ambas cosas son en cuanto tales hechos conforme al Derecho, que nada dicen sobre las relaciones de dominio con respecto al comportamiento posterior de los empleados en el establecimiento[37]. Sin embargo, el problema no se reduce sólo a este último extremo, sino que es más amplio. En palabras de Jakobs, cabe formularlo del siguiente modo: “Existe un deber de actuar positivamente, para poner a salvo una organización ajena por haber creado previamente el riesgo para ésta organización y, por tanto, la necesidad de su salvamento?”[38] Para este autor la cuestión fundamental es si para fundamentar deberes de salvamento se precisa un acto expreso o concluyente de asunción, como en el caso del contrato, o si, por el contrario, el Derecho puede suplirlo por una conducta precedente de características aún por determinar. Su conclusión es afirmativa: en el marco de la competencia por la configuración del propio ámbito de organización la pérdida de seguridad se produce igualmente en los casos de injerencia sin asunción y, por consiguiente, en ambos casos la organización peligrosa daría lugar a un deber de salvamento.

 

3.1.2. Por razón del comportamiento previo (“permitido”) que incrementa el riesgo

 

Una posición que ha sido objeto de especial controversia es aquella que extrae la posición de garante del empresario del comportamiento previo, pero sin exigir una infracción del deber, sino que se contenta con que dicho comportamiento (“permitido”) aumente o cualifique el riesgo. Así, por ejemplo, Freund advierte lo siguiente: “Quien ejerce actividades cualificadamente riesgos, que, por decirlo así, se ejercen con la más o menos expresa o tácita reserva de en caso de necesidad actuar para evitar un peligro, debe hacerlo –si quiere practicar dicha actividad- en virtud de una responsabilidad especial.

 

3.1.3. Por razón de la desestabilización de un foco de peligro preexistente

 

Gimbernat ha tratado de fundamentar la tesis según la cual “sólo existe un delito impropio de omisión cuando quien está obligado a vigilar un foco de peligro preexistente prescinde de adoptar medidas de precaución que, o bien habrían mantenido al foco de peligro posteriormente causante de un resultado típico dentro del riesgo permitido, o bien –para el caso de que el foco de peligro hubiera superado ya los límites de lo jurídicamente tolerado- lo habrían reconducido otra vez al nivel conforme a Derecho”[39]

 

4. Basado en la responsabilidad sobre las fuentes de peligro propios de la empresa

 

HEINE, plantea lo delicado que resulta en una comunidad de seres libres, atribuir responsabilidad por omisión por el comportamiento responsable de otras personas. Este punto de partida lo lleva a excluir de entrada dos puntos de vista insostenibles: por un lado, aquel que equipara la mera existencia de una prohibición jurídico-civil o jurídico-administrativa con la posición de garante y, por el otro, aquel que argumenta de un modo global con una (ficticia) posibilidad ilimitada de actuar. Respecto a lo primero es claro que dichas normas extrapenales únicamente desencadenan responsabilidad respecto a aquel que actúa de forma inmediata, pero no pueden al mismo tiempo ampliar el círculo de los sujetos responsables. Su función radica más bien en concretar la medida del deber de cuidado. Respecto a lo segundo, más allá de que es imposible afirmar con una base real una capacidad ilimitada de actuar, aun suponiendo que existiera, la mera existencia de los tipos penales de la omisión del deber de socorro (art. 195 CP, & 323 StGB) demuestra que la mera posibilidad de salvación no fundamenta por sí misma una posición de garante.

Por otro lado, tratando de aplicar las categorías y conceptos generalmente admitidos en la dogmática de la omisión, y teniendo en cuenta que una posición de garante como consecuencia de un deber de protección está prácticamente excluida en este ámbito, se pregunta el autor por la posibilidad de aplicarla como consecuencia de un deber de vigilancia sobre singulares fuentes de peligro, en virtud de un dominio sobre las personas y/o sobre las cosas. Respecto al dominio sobre las personas conforme al principio de responsabilidad por el hecho propio estaría excluido en principio imputar responsabilidad penal a alguien por un hecho cometido por un tercero responsable Frente a los intentos de afirmación de una posición de garante del propietario de la empresa por hechos penales cometidos por sus subordinados sobre la base de conceptos como la “visión completa”, el “poder jurídico de dar órdenes” o la “parcial dependencia de los miembros de la empresa”, cabe interponer serias objeciones. Sólo restaría entonces una argumentación basada en una posición de garante como consecuencia de un deber de vigilancia por razón de la existencia de fuentes de peligro específicamente empresariales en virtud de un dominio fáctico (sobre las cosas).

 

5. Basado en la idea de la competencia organizativa

 

Jakobs explica que en una sociedad moderna se pueden identificar dos fundamentos de la responsabilidad penal que abarcan tanto la acción como la omisión: la lesión de los límites generales de la libertad respecto de la configuración exterior del mundo, y, en segundo lugar, la inobservancia de los límites (particulares) trazados por el status especial que cada uno ostenta en la sociedad”[40]. La clave en orden al tema que nos interesa la ofrece Jakobs al advertir lo siguiente: “A cada uno compete, en virtud de su status general, esto es, como sinalagma de su derecho de organización, garantizar que en el contacto con una organización ajena la propia tenga una configuración que se mantenga dentro del riesgo permitido”. “Que significa este deber de aseguramiento en el caso concreto es algo que depende del respectivo estado de la organización. Si este estado es inocuo, el aseguramiento se produce sencillamente por el hecho de no modificarlo en sentido nocivo, es decir, por la omisión de una conducta arriesgada. Si ese estado es, por el contrario, peligroso, el aseguramiento se produce por una reorganización activa, esto es, por medio de una acción”. Junto a ello, Jakobs, distingue un grupo de casos referente a la asunción del dominio del riesgo, que reflejarían el tránsito de los deberes de aseguramiento a los deberes de salvamento. En esta constelación no se trataría ya sólo de evitar un output peligroso “externo a la organización”, sino de algo más: del salvamento de una organización ajena respecto de riesgos generados con el output peligroso del que se ha dispuesto con reserva de su segura revocación antes de que se produzca el daño. Esto significaría a su vez, que quien asume el dominio de ese riesgo está obligado a renunciar a una configuración interna que es en sí misma socialmente adecuada.

Finalmente, junto a los deberes en virtud de competencia de organización, distingue este autor los “deberes en virtud de competencia institucional”. Estos se caracterizan por no ser deberes que resulten del status general de todo ciudadano, sino que afectan tan sólo a personas con un status especial, como los padres, el cónyuge, el receptor de una confianza especial o algunos cargos públicos. La conclusión última es de nuevo que no hay diferencia entre acción y omisión, “la diferencia entre comisión y omisión es también en el ámbito de un status especial una diferencia natural, a la que falta una relevancia genuinamente jurídica.

 

6. Basado en la idea del “dominio” o “control del dominio”

 

Schünemann expuso que la posición de garante de los órganos de la empresa podía entrar en consideración bajo dos puntos de vista: el dominio sobre los elementos y procedimientos peligrosos del establecimiento y el poder de mando sobre los trabajadores.

Señala Schünemann que “mientras la teoría forma del deber jurídico cae en un grave atolladero en la cuestión de la responsabilidad de los administradores, la pauta de la equiparación restrictiva del “dominio sobre la causa del resultado”…puede asimilar sin grandes dificultades la responsabilidad de los administradores, concretamente por el dominio de la vigilancia ejercida con los medios de poder de la agrupación (dirección e información) sobre los miembros subordinados de la misma y/o en virtud de la custodia sobre los objetos peligrosos del patrimonio empresarial que son propiedad de la agrupación.  En su opinión, de ésta vinculación de la posición de garante al ámbito de dominio (atribuible a los órganos particulares de la empresa en función de la esfera empresarial que dominen) “se sigue también, natural y forzosamente, que los deberes de garantía de un miembro del Consejo de Administración en una dirección de la empresa que se organiza según el principio de la división competencial en departamentos…se limitan al ámbito dirigido por él y por eso sólo son más amplios en cuestiones fundamentales que competen a toda la dirección de la empresa”.

 

7. Criterios normativos complementarios?

 

Diversos autores se han ocupado de esbozar criterios normativos complementarios sobre los cuales hacer pivotar el fundamento último de la posición de garante del empresario, tales como la “ponderación de intereses”[41], la “equidad social”[42]o “el ejercicio de facultades individuales de autoorganización”[43].

En opinión de CRESPO, sin embargo, todos estos criterios normativos, que en su conjunto tienden a poner de relieve la necesidad de una estrecha conexión entre el hecho delictivo cometido y el concreto ámbito de organización individual en el desempeño de determinadas funciones, aunque aclaratorios, no son decisivos en el plano dogmático. La mencionada conexión debería ser un aspecto implícito del dominio sobre el fundamento del resultado, pues en otro caso no se daría tal dominio, por lo que parece innecesario independizarlo de este último.      

Apreciamos, que la ley en comentario, recepta el modelo de imputación de las personas jurídicas por “los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio”, asimismo “si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita. El sistema elegido fue el “vicarial” u objetivo, por el cual la acción penal corre tanto para los individuos como para las empresas involucradas en un delito de corrupción.

La ley exime de responsabilidad a la persona jurídica, “sólo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella”. Es decir, que se imputa responsabilidad a la persona jurídica por la actuación de sus órganos, en su interés o beneficio, incluso de un tercero, que no tuviere la representación de la misma, siempre que los órganos societarios hubieren ratificado la actuación de éste, y sólo la exime de responsabilidad, cuando la persona humana, hubiere actuado en su exclusivo beneficio, sin generar provecho alguno para la persona jurídica.

YACOBUCCI[44] refiere que el enunciado de la nueva ley busca salvar uno de los primeros escollos que se suscitan, al menos en la tradición continental, cuando se analiza esta imputación de cara al principio de culpabilidad penal. Dentro de las exigencias básicas de este principio, se incluye la necesidad de que los sujetos respondan por aquello que está dentro de su propia competencia, no la de otros[45]. Si respondiera por hechos ajenos, en verdad, estaría asumiendo una función vicarial, pues se terminaría haciendo cargo de lo que corresponde a terceros. Por eso, en el texto legislado, se indica que la persona jurídica será responsable por aquellos delitos que se han previsto taxativamente —no por el entero catálogo de la Parte Especial— cuando se hubieren realizado, directa o indirectamente, “con su intervención”, “en su nombre”, “interés” o “beneficio”. Sin embargo, también se integran los casos donde aquel que hubiere actuado en “beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita”.

Con la inclusión del término “intervención” se pretende señalar que ha sido la propia entidad jurídica la que ha “obrado”. Es decir, remite a una responsabilidad por el hecho propio. Intervenir debe entenderse en términos normativos como “tomar parte o hacer suyo” el hecho. Se interviene, por cierto, de distintas maneras, esto es: por comisión, omisión o comisión por omisión. Si se analiza en términos prácticos la operatividad esperable de la nueva ley, seguramente serán preponderantes los supuestos de omisión o comisión por omisión, en la medida en que no se identifique una directiva claramente ilícita surgida del alto nivel de la organización[46] . Por eso, dentro de los enunciados que habilitan la imputación a la persona jurídica, cabe integrar la “tolerancia” frente al hecho ilícito, la falta de respuesta a la actividad criminal detectada o, incluso, la carencia de controles —programa de integridad, auditorías, etc.— que facilitaron el desconocimiento en tiempo y forma de lo acontecido. En esto, además, el tamaño y la complejidad de la organización no son óbice para reclamar la exteriorización de alguna tarea de vigilancia de riesgos. En las FS G se habla, para los casos de entidades de menor configuración, de algo así como un “walking around”, que permite un vistazo sobre lo que está sucediendo.

En el campo continental, se ha postulado, de todos modos, una especie de analogía entre las pequeñas organizaciones y una situación de inimputabilidad, atendiendo a las dificultades de implementación de un programa eficaz de controles —Gómez- Jara—. Claro que esta carencia conspiraría con la obligación de las empresas que concurren a licitaciones con el Estado de tener un adecuado sistema de compliance.

En el supuesto de que la actuación que se busca imputar haya sido en “nombre” de la persona jurídica, ha de considerarse, según las teorías del órgano o de la función, que también puede cargarse a su cuenta esa actuación del otro sin necesidad de acudir a una “transferencia” de responsabilidades. Silvina Bacigalupo considera que el enunciado “en nombre” habilita, sin dificultades, la imputación del hecho como acción propia de la persona jurídica, pues sólo se vincularía con ésta y no con el sujeto humano. Así, la acción representativa de un órgano o de una persona con funciones directivas de una entidad podría definirse como una acción propia de la entidad[47]. Aun aceptando ese presupuesto, en la medida en que la legislación se orienta a una responsabilidad penal concurrente entre uno y otro de los sujetos —empresa y directivo—, el planteo no resulta plenamente satisfactorio, pues si no exterioriza una instrumentalización —del sujeto humano o del sujeto ideal—, queda en evidencia que los títulos de atribución del hecho deben ser diferentes: uno para la empresa, otro para el directivo, pues en principio cada uno realizaría su propia intervención. De allí que en la discusión se progresa e interroga sobre el núcleo que justificaría —a título autónomo— cargar a la empresa los hechos ilícitos de sus directores, representantes, etc. Por eso, la cultura de la organización, su gobierno y su ética empresarial serán un punto central del análisis que, ciertamente, remarcan las actas del Congreso de los Estados Unidos antes mencionadas, así como los contenidos de las Convenciones Internacionales contra la Corrupción y está en el núcleo del debate actual sobre la cuestión[48].

Ya en los supuestos del “interés” o “beneficio”, incluso por quien carezca de atribuciones pero que, aun tácitamente, la persona jurídica ha ratificado, la explicación

viene de la mano de la teoría de la utilidad o el interés. Mientras en el caso de la actuación “en nombre” se busca conceptualizar una responsabilidad a título propio, autónoma, es decir, que le pertenece per se a la entidad; en los restantes, por el contrario, lo que opera como vínculo de transferencia hacia la entidad de lo actuado por los sujetos humanos es la utilidad que aquélla obtiene.  Utilidad o beneficio que no necesariamente ha de reflejarse en sus balances como incremento patrimonial. Habrá casos —vinculados al lavado de activos— en los que un quebranto patrimonial pueda resultar “útil” a la empresa. Precisamente, desde ese enfoque, la nueva legislación permite la descarga de responsabilidad de la empresa en los casos donde se verifique que “la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquélla”. Algo similar ocurre en la legislación española[49].

Por eso, asumiendo-prosigue YACOBUCCI- todos estos títulos de atribución penal, en nuestros días se suele admitir que la responsabilidad de la persona jurídica asume una situación especial: no es ni propiamente autónoma —respecto de aquella del sujeto real— ni exclusivamente vicarial —se haría cargo de cualquier actuación de esos individuos—[50]. Esa mixtura ya indica la imposibilidad de eludir una responsabilidad que en términos del principio de culpabilidad resulta compleja. Ahora bien, una vez analizadas las formas de ubicar a la empresa dentro del círculo de imputación, es importante identificar cuáles serían los “componentes” que permitan encontrar algún equivalente funcional al núcleo que toda atribución de responsabilidad penal reclama. Esto es, la capacidad de actuación contraria al derecho dentro del ámbito de su competencia. Para esto es necesario darle un contenido material a ese ilícito corporativo que, en gran medida, remite a la verificación de una falla o defecto en la organización misma de la persona jurídica, producto de su cultura ética organizacional.

En esa línea, cabe entender la decisión de nuestro legislador, en cuanto determina una “independencia de las acciones”, ya que asume que “La persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica”. Así, la justificación de la responsabilidad del ente se funda en una configuración “interna” de la corporación que la ubica en contradicción o infidelidad para sus deberes con el orden jurídico. Esa criminalidad corporativa, que se expresa en la noción de Unrechtssysteme —Lampe—, implica identificar una actitud organizativa defectuosa, aunque pueda exteriorizarse a través de distintos niveles o intensidades[51]. Por eso, podrán encontrarse situaciones donde la propia constitución del ente jurídico persigue la realización de una actividad criminal —empresas fachadas o dependientes del crimen organizado—.

También se enfrentarán situaciones donde, a pesar de tener objetivos claramente lícitos, la empresa se ha estructurado a través de una cultura “criminógena”, que reduce las barreras psicológicas frente a los comportamientos antijurídicos o se favorece una actitud criminal. Aquí lo que puede observarse es la existencia de incentivos que en definitiva promueven en los directivos una disposición que trasciende los límites y exigencias legales —management by results— en pos de un beneficio que, aun redundando en la empresa, termina favoreciendo al mismo tiempo sus intereses personales —bonos, reconocimientos de eficiencia o ganancia, etc.—.

Por último, es posible que los ilícitos comprobados respondan a una cultura corporativa que tolera, facilita o permite su realización, en virtud de las deficiencias y

desatenciones con que se ha constituido el perfil de la empresa. En ese marco se muestra la exigencia de una actuación cuasi ejemplar del high-level personnel empresario, lo que suele identificarse con la directriz “tone at the top” para marcar el necesario compromiso ético de los más altos niveles de la organización. Esa actitud —proactiva— de la dirección debe partir de una correcta identificación de riesgos, como se ha señalado en Sarbanes- Oxley y Dodd-Frank. Así como en la criminología ordinaria se habla de hot spot para identificar los lugares calientes —riesgosos—, en nuestro campo se trata de reconocer las red flags, que son indicadoras de riesgo, sobre todo en razón del elenco de delitos que menciona la ley, de corrupción.

La idea que está detrás de esta aproximación es que la persona jurídica construya una identidad ético-cultural que opere como equivalente funcional a esa conciencia exteriorizada en actos libres, propia de la persona humana. En orden a lograr esa configuración, se exige fundamentalmente que la persona jurídica adopte una cultura organizativa que fomente la fidelidad al orden jurídico, que los integrantes puedan denunciar la existencia de comportamientos de corrupción —whistleblower—, que prevea sanciones disciplinarias o administrativas frente a comportamientos reñidos con las exigencias éticas y legales y, en especial, en lo que aquí interesa, que haya controles, auditoría, vigilancia y un programa de integridad efectivo, promovido desde lo más alto de la dirección.

 

5. Responsabilidad sucesiva.

 

Con el artículo 3, se tiende a evitar que mediante los distintos mecanismos que expresa, se trate de eludir, la responsabilidad penal de la persona jurídica “originaria” y/o “verdadera”.

 

6. Extinción de la acción.

 

El artículo 4 sólo prevé la extinción de la acción penal, en los casos de amnistía y prescripción. Es decir, que excluye, los supuestos de muerte del imputado; la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada; por aplicación de un criterio de oportunidad, por conciliación o reparación integral del perjuicio; por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes. Por otra parte, distingue la norma que la acción penal de las personas humanas que integran la persona jurídica va por carriles diferentes a la acción penal contra la persona jurídica. Establece expresamente que la extinción de la acción contra las personas humanas no afecta la vigencia de la acción penal contra la persona jurídica.

 

7. Prescripción de la acción.

 

El art. 5° dispone que la acción penal respecto de las personas jurídicas prescribe a los seis (6) años de la comisión del delito, siendo aplicables las reglas de suspensión e interrupción de la acción penal que prevé el Código Penal. Se ha considerado que ese es el plazo razonable de duración del proceso respecto de una persona jurídica, lapso que no puede ser el mismo que para un individuo, “pues semejante arrastre punitivo es susceptible de condicionar su extinción, toda vez que importa una imposibilidad de evaluar sus activos a efectos de mercado”[52].

 

8. Independencia de las acciones.

 

El art. 6° establece que “La persona jurídica podrá ser condenada aún cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido, siempre que “las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica”.            Esta norma permite inferir vía interpretativa, que se trata de otro supuesto que genera la responsabilidad de la persona jurídica, a partir de un cierto incumplimiento del deber de vigilancia, “tolerancia” en los términos de la ley. 

 

9. Penas.

 

Art. 7°- Las penas aplicables a las personas jurídicas serán las siguientes: 1) Multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener; 2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años; 3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años; 4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; 5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere; 6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

El art. 60 del Anteproyecto de 2014 dice: “1. Las sanciones a las personas jurídicas serán las siguientes: a) Multa. b) Cancelación de la personería jurídica. c) Suspensión total o parcial de actividades. d) Clausura total o parcial del establecimiento. e) Publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a su costa. f) Prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido. g) Suspensión del uso de patentes y marcas. h) Pérdida o suspensión de beneficios estatales. i) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales. j) Suspensión en los registros estatales. 2. Son aplicables a las personas jurídicas las disposiciones de los Títulos VII y VIII del Libro Primero de este Código“. ABRALDES[53] explica que, del catálogo de penas, surge, la necesaria modificación de la reacción jurídica del Estado, dado que la imposibilidad de privar de libertad a una persona jurídica es consecuencia misma de su naturaleza. Así como en el caso de las personas reales fácilmente puede advertirse que el bien jurídico de máximo valor, de posible afectación retributiva a través de la pena, es la libertad individual, en el caso de las asociaciones de personas su bien más preciado está en la libertad de actuación, económica y jurídica. Se advierte una nómina variada que principia por la pena de multa y continúa con restricciones penales de diversa envergadura en lo atinente a su libertad económica y personería jurídica, lo que implica una eventual merma en el uso y goce de su libertad económica. Esto último, sin duda, constituye una variante de la pena de inhabilitación consistente en la privación del ejercicio de un derecho, como ocurre con la suspensión en el uso de patentes y marcas, la suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales y la suspensión en los registros estatales. Merced al numerus clausus adoptado, estas sanciones son aplicables a un repertorio delictivo específico, es decir, que no abarcan todos los hechos prohibidos por la parte especial del código penal.  

La redacción de la norma en comentario, en función de lo que dispone el artículo 1º, sólo será aplicable en los casos contemplados por éste, habida cuenta la vigencia del principio de legalidad.

 

10. Graduación de la pena.

 

El artículo 8 determina los parámetros para graduar las penas, y respecto de éste ítem si contempla expresamente “el incumplimiento de reglas y procedimientos internos” contemplando asimismo “la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito”, “la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes”,  “la extensión del daño causado” , “el monto de dinero involucrado en la comisión del delito”, “el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica” “ la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna” “el comportamiento posterior”, “la disposición para mitigar o reparar el daño” y “la reincidencia”. En algunos casos estos baremos actuarán como disparadores de una agravación de la pena y en otros como atenuantes.

Seguidamente el artículo conceptualiza el instituto de la reincidencia para el caso específico de la persona jurídica, regulando que ésta existe “cuando la persona jurídica sea sancionada por un delito cometido dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que quedara firme una sentencia condenatoria anterior”. Recordemos que, para el caso de la persona humana, la cuestión de la reincidencia está tratada concretamente en el artículo 50 del código penal.

Por otra parte, prevé que “cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular”, no serán aplicables las sanciones previstas por los incisos 2) y 4) del artículo 7º. Esto es, 2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años y Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad. Entendemos, que estos casos, se busca la continuidad tratando de proteger las fuentes laborales, la terminación de la obra, o evitar la discontinuidad de un servicio público, haciendo de ese modo prevalecer el interés general, por sobre la necesidad y merecimiento de pena. 

El penúltimo párrafo del artículo, siguiendo los lineamientos que fija el artículo 21 del CP en su último párrafo, faculta al juez a autorizar el pago de la multa en “forma fraccionada durante un período de hasta cinco (5) años” “cuando su cuantía y cumplimiento en un único pago” “pusiere en peligro la supervivencia de la persona jurídica o el mantenimiento de los puestos de trabajo”. Con ello el legislador persigue nuevamente, proteger la fuente de trabajo y, la continuidad de la empresa.

Por último, dispone, el artículo en análisis que “No será aplicable a las personas jurídicas lo dispuesto en el artículo 64 del Código Penal”. Esto es, no admite los supuestos de extinción de la acción previstos, (pago de la multa, reparación de los daños, abandono a favor del Estado de los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera condena), por el 64 artículo para las personas humanas. 

 

11. Exención de pena.

 

El art. 9° exime de pena y responsabilidad administrativa a la persona jurídica, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias: a) espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; b) hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito; c) hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.

MUNILLA LACASA[54] puntualiza que para ser eximidas de pena deben concurrir en forma simultánea las siguientes circunstancias (art. 9º): “a) espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; “b) hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los arts. 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito y; “c) hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido”. Añade, que no debe pasar inadvertido que la redacción utilizada en el art. 9º no es facultativa para el juez. Allí dice: “Quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa...”. Se advierte, pues, con absoluta claridad, la fundamental importancia que adquieren los programas de integridad, en el entendimiento de que los dos primeros incisos pueden redefinirse en uno, ya que tener un programa adecuado (inc. b]) es justamente lo que le permitirá a la empresa detectar el ilícito y montar una investigación interna, que desembocará, a la sazón, en la denuncia espontánea (inc. a]). Resultará indispensable distinguir un programa “de papel”, confeccionado sólo para completar el requisito formal, de aquel otro que verdaderamente demuestre que la empresa está comprometida con las buenas prácticas y que ha hecho todo lo posible, todo lo que estaba a su alcance para “prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos en la ley”. Así, el programa “deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, con su dimensión y con su capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación” (art. 22).

 

12. Decomiso.

 

El art. 10 señala que en todos los casos previstos la ley serán de aplicación las normas relativas al decomiso establecidas en el Código Penal. La norma remite al artículo 23 del código penal.

 

13. Situación procesal de la persona jurídica.

 

Como no podía ser de otro modo, el art. 11 reconoce a la persona jurídica los derechos y las obligaciones previstos para el imputado de acuerdo a lo establecido en los códigos de procedimiento, en cuanto le sean aplicables. Mediante esta disposición se regula el derecho de defensa en juicio de la persona jurídica en términos similares –en cuanto sean aplicables- a los de la persona humana.

 

14. Notificaciones.

 

El art. 12, afirma la importancia del domicilio legal, disponiendo que cuando la persona jurídica no se hubiera presentado al proceso, las notificaciones se le cursarán a éste, que tendrá carácter de domicilio constituido. Añade que: “Sin perjuicio de ello, se le podrán cursar notificaciones a cualquier otro domicilio que se conozca”.

 

15. Representación.

 

El art. 13, prevé la representación de la persona jurídica por su “representante legal o por cualquier persona con poder especial para el caso”, quienes deberán designar abogado defensor, y en caso de no hacerlo se le designará el defensor público. Determina la obligación del representante “de informar el domicilio de la entidad y constituir domicilio procesal en la primera presentación”, añadiendo que “a partir de entonces, las notificaciones a la persona jurídica se cursarán a ese domicilio procesal”. Faculta a la persona jurídica en cualquier momento del proceso a sustituir a su representante. Si ello ocurriere “una vez iniciada la audiencia de juicio”, deberá ser motivada, y podrá interrumpir el proceso dentro del límite de los plazos procesales correspondientes. La sustitución no perjudicará la eficacia de los actos cumplidos por su anterior representante. Por último, dispone que “las facultades, número e intervención de los defensores que la asistan se regirán por las disposiciones procesales correspondientes”.

16. Rebeldía

El artículo 14, prevé para el “caso de incomparecencia a la citación”, la declaración de rebeldía de la persona jurídica, por el juez, a requerimiento del fiscal. En tal supuesto, el juez “deberá informar dicha resolución a la Inspección General de Justicia o autoridad equivalente en las jurisdicciones locales, a la Administración Federal de Ingresos Públicos y al Registro Nacional de Reincidencia, a sus efectos”. Además, “deberá disponer de inmediato todas las medidas cautelares necesarias para asegurar la oportuna continuación y finalidad del proceso, de conformidad con el último párrafo del artículo 23 del Código Penal”. Esto es, tendientes a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a la obstaculizar la impunidad de sus partícipes.

 

17. Conflicto de intereses. Abandono de la representación.

 

El art. 15 preceptúa que “Si se detectare la existencia de un conflicto de intereses entre la persona jurídica y la persona designada como representante, se intimará a aquella para que lo sustituya”. Los conflictos de interés son aquellas situaciones en las que el juicio de un sujeto, en lo relacionado a un interés primario para él o ella, y la integridad de sus acciones, tienen a estar indebidamente influenciadas por un interés secundario, el cual frecuentemente es de tipo económico o personal. Es decir, una persona incurre en un conflicto de intereses cuando en vez de cumplir con lo debido, podría guiar sus decisiones o actuar en beneficio propio o de un tercero. Los conflictos de intereses están presentes en numerosas decisiones de la vida de profesionales, directivos y empleados, así como de las empresas y organizaciones, públicas o privadas. Un ejemplo de conflicto de intereses es, por ejemplo: Ser director de una empresa y, al mismo tiempo, ser socio de otra empresa proveedora de la que se dirige. En algún momento, ante tal circunstancia, se tendrán que tomar decisiones en relación a los proveedores, y las siguientes preguntas seguramente surgirán: ¿qué se privilegiará? ¿La empresa que se dirige o la empresa de la que se es socio? Así pues, lo que la ética recomienda es que actuemos con criterio preventivo, y reconozcamos públicamente que una situación dada puede presentarnos un potencial conflicto de intereses y lo apropiado es abstenerse de dar un juicio, opinión o posicionamiento ante tal situación[55].

 

18. Acuerdo de Colaboración Eficaz.

 

El art. 16 autoriza a la persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal a celebrar un acuerdo de colaboración eficaz. El mismo debe consistir en que “aquella se obligue a cooperar a través de la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito, así como al cumplimiento de las condiciones que se establezcan en virtud de lo previsto en el artículo 18 de la presente ley”. El acuerdo de colaboración eficaz podrá celebrarse hasta la citación a juicio. Por su parte, el artículo 17, regula la confidencialidad de la negociación”, “siendo su revelación pasible de aplicación de lo previsto en el Capítulo III, del Título V, del Libro Segundo del Código Penal”. El artículo 18 establece el contenido del acuerdo.  En tanto el artículo 19 regula la forma y el control judicial del acuerdo de colaboración. Por su parte, el artículo 20 legisla en relación al rechazo del acuerdo de colaboración, estableciendo que “la información y las pruebas aportadas por la persona jurídica durante la negociación deberán devolverse o destruirse y no podrán ser empleadas judicialmente, excepto cuando el Ministerio Público Fiscal hubiera tenido conocimiento de ellas de forma independiente o hubiera podido obtenerlas a raíz de un curso de investigación existente en la causa con anterioridad al acuerdo”. Con ello se trata de eludir la regla de exclusión probatoria, mediante los conocidos mecanismos, de la prueba independiente, la mancha diluida, etc. Por último, el artículo 21, preceptúa en torno al control del cumplimiento del acuerdo de colaboración eficaz, disponiendo que “dentro de un plazo no superior a un (1) año, el Ministerio Público Fiscal o el juez corroborarán la verosimilitud y utilidad de la información que hubiera proporcionado la persona jurídica en cumplimiento del acuerdo de colaboración eficaz. Si se corroborare la verosimilitud y utilidad de la información proporcionada, la sentencia deberá respetar las condiciones establecidas en el acuerdo, no pudiendo imponerse otras penas. En caso contrario, el juez dejará sin efecto el acuerdo y el proceso continuará de acuerdo a las reglas generales.

 

19. Programa de Integridad.

 

19.1. Implementación

 

La corrupción representa una amenaza seria para el estado de derecho y el desarrollo sostenible en todo el mundo. Tiene un efecto desproporcionado y destructivo sobre los pobres y los más vulnerables, pero también es, simplemente, nociva para los negocios. La corrupción sofoca el crecimiento económico, distorsiona la competencia y presenta graves riesgos legales y para la reputación. Aleja a los inversionistas, actuando como un “impuesto” oculto o un cobro administrativo ilegal, que aumenta consecuentemente los costos para las empresas y, a la larga, para sus clientes. Las prácticas corruptas son perjudiciales para todas las empresas —grandes, pequeñas, multinacionales y locales. Los escándalos empresariales han sacudido los mercados financieros y menoscabado la confianza de los inversores. Esos incidentes también reciben una enorme atención del público y de los medios, y afectan la reputación más allá de la entidad en cuestión o de las personas involucradas.  Las demandas por una mayor rendición de cuentas en el sector privado han llevado a muchas empresas, particularmente entre las corporaciones más grandes del mundo, a aplicar principios para protegerse de la corrupción, resguardando así su imagen empresarial y los intereses de sus inversores, trabajadores y clientes. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, el instrumento legal más sólido y de mayor alcance en la lucha contra la corrupción, aborda acciones con el sector privado. Los 167 Estados que actualmente son partes en la Convención se han comprometido a aplicar medidas para prevenir la corrupción en el sector privado, mejorar la normativa contable y de auditoría y, cuando proceda, sancionar en caso de incumplimiento. La Convención reconoce, además, que los Estados no pueden combatir la corrupción por sí solos. Las empresas tienen, a todas luces, una función vital que desempeñar como aliadas para el cambio. Es por ello que la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito ha preparado una Guía práctica sobre las medidas que las empresas pueden tomar para establecer un programa anticorrupción de ética y cumplimiento efectivo. Aunque las acciones varían de una empresa a otra, esta Guía se enfoca en elementos básicos comunes que las empresas deben abordar, con particular énfasis en los desafíos y oportunidades para las pequeñas y medianas empresas. Esta Guía no crea nuevas normas. En lugar de ello, retoma la Convención y otras iniciativas, normas y principios regionales e internacionales que se fueron desarrollando a lo largo de los años para apoyar a las empresas en sus esfuerzos por comportarse como buenos ciudadanos corporativos[56].

A lo largo de los años se han desarrollado diversas iniciativas, normas y principios internacionales para brindar orientación a las empresas sobre cómo combatir la corrupción en sus operaciones con normas de integridad fortalecidas. La Guía proporciona asesoramiento sobre cómo poner en práctica esas iniciativas, normas y principios. Esta Guía se basa ante todo en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC) (2005), pero se inspira también en el Código de Conducta Anticorrupción para los Negocios (2007), del Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC); las Reglas para Combatir la Corrupción (2011), de la Cámara de Comercio Internacional (CCI)[57] Control Interno, Ética y Cumplimiento de Normas (2010), de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE); los Principios para hacer frente al cohecho, de la Iniciativa de Alianza contra la Corrupción (PACI) del Foro Económico Mundial (2005); los Principios Empresariales para Contrarrestar el Soborno (2009), de Transparencia Internacional (TI)[58], y los Lineamientos para el Cumplimiento de la Integridad (2010), del Grupo del Banco Mundial. Esta Guía ofrece consideraciones prácticas sobre los distintos pasos que las empresas pueden seguir para prevenir la corrupción en sus operaciones y establece un programa anticorrupción de ética y cumplimiento efectivo.

 

19.2. Contenido del Programa de Integridad.

 

MUNILLA LACASA[59], refiere que mínimamente, los programas, según el art. 23 de la ley aprobada, deben contener: un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos miembros de la entidad, independientemente del cargo o función ejercidos (inc. a]); reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, o en cualquier otra interacción con el sector público (inc. b]); la extensión en la aplicación del código de ética o de conducta, o de las políticas y procedimientos, a terceros o socios de negocios (tales como proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes o intermediarios, inc. c]); y la realización de capacitaciones periódicas sobre programas de integridad a todos los miembros de la organización o socios del negocio (inc. d]).

A su vez, añade, MUNILLA LACASA, mas no con carácter obligatorio como los antes indicados, la disposición (art. 23) establece que el programa “podrá” contener otros elementos, tales como: análisis periódico de riesgos; el apoyo visible e inequívoco de la alta dirección y gerencia; canales internos de denuncia; sistemas de investigación interna; procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios; la debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones; el monitoreo y la evaluación continua de la efectividad del programa; un responsable interno a cargo del programa, entre otros.

Pero al margen de los elementos indicados, que figuran en el art. 23 de la ley sancionada, se permite, destacar, con algo más de detalle, qué otras condiciones deberían figurar en un buen programa de integridad. Así, una correcta integración operativa de compliance; método para efectuar pagos, sus debidas aprobaciones; proceso de certificación; gestión de proveedores; evaluación y gestión de riesgos; análisis y remediación de las conductas ilícitas subyacentes; comportamiento de la alta dirección; compromiso compartido; supervisión; autonomía y recursos del oficial de cumplimiento, su rol debidamente definido, jerarquía, experiencia, autonomía, financiamiento, recursos, y si existen funciones tercerizadas; capacitación basada en el riesgo; disponibilidad de los lineamientos; efectividad de los mecanismos de reporte; investigaciones apropiadas conducidas por profesionales calificados; mejora continua, revisión y pruebas de efectividad periódicas de los controles; hallazgos relevantes; remediación; actualizaciones; gestión de terceras partes. Controles apropiados. Gestión de las relaciones. Consecuencias; fusiones y adquisiciones (M&A); due diligence.

En cuanto a los terceros, refiere el autor, la ley sancionada establece que las empresas serán responsables “si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita” (art. 2º, segundo párrafo). Como se advierte, la norma pretende alcanzar la actuación de los intermediarios que no poseen una relación contractual declarada, mas cabe preguntarse si también se activará la responsabilidad de la empresa frente a los hechos delictivos que, en su beneficio, pudieran cometer los socios del negocio, bajo cuya denominación genérica es posible calificar a los socios, clientes, proveedores, contratistas, distribuidores, socios de consorcios, agentes, socios de joint ventures, comisionistas, consultores, vendedores, asociados independientes, asesores, inversores, representantes. Si el 80% de los sobornos son pagados a través de los socios del negocio, ¿podemos estar realmente seguros de que bajo el concepto de “intermediarios” el legislador quiso abarcar también a los demás que hemos mencionado? ¿Son todos ellos intermediarios? ¿Habrá algún resquicio por el cual pueda alguno filtrarse?[60]

NIETO MARTIN[61] señala que el coste de la investigación de los delitos económicos, que en su mayoría son delitos sin víctimas, se producen en el seno de organizaciones y con cada vez más frecuencia tienen carácter transnacional, es considerablemente alto. Por esta razón, la política criminal contemporánea ha ideado una serie de estrategias para incrementar la eficacia y, por tanto, disminuir los costes en la adquisición de información. Estas estrategias, aunque tienen orígenes distintos, se encuentran entrelazadas y se aplican de manera conjunta. La responsabilidad penal de las personas jurídicas atiende, entre otras razones, a reducir los costes en la adquisición de información. El castigo de la persona jurídica persigue motivarlas para que adopten programas de cumplimiento[62].

La mayoría de los ordenamientos han establecido una importante batería de incentivos destinados no sólo a que las empresas establezcan programas de cumplimiento “preventivo” destinados a establecer mecanismos de control que eviten la comisión de infracción, sino también “reactivos”, cuya finalidad es descubrir, investigar y, en su caso, sancionar los hechos delictivos que han tenido lugar en su interior. Estos incentivos premian la confesión o la colaboración en el procedimiento penal con una importante rebaja de la sanción. Los estímulos o incentivos más poderosos y eficaces para la colaboración son, sin embargo, aquellos que se sitúan en el procedimiento penal. A través de una utilización “premial” del principio de oportunidad procesal, los fiscales no persiguen a las empresas que cooperan de manera eficaz con la investigación. Las zanahorias procesales resultan tremendamente atractivas para las empresas. Evitan procesos penales largos y el escarnio de sentarse en el banquillo, que sobre todo para las grandes empresas cotizadas puede ocasionar cuantiosos costes reputacionales. Por esta razón los estímulos procesales funcionan mucho mejor que los situados en el derecho penal material, ya sirvan para excluir la responsabilidad de la empresa o para atenuarla.

Una segunda estrategia de reducción de costes es la estimulación del sistema de denuncias. Para ello pueden seguirse diversos caminos. El primero es el de la protección del denunciante, sancionando penalmente cualquier tipo de amenaza o intimidación[63].  El segundo es la creación de obligaciones de denuncia, como ocurre en la legislación del mercado de valores, donde las agencias de valores están obligadas a comunicar las operaciones sospechosas de abuso de mercado (art. 83 quáter LMV) o en el caso de blanqueo de capitales. La OCDE alienta igualmente a que la administración tributaria o los auditores de cuentas den la voz de alarma cuando descubren algún hecho en la empresa que puede ser indiciario del pago de un soborno. Un camino aún más eficaz para incentivar las denuncias es simplemente retribuirlas. La Dodd Frank Act ofrece al Whistleblowing entre un 10 y un 30 % de las cantidades que consiga recuperar el Estado en casos de fraude que superen el millón de dólares.

Los canales de denuncias y las investigaciones internas constituyen los elementos esenciales de un programa de cumplimiento para que la empresa pueda aprovechar los estímulos que ofrece la legislación estatal. Estas herramientas le permiten además controlar la información acerca de la comisión de los ilícitos que se han cometido en su interior. El control es la clave para una defensa penal eficaz. A las empresas les interesa no sólo conocer los hechos delictivos que se han realizado en su interior con el fin de acceder a los incentivos con que el Estado estimula la cooperación. Cualquier empresa inteligente desea conocer lo que ocurre en casa antes de enterarse por los periódicos o una citación judicial. Ello reporta indudables ventajas. La primera consiste en ir preparando la estrategia de defensa más adecuada: con la información en sus manos puede decidir si le conviene cooperar, o en cambio, reservarse la información. Si decide cooperar y lo hace pronto, su versión de los hechos será la primera y ello supone en cierto modo condicionar y orientar el sentido de la investigación. Incluso puede conseguir que gracias a la información que aporta al proceso penal éste tenga una menor duración, con lo que evita costes reputacionales. Una aportación eficaz de pruebas por la empresa puede también ser útil para evitar determinados actos de investigación (registros, precintado de equipos informáticos, etc.) que pueden afectar a su actividad.

El autor seguido, enfatiza, que la persecución eficaz de la delincuencia económica y la corrupción cometida en grandes empresas necesita, sin duda alguna, de este escenario de cooperación persona jurídica-Estado, pero esta estrategia obliga a reforzar algunas garantías básicas del proceso penal, como el derecho de no declarar contra uno mismo, y de establecer nuevos contrapesos, que no rompan el equilibrio de fuerzas que caracteriza al proceso penal en el Estado de derecho.

Los canales de denuncia constituyen uno de los pilares fundamentales del sistema de compliance, por esta razón todas las directrices estatales o profesionales acerca de los sistemas de cumplimiento requieren su implantación. Desde el punto de la vista de la empresa, un canal de denuncias eficaz es imprescindible para el control de la información. Si el denunciante decide ofrecer su información en primer lugar al fiscal, al juez o a la prensa, la empresa comienza el proceso penal en una situación de desventaja. Implantar un canal de denuncias es, sin embargo, tan fácil como que éste no funcione, careciendo completamente de actividad.

Ombudsman y Self-Auditing privilege: La información que contiene un canal de denuncias es tremendamente suculenta, continúa NIETO MARTIN. Si el canal funciona correctamente, acceder a su contenido puede proporcionar un historial de la vida delictiva de la entidad. Por esta razón, acceder a la información del canal de denuncias de una gran empresa puede ser el sueño de cualquier investigador público. Este hecho coloca a las empresas ante una encrucijada: de un lado, para demostrar que el sistema de denuncias funciona, lo que es un indicio de la eficacia de su programa de cumplimiento conviene que guarden un registro de los hechos denunciados y del resultado de las investigaciones que han realizado conforme a esas denuncias; más del otro, y como contrapartida las empresas más cumplidoras corren el peligro de que toda esta información pueda ser requerida por el fiscal o el juez o que se acceda a ella en el marco de un registro de los locales de la empresa. El problema se plantea de una manera mucho más concreta y aguda en relación a la identidad de los posibles denunciantes. La afirmación de que la identidad del denunciante es confidencial implica que el responsable del canal de denuncias tiene la obligación de mantener oculta esta información frente a terceros, dentro y fuera de la empresa. Ahora bien, dista mucho de estar claro si la confidencialidad rige también en relación al juez o al fiscal, quienes pueden estar muy interesados en conocer la identidad del denunciante. Este riesgo supone un serio desincentivo. Lo más normal es que el denunciante no quiera verse envuelto en el procedimiento judicial, ni participar en él como testigo, aunque sea testigo protegido.

En realidad, ambos problemas nos conducen a un problema común y más amplio: el de la confidencialidad de la información que la empresa genera para elaborar y mejorar su propio sistema de cumplimiento. Un programa de cumplimiento, requiere, por ejemplo, que la empresa tenga un mapa de riesgos en el que analice cuáles son sus actividades más comprometidas; igualmente requiere una autoevaluación constante del sistema, en el que se pongan de manifiesto sus errores con el fin de corregirlos. Es decir, contar con un programa de cumplimiento eficaz implica generar un tipo de información tan delicada como apetecible para cualquier investigador público.

La importancia que en la prevención de la criminalidad económica tienen los canales de denuncia y, en general, los programas de cumplimiento hacen necesario que se establezca algún tipo de garantía que proteja la información que generan frente a jueces, fiscales y autoridades administrativas. No otorgar estas garantías desincentiva a los denunciantes, pero también desincentiva a las empresas. Las más cumplidoras tendrán siempre una información muy delicada a la que pueden acceder sin problemas los investigadores públicos. Destruir esta información una vez utilizada no es una alternativa que se corresponda con la lógica del sistema. Los documentos que le han servido para identificar los riesgos de su actividad o registro del canal de denuncias son documentos a su vez necesarios para que la empresa demuestre, en el caso de ser imputada, que cuenta con un programa de cumplimiento activo. Mientras que en los países de la UE no se ha reflexionado apenas sobre esta cuestión, en los Estados Unidos desde hace tiempo la jurisprudencia y la legislación del algunos Estados han establecido el denominado self auditing privilege y, como derivado del mismo, el ombusdman privilege. El primero impide que caigan en manos del fiscal o del juez los documentos generados por el programa de cumplimiento de la empresa con el fin de mejorarlo. El ombusdman privilege, por su parte, ha sido construido sobre todo en relación con aquellos casos en que éste actúa como mediador dentro de la empresa, más la necesidad de salvaguardar la confidencialidad frente a los investigadores públicos es también necesaria cuando actúa recibiendo denuncias o aconsejando a los empleados con dudas acerca de la legalidad de determinados comportamientos.

En ambos casos se trata de un derecho distinto del secreto profesional. No es necesario ni la intervención de un abogado, ni tampoco que los documentos guarden relación directa con la defensa penal de la entidad. Por esta razón ambos privilegios no están conectados con el derecho de defensa. Esta circunstancia permite a la jurisprudencia modular su extensión, ponderando los intereses en juego, de tal modo que únicamente se reconocen allí donde en el caso concreto protegen un interés mayor al interés público a obtener toda la información necesaria en el proceso penal.

NIETO MARTIN, prosigue, diciendo que al igual que ocurría con los canales de denuncia, existe acuerdo en que las investigaciones internas constituyen una parte esencial del sistema de cumplimiento. Las investigaciones internas son necesarias para detectar y corregir los errores en el sistema preventivo o para sancionar disciplinariamente las infracciones al Código ético. Ahora bien, más allá de esta función interna, lo que interesa es determinar cuáles son o deben ser las relaciones entre las investigaciones internas y el proceso penal. Un rasgo fundamental del proceso penal es que éste sólo puede comenzar cuando existen indicios razonables de que se ha realizado una infracción. En el Estado de derecho el proceso penal no puede comenzar sobre la base de meras conjeturas. Este límite no existe para las investigaciones internas que pueden empezar mucho antes, con meros rumores detectados por el canal de denuncias, incluso es posible realizar fishing investigations meramente preventivas. 

Realizar una investigación interna forma parte del derecho de defensa de la entidad, cuando se trata de investigar un delito que puede dar lugar a la responsabilidad de la persona jurídica. Defender correctamente a una empresa exige permitir que ésta pueda construir su propia versión de los hechos. Este problema no existe o no es tan agudo, en relación a las personas naturales, pero es básico en el caso de la persona jurídica. La versión de los hechos que más interesa a la persona jurídica para su defensa no tiene por qué coincidir con la versión de los hechos que ofrecen sus directivos o empleados. La aparición de conflictos de intereses es sumamente fácil. Por esta razón resulta normalmente necesario realizar una investigación interna para decidir la estrategia de defensa de la empresa, para decidir, por ejemplo, si se opta por colaborar o por mantener una defensa alineada con la de las personas físicas responsables.

Con el fin de evitar la tensión entre investigación interna (derecho de defensa de la empresa) y efectividad del proceso penal caben varias soluciones. Por ejemplo, allí cuando sea posible la empresa debe comunicar al Ministerio fiscal la existencia de una investigación interna, con el fin de coordinar ambas investigaciones o contar con su autorización para realizar determinadas actuaciones. Otra vía es revisar la configuración de los delitos de obstrucción a la justicia ante esta nueva realidad, castigando por ejemplo la destrucción imprudente de pruebas.

Los riesgos más preocupantes de las investigaciones internas son los que afectan a los derechos de las personas investigadas, es decir, los empleados de la empresa. Son ellos los que experimentan la transformación de sus derechos procesales de defensa en derechos y obligaciones procedentes de su contrato de trabajo. De hecho, la colaboración con las empresas se realiza no sólo con la finalidad de sancionar a la persona jurídica, sino sobre todo de sancionar a las personas físicas responsables.

Existen dos grandes zonas de peligro para los derechos de los empleados derivados de las dos medidas de investigación importantes, afirma NIETO MARTIN. Las entrevistas o interrogatorios a los empleados constituyen un instrumento esencial, pero su realización con frecuencia afecta al derecho de no declarar contra sí mismo del empleado. La segunda zona de peligro se cierne sobre el derecho a la intimidad, el secreto de las comunicaciones o la protección de datos. Un medio de investigación usual es revisar, por ejemplo, los correos electrónicos que el empleado ha intercambiado desde los equipos informáticos de la entidad, el registro de su despacho, las llamadas que ha realizado desde un terminal telefónico, etc.

En una entrevista o interrogatorio que se realiza en el marco de una investigación interna, el investigado sospechoso es un empleado que debe dar cuenta de su actividad a su empleador. Forma parte de sus obligaciones laborales informar a cerca del trabajo que realiza y su empleador tiene derecho a esta información. El derecho de no declarar contra uno mismo carece, en principio, de sentido en este contexto. El empleado entrevistado tiene obligación de colaborar aportando toda la información de que se dispone como consecuencia de su relación laboral. Incumplir con esta obligación puede dar lugar, incluso, al despido disciplinario del trabajador. De hecho, muchas investigaciones internas han sido planteadas bajo la máxima “talk or walk”. Cuando la empresa realiza la investigación interna con el fin de cooperar con la investigación fruto, por ejemplo, de un acuerdo con la fiscalía, ello significa que en realidad el empleado está ante la alternativa de informar, y con ello colaborar con su propia condena, o ser despedido.

Para solventar o al menos atenuar, la tensión entre el derecho de no contribuir en la propia incriminación y la obligación de informar que surge de la relación laboral, pueden ensayarse otras soluciones. En toda investigación interna, tenga el carácter que tuviere, antes de entrevistar a un empleado debe informársele con claridad acerca de cuál es su situación legal, los derechos que tiene y sobre todo el destino que la empresa puede darle a su declaración. Esta “Miranda empresarial”, llamada así por sus semejanzas a la lectura de derechos que se hace a las personas detenidas, debe dejar absolutamente claro que la persona que realiza la investigación, sea un abogado externo o interno, representa en exclusiva los intereses de la empresa. El origen de esta práctica se encuentra en la conocida doctrina Upjohn[64]. Más allá de la “Miranda empresarial” la empresa tiene en su mano también otras formas de evitar la colisión entre obligaciones laborales y derecho de no declarar. Los programas de amnistía constituyen una de ellas. La persona jurídica puede comprometerse a no aplicar medida disciplinaria alguna, o por lo menos no llegar al despido, si los empleados colaboran abiertamente con la investigación; e igualmente pueden comprometerse a no entregar la información al proceso penal. Esta puede ser una situación ideal para aquellos casos en que el empleado no ha desempeñado una parte esencial en el comportamiento delictivo y no ocupa una posición alta en la jerarquía de la entidad. Pero, sobre todo, a la hora de resolver este conflicto debe recordarse que un programa de cumplimiento está cimentado en la promoción de valores éticos, lo que requiere un clima de relaciones laborales saludable que no convierta a la persona jurídica en un “estado policial”. Por esta razón, las empresas a la hora de regular las investigaciones internas, deberían reconocer los principios básicos del estado de derecho.  No posible asentar un código basado en valores éticos si en las investigaciones internas se afectan garantías básicas del estado de derecho, como los derechos de defensa o el derecho de no autoincriminarse.  

Por su parte, afirma NIETO MARTIN y si se considera que los programas de cumplimiento éticos son los más eficaces, el derecho penal, procesal y material deben promocionar este modelo a la hora de decidir en qué consiste un programa eficaz. El aprovechamiento de las investigaciones internas por las investigaciones públicas no debe servir para circunvalar las garantías del proceso liberal, como el derecho de no declarar contra uno mismo. Esta premisa debe influir, de un lado, en la forma de entender la atenuante de colaboración o la cooperación para utilizar el principio de oportunidad procesal o llegar a un acuerdo. La colaboración que se requiera a la empresa no puede consistir en que ésta juegue sucio con sus empleados o los coaccione, amenazándolos con el despido u otra sanción disciplinaria, con el fin de que renuncien a su derecho de no declarar contra sí mismos. Los incentivos del derecho penal deben estar dirigidos tanto a obtener información, como a que las investigaciones internas se realicen dentro de un marco de garantías aceptable. De otro modo, el sistema de incentivos acaba siendo contraproducente para el sistema de cumplimiento interno que debe basarse en un ambiente de lealtad y diálogo entre la empresa y sus empleados.

20. Contrataciones con el Estado nacional.

La norma sujeta a la existencia de un Programa de integridad “adecuado” y conforme a lo que disponen los artículos 22 y 23, para realizar contrataciones con el estado nacional, en los dos supuestos que allí describe.

Esto es, a. aquellos que, según la normativa vigente, por su monto, debe ser aprobado por la autoridad competente con rango no menor a Ministro. Al respecto, el Poder Ejecutivo modificó parcialmente el Reglamento de Contrataciones de la Administración Pública Nacional por medio del decreto 690/2016, con el objetivo de “otorgar mayor flexibilidad y rapidez a la gestión de las contrataciones”.  b. Los contratos que se encuentren comprendidos en el artículo 4º del decreto delegado Nº 1023/01[65] y/o regidos por las leyes 13.064[66], 17.520[67], 27.328[68] y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos[69]

 

21. Registro Nacional de Reincidencia.

 

El artículo 25 impone al RNR el registro de las condenas por los delitos previstos en la misma. El Registro Nacional de Reincidencia es un organismo dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, y tiene como función centralizar la información referida a los procesos penales sustanciados en cualquier jurisdicción del país, conforme el régimen que establece la Ley Nº 22.117[70].

 

22. Competencia.

 

El art. 26, determina que el juez competente para entender en la aplicación de penas a las personas jurídicas será el competente para entender en el delito por cuya comisión sea imputable la persona humana.

La norma obviamente persigue que se unifique la tramitación de las causas, seguidas por un mismo hecho, en contra de la persona jurídica y las personas físicas, ya que constituiría y despropósito la duplicación de causas con el mismo objeto procesal.

 

23. Aplicación complementaria.

 

El art. 27, enuncia que la ley es complementaria del Código Penal.

 

24. Aplicación supletoria.

 

El art. 28 preceptúa que, en los casos de competencia nacional y federal alcanzados por la ley, será de aplicación supletoria el Código Procesal Penal de la Nación e invita a las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adecuar sus legislaciones a sus lineamientos.

25. Modificación del artículo 1º del código penal.

El art. 29 ha añadido el inciso tercero que hace referencia al delito de soborno transnacional. Determina la competencia de nuestro código, incluso respecto de hechos que tipifiquen esa figura, aunque fueren cometidos en el extranjero, por ciudadanos argentinos o personas jurídicas con domicilio en la República Argentina.

Se ha sostenido que nuestra legislación contiene una figura penal que parece reflejar -en cierta medida- el interés de la comunidad internacional en perseguir determinadas modalidades delictivas. En efecto, los delitos de encubrimiento y de lavado de activos de origen delictivo (arts. 277 a 279 del Cód. Penal) se configuran aun si el "hecho precedente" ha sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial que establece el art. 1º de este código -siempre que estuviera también amenazado con pena en el país en que fue cometido-, lo que indica que la persecución de las actividades de este tipo -realizadas en el país- abarca los casos en que el bien jurídico afectado -administración de justicia- pertenece a un Estado extranjero. Algo similar ocurre con la figura de soborno transnacional (art. 258 bis del Código Penal).[71] 26.  Soborno transnacional

El artículo 30 sustituye el artículo 258 bis del Código Penal. La norma conforme la nueva redacción agrega a la regulación ya existente, el siguiente párrafo: “Se entenderá por funcionario público de otro Estado, o de cualquier entidad territorial reconocida por la Nación Argentina, a toda persona que haya sido designada o electa para cumplir una función pública, en cualquiera de sus niveles o divisiones territoriales de gobierno, o en toda clase de organismo, agencia o empresa pública en donde dicho Estado ejerza una influencia directa o indirecta‟. Adviértase que el artículo, introducido por la ley 25.188 y modificado por la ley 25.825, aparece, como asistemático dentro del capítulo, ya que por un lado restringe el cohecho a las cuestiones de naturaleza meramente económica o comercial y por el otro amplia el supuesto de aplicación a los funcionarios públicos extranjeros y a las organizaciones públicas del mismo carácter (como podrían ser la ONU, OEA, ALCA, OIT, etc.) por lo que los casos concretos que podrían configurar éste tipo penal no necesariamente supondrían una desnaturalización de la función pública del Estado argentino respecto a su ámbito interno de actuación, dado que, en definitiva, el bien jurídico protegido sería en este caso la imparcialidad del funcionario extranjero. En realidad, éste delito de “soborno transnacional” es producto de la adhesión de nuestro país a la Convención Interamericana contra la Corrupción del año 1996 (incorporada por ley 24.759). Las deficiencias en la redacción del artículo y su inconsistencia con el resto del capítulo pueden observarse también en el hecho de que no existe correspondencia con la actitud asumida por el funcionario extranjero, que se encuentra exento de pena en razón de las reglas del derecho internacional público [72]

 

El artículo 31 incorpora el artículo 259 bis[73]. La norma agrega a los delitos de cohecho y tráfico de influencias contenidos en el capítulo 6º, (artículos 256 -, 256 bis, 257, 258 y 259), la pena de multa consistente en “de dos (2) a cinco (5) veces del monto o valor del dinero, dádiva, beneficio indebido o ventaja pecuniaria ofrecida o entregada”.  El capítulo VI agrupa y contiene los delitos de cohecho pasivo simple (art. 256), cohecho pasivo agravado (art. 257), admisión de dádivas (art. 259 párrafo 1º), cohecho activo simple, cohecho activo agravado, tráfico de influencias activo simple y agravado (art. 258), tráfico de influencias pasivo simple y agravado (art. 256 bis), presentación y ofrecimiento de dádivas (art. 259, párr. 2º) y el delito de soborno transnacional (art. 258 bis).

 

28. Sustitución del artículo 265 

 

El art. 32 sustituye el artículo 265 del Código Penal[74] . Este es el único artículo que constituye el Capítulo VIII, “Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas”, del Título XI, “Delitos contra la Administración Pública” y no tiene cambios esenciales en su contenido según los antecedentes nacionales. A la redacción anterior se le ha incorporado, el siguiente párrafo: “Se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del valor del beneficio indebido pretendido u obtenido”.

 

29. Sustitución del artículo 266 (Exacciones ilegales)

 

El artículo 33 sustituye el artículo 266. La nueva redacción ha incorporado el siguiente párrafo: “Se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del monto de la exacción‟. El precepto ha despertado ríos de doctrina que sustentan dos posiciones más o menos coincidentes[75]. Por un lado, la postura de RAMOS MEJÍA[76], que entiende que el art. 266 comprende dos figuras delictivas diferentes: las exacciones ilegales y la concusión, encontrándose ésta última inserta en medio de la primera, pero resultando un tipo autónomo. Por el otro lado, la crítica más estructurada a dicha postura la realiza RIMONDI[77] quien niega que el delito de concusión se encuentre receptado en este precepto[78].

30. Sustitución del artículo 268.

El artículo 34 añade a la redacción anterior, el siguiente párrafo: “Se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del monto de la exacción‟. AMANS-NAGER[79], afirman que en realidad la figura, más que una forma agravada, prevé una conducta doble, puesto que no se penaliza aquí un modo particular de comisión de la exacción, sino que una vez cometida ésta, se incrimina una segunda conducta que absorbe los tipos anteriores y que viene dada por el destino conferido al pago o entrega obtenidos por simple exigencia o por intimidación o engaño. Desde esta perspectiva, convertir implica darle a los bienes obtenidos un destino distinto al que se declaró al momento de exigirlos[80].

31.  Incorporación como segundo párrafo al artículo 268 (1).

El artículo 35 incorpora como segundo párrafo al artículo 268 (1) el siguiente texto: “Se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del lucro obtenido‟. El hecho de que la ley se refiera a informaciones y datos ha llevado a un sector de la doctrina a sostener que el supuesto típico está considerado más como una fuente de enriquecimiento posible que como un medio de enriquecimiento real[81], pues en verdad el delito se consuma con la utilización de la información, la que podría dar réditos sólo a futuro. De todos modos, el objetivo de un enriquecimiento patrimonial se encuentra expresamente comprendido como elemento del tipo subjetivo al requerir el delito la existencia de “ánimo de lucro” en el obrar del agente[82].

 

32. Modificación del primer párrafo del artículo 268 (2)

 

El art. 36 modifica el primer párrafo del artículo 268 (2) del Código Penal, que queda redactado así: “Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años, multa de dos (2) a cinco (5) veces del valor del enriquecimiento, e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos (2) años después de haber cesado en su desempeño‟.

De modo que, ha suprimido la pena de reclusión y ha sustituido los parámetros de la multa a imponerse en caso de condena.

ALMEYRA[83] remarca que un importante sector de la doctrina criticó que el delito que tipifica el art. 268 (2) consagre el principio, proscripto en materia penal, de la inversión de la carga de la prueba, en tanto se crea una presunción de ilicitud del acrecimiento patrimonial del funcionario y se lo obliga a probar que no se ha enriquecido ilícitamente, contrariando el principio de que compete al acusador demostrar la comisión del delito y la consecuente responsabilidad del autor[84].  Sin embargo, Sebastián SOLER rebatió este argumento en la nota al artículo 346 de su proyecto de Código penal parificando el supuesto previsto en el tipo con los casos de flagrancia en los que los hechos acusan y quien ha de explicarlos, para librarse de la evidencia de esa prueba legal, debe ser el reo[85]. Pero, añade ALMEYRA, como lo ha señalado SANCINETTI, la intimación a demostrar la licitud del incremento patrimonial destruye las garantías más elementales del proceso penal[86].  DURRIEU FIGUEROA[87], expone que demostrar el elemento objetivo y subjetivo del delito del art. 268 [2] Cód. Penal puede ser una tarea ardua, si se tiene en cuenta que los delitos económicos y patrimoniales como éste suelen incluir procesos ocultos y complejos con elementos transfronterizos y efectos variables. Tal es el caso, por ejemplo, cuando activos inicialmente obtenidos por el servidor público a partir de un delito (p. ej., venta de drogas, extorsión o robo) son convertidos en otros objetos y luego transferidos de una jurisdicción a otra, de manera que los activos sustitutos son, más tarde, incorporados en forma sigilosa y disimulada al patrimonio del servidor público. A continuación, se  refiere, a aquellas circunstancias probatorias, que ayudarán a conformar la prueba indiciaria suficiente como para, eventualmente, constituir los elementos subjetivos y objetivos del art. 268 [2] Cód. Penal: a) El uso criminal de sociedades offshore con actividades simuladas o sin relación comercial que justifique el movimiento de importantes sumas de dinero en efectivo; en particular, si tienen domicilio en los llamados “centros offshore” o jurisdicciones catalogadas de “paraísos fiscales”. b) El uso de testaferros, entendidos como individuos que no tienen una disposición real de los activos injustificados; sumado al perfil fiscal sospechoso que puedan representar ciertos directores o accionistas de empresas, en cuanto a que figuran impositivamente como jubilados en la categoría de autónomos o bien en calidad de monotributistas, pero que en la práctica controlan riqueza, administrando inmuebles o realizando inversiones sin poder justificar su origen. c) La posesión o el uso de documentos falsos o apócrifos. d) Las acciones de ocultamiento tendientes a romper con el “seguimiento de la ruta del dinero” a fin de evitar pesquisas de orden penal, administrativa o civil de recupero de activos, decomiso o lavado de activos. e) La disposición de grandes cantidades de dinero en efectivo sin justificación de su origen. f) El hecho de que los fondos claramente no tengan un origen legal (es decir, que el dinero no provenga de una herencia, un préstamo, una donación o cualquier otro ingreso legal). g) La simulación de negocios y los incrementos injustificados de activos o movimientos de capitales que no tienen ningún propósito comercial claro y declarado. h) Inconsistencias contables, aumentos de capital o amortizaciones de bienes en forma sospechosa, infundada e injustificable desde el punto de vista fiscal y real. i) Actividades económicas o lazos, aunque sea indirectamente, con el tráfico de drogas, corrupción, trata de personas, venta de armas, balances falsos, entre otros delitos graves contra la propiedad, seguridad individual, libertad y la salud pública. j) La utilización de estructuras fiduciarias que actúan deliberadamente a espaldas de los controles oficiales, tales como la UIF, IGJ, AFIP, SENASA, entre otros. k) La utilización de sociedades “pantalla”, “fantasma” o “cáscara”, o bien la conformación de sociedades “gemelas” o “espejo”, tendientes a ocultar la naturaleza y origen incierto o criminal de los bienes que se integran al patrimonio —en nuestro caso del servidor público— a título personal o mediante persona interpuesta para su ocultamiento, simulación o disimulo. l) Aumentos de capital con rasgos de inconsistencia y derivados de transferencias internacionales de origen sospechoso o incierto; ll) Depósitos bancarios con dinero en efectivo o con cheques de terceros, cuando el titular de la cuenta se niega a declarar, por ejemplo, a la entidad financiera, respecto del origen y justificación de los montos. m) Cuando los “sujetos obligados” de los arts. 20 y ss. de la ley 25.246 (bancos, aseguradoras, contadores u otros profesionales tales como los escribanos y administradores de fideicomisos)[88] “cierran deliberadamente los ojos ante lo evidente” y se abstienen de indagar más en profundidad, sobre el origen, identidad y naturaliza del dinero de sus clientes, porque sospechan la verdad pero no quieren confirmar sus sospechas (wilfull blindness)[89]. n) Utilización de domicilios falsos, artificiales, deshabitados o inconsistentes; sobre todo cuando los apócrifos se declaran ante organismos públicos y de contralor (p. ej., Migraciones, AFIP, IGJ, UIF)[90]. o) En resumen, todo escenario económico que genere las situaciones enumeradas y, más, en la medida en que puedan ser clasificados de “irregulares” o “sospechosas” desde el punto de vista financiero y que no indiquen razonablemente una situación diferente a un intento de ocultar, disfrazar o distraer activos de origen injustificado que puedan conformar la denominada “ganancia económica del delito”[91]

 

33. Incorporación del artículo 300 bis.

 

El artículo 37 de la ley incorpora como artículo 300 bis del Código Penal el siguiente: “Cuando los hechos delictivos previstos en el inciso 2) del artículo 300 hubieren sido realizados con el fin de ocultar la comisión de los delitos previstos en los artículos 258 y 258 bis, se impondrá pena de prisión de un (1) a cuatro (4) años y multa de dos (2) a cinco (5) veces el valor falseado en los documentos y actos a los que se refiere el inciso mencionado‟. Los delitos contemplados en el capítulo 5 De los fraudes al comercio y a la industria, se encuentran a medio camino entre las falsedades, como delitos contra la fe público, en sentido estricto, y los atentados patrimoniales, cuanto afectan, de manera mediata o indirecta, intereses económicos privados. En realidad, opina BUOMPADRE[92] ni una cosa la otra. Los delitos agrupados en este capítulo afectan la fe pública no como atentados contra la veracidad de ciertos documentos que poseen autenticidad probatoria, sino entendida como confianza pública en la corrección y legalidad de las operaciones que atañen al comercio y a la industria, a la buena fe de los negocios y de las relaciones comerciales. Sólo así puede entenderse la incorporación de estas infracciones dentro del título de delitos contra la fe pública. El agiotaje es el tráfico, especulación sobre los fondos públicos, sobre las acciones industriales, etc. La especulación, propiamente dicha, es una operación regular, pero el agiotaje es una especie de apuesta en la que los jugadores conservan la reserva de engañar si para sus propósitos lo creen preciso. Es la especulación abusiva y sin riesgo para obtener un lucro inmoderado, con perjuicio de terceros[93]. El agiotaje se basa en las oscilaciones de precios de las cosas[94]. Con la norma se pretende proteger la intangibilidad del proceso de formación de precios[95]. Entre la maniobra agiotista y el alza o baja del precio debe mediar una relación causal, en el sentido de que aquélla debe representar, con arreglo a las circunstancias del caso, el factor desencadenante del alza o baja del precio[96]. Balances e informes falsos. NISSEN[97], señala que desde los Estados Unidos está llegando a nuestro país una corriente de saludable reacción en contra de las malas prácticas comerciales, pues los casos de las empresas Enron y WorldCom han hecho comprender la enorme gravedad que implica para los inversores y ahorristas el denominado fraude contable en las empresas[98]. Destaca que, como sucede habitualmente, los EE.UU. exportarán sus crisis y sus escándalos y así como los argentinos hemos importado todo tipo de ideología, lenguaje, mercadería y hábitos provenientes de esas tierras -en especial desde la década del 90 en adelante- es de esperar que nuestro país pueda asimilar y poner en práctica, lo más rápido posible, las medidas que allí se adopten para poner fin a tan ilícito comportamiento, que en la República Argentina ha estado a la orden del día, con total impunidad. Es desde todo punto de vista redundante recordar sobre los perjuicios y las víctimas que ocasionan la confección de estados contables falsos, así como insistir sobre la trascendencia que estos instrumentos tienen para la comunidad en general, pues como ha sido dicho hasta el cansancio por nuestra doctrina y jurisprudencia, la regular confección de los balances de todos los sujetos de derecho, pero en especial de las sociedades anónimas, interesa no sólo a los socios de las compañías sino a los terceros, por su triple función de hacer conocer el estado patrimonial de la sociedad, dar a conocer los negocios sociales y sus consecuencias, así como la distribución de ganancias o sus pérdidas entre sus socios o accionistas[99]. Por todos esos motivos, y como se trata en definitiva de una técnica de exposición, existe una tendencia universal de reglamentar el contenido del balance y demás estados contables y las razones de ello se hallan en la estructura de la sociedad anónima contemporánea, que, reiterando textualmente conceptos expresados reiteradamente por nuestros jueces, .busca en la información uno de los pilares fundamentales de su regulación, basado en la comprensión cabal de la función múltiple que cumple el balance y demás estados contables en interés de las siguientes personas: a) de los acreedores, para que la fijación de las utilidades en el momento oportuno no disminuya la garantía de sus cobros, interés que se extiende a la valuación de los bienes y clara fijación de sus rubros; b) de los acreedores partícipes en las utilidades y c) de los accionistas actuales y futuros -el ahorro público-, para quienes satisface el derecho a la información, para que puedan ejercer cabalmente sus derechos en las asambleas[100].

 

34. Sustitución del artículo 33 del Código Procesal Penal de la Nación, ley 23.984

 

El artículo 38, sustituye el artículo 33 del Código Procesal Penal de la Nación, ley 23.984, por el siguiente: “El juez federal conocerá: 1) En la instrucción de los siguientes delitos: a) Los cometidos en alta mar, a bordo de buques nacionales o por piratas, ciudadanos o extranjeros; b) Los cometidos en aguas, islas o puertos argentinos; c) Los cometidos en el territorio de la Capital o en el de las provincias, en violación de las leyes nacionales, como son todos aquellos que ofendan la soberanía y seguridad de la Nación, o tiendan a la defraudación de sus rentas u obstruyan y corrompan el buen servicio de sus empleados, o violenten o estorben o falseen la correspondencia de los correos, o estorben o falseen las elecciones nacionales, o representen falsificación de documentos nacionales, o de moneda nacional o de billetes de bancos autorizados por el Congreso; d) Los de toda especie que se cometan en lugares o establecimientos donde el gobierno nacional tenga absoluta y exclusiva jurisdicción, con excepción de aquellos que por esta ley quedan sometidos a la jurisdicción ordinaria de los jueces de instrucción de la Capital; e) Los delitos previstos por los artículos 41 quinquies, 142 bis, 142 ter, 145 bis, 145 ter, 149 ter, 170, 189 bis (1), (3) y (5), 212, 213 bis, f) 258 bis y 306 del Código Penal. 2) En el juzgamiento en instancia única de aquellos delitos señalados en el párrafo anterior que estén reprimidos con pena no privativa de la libertad o privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de tres (3) años‟[101].

35. Entrada en vigencia.

El art. 39 señala que ley entrará en vigencia a los noventa (90) días de su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina. La aplicación de la norma, conllevará el análisis de cuestiones tales, como la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, entre otras, materias que serán abordadas oportunamente, a fin de no extendernos en demasía con el presente comentario.

 

36. Conclusiones

 

La ley sancionada resulta auspiciosa en orden al ataque a la corrupción. Será importantísimo, trabajar sobre los programas de integridad, que nos parece un punto clave en el logro de sus objetivos. 

 

 

 

 

 

 

 

Citar: elDial.com - DC24E7

Publicado el 11/04/2018

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