Ética Profesional: Conflicto de intereses aunque no se trate de la misma causa  

 

Por Marcelo Gobbi (*)

 

1.  Propósito

Una sentencia del Tribunal de Apelaciones del Segundo Distrito de California[1] me sirve como excusa para reflexionar sobre la naturaleza y fundamento de lo que solemos llamar defensa de intereses opuestos o, más genéricamente, conflicto de intereses, y analizar las normas disciplinarias argentinas a su respecto.

Aunque esa conducta también puede resultar en un delito penal,[2] me limito aquí a analizar desde el punto de vista deontológico una situación como la que se planteó en el caso extranjero según normas y principios argentinos.

2.  El caso y los principales argumentos de las partes

Un estudio de abogados (el “Estudio”) trabajó para un cliente (el “Cliente A”), al que prestó servicios de asesoramiento laboral por los que le facturó honorarios por doce horas de trabajo. Simultáneamente representó a otro cliente (el “Cliente B”) en un litigio generado por una especie de acción colectiva que involucraba potencialmente un reclamo de mil millones de dólares. Al convenir honorarios, el Cliente B aceptó firmar una dispensa genérica de conflictos de interés, que le permitía al Estudio representar a quienes fueran contrapartes del Cliente B en otros asuntos siempre que no hubiera información confidencial del Cliente B utilizable en beneficio de otros clientes. Esa misma dispensa, también en términos genéricos, había sido firmada en su momento por el Cliente A. El Estudio no reveló a ninguno de los clientes sobre la existencia del otro.

El Cliente A pidió y obtuvo la remoción del Estudio como abogados de B en el litigio, precisamente porque alegó el conflicto de interés. La relación con el Cliente B, entonces, debió interrumpirse por ese motivo. Para entonces el Cliente B llevaba pagada una importante suma por honorarios pero había más pendientes de facturación.

Cuando el Estudio pretendió cobrar del Cliente B los honorarios pendientes, el Cliente B se negó a pagarlos y alegó que la dispensa de conflictos de interés había sido nula porque cuando fue firmada el Estudio le había ocultado que también prestaba servicios al Cliente A, y éste era una de las muchas contrapartes del Cliente B en esa acción colectiva. Por ende, el Cliente B adujo que no había prestado un consentimiento suficientemente informado para otorgar la dispensa, según el artículo 3-310 de las Reglas de Conducta Profesional de California que en lo pertinente reproduzco en el capítulo 3.

Luego de la desvinculación, el Estudio y el Cliente B fueron a arbitraje para resolver su disputa de honorarios, porque así lo habían pactado en el acuerdo respectivo. El laudo hizo lugar a la demanda de cobro del Estudio. Pero la justicia de California se consideró competente para entender en el recurso contra el laudo porque el Cliente B cuestionaba la validez del acuerdo que también contenía la cláusula arbitral por un vicio del consentimiento, revocó el laudo y ordenó devolver los honorarios cobrados a partir de la fecha en que se determine que comenzó el conflicto de intereses. Es decir, en nuestro lenguaje podríamos decir que el tribunal consideró sin causa lícita todos los honorarios devengados, tanto los cobrados como los no cobrados, desde la fecha en que el Estudio inició una segunda vinculación incompatible con la primera. El importe total de honorarios del Estudio por su trabajo ascendía a 3,8 millones de dólares.

El Estudio alegó que el Cliente B era un cliente sofisticado, cuyo abogado interno había negociado detalladamente la dispensa y el acuerdo de honorarios, y que resultaba imposible que pudiera haber utilizado información confidencial de un cliente en su perjuicio en otro asunto porque se trataba de asuntos no relacionados (unrelated matters). Adujo también que la participación del Cliente A en el reclamo colectivo era del 0,0004% de la demanda. También, que el Cliente B había reconocido que no tenía objeciones respecto de la tarea profesional del Estudio.

Dado el propósito de este trabajo, obviamos desarrollar dos planteos jurídicamente interesantes del Estudio, que apenas enunciamos. El primero, que la resolución sobre el fondo del asunto contenida en un laudo arbitral no sería revisable con invocación de un principio de orden público no definido como tal en una ley. El segundo, que el Cliente B instruyó inicialmente al Estudio para que resistiera su descalificación y luego cambió de opinión cuando otros abogados le indicaron que tendría derecho a obtener la devolución de los honorarios pagados.

El caso se encuentra pendiente de resolución ante la Corte Suprema de California[3], que recibió varias opiniones de amici curiae. La Association of Corporate Counsel, entidad que agrupa a abogados internos, opinó que debía confirmarse el fallo[4], al igual que once directores de asuntos jurídicos de empresas[5]. La Beverly Hills Bar Association apoyó al Estudio.

3.  Comparación de las normas éticas de California y de la Ciudad de Buenos Aires

En el caso californiano, el planteo del Cliente B y la decisión del tribunal de apelación se fundaron en una interpretación amplia del artículo 3-310 de las Reglas de Conducta Profesional de ese estado, que en lo pertinente dice: (…) (C) Un abogado no debe, sin el consentimiento informado dado por escrito de cada cliente (…) (3) Representar a un cliente en un asunto y al mismo tiempo en un asunto distinto aceptar como cliente a una persona o entidad cuyo interés en el primer asunto sea adverso al cliente del primer asunto.

El mismo artículo incluye una norma de mayor generalidad fundada en un principio sobre el que vuelvo en el capítulo 4 al tratar el fundamento de la prohibición: (…) Un abogado no debe, sin el consentimiento informado dado por escrito por el cliente o ex cliente, aceptar una encomienda para prestar servicios en contra del cliente o ex cliente cuando, por razón de los servicios prestados al cliente o ex cliente, el abogado ha obtenido información confidencial relevante para la nueva encomienda.

Resolvió el tribunal que el Estudio había violado su obligación de informar su otra relación profesional al solicitar una dispensa meramente genérica, y además consideró que existía un principio de orden público implícito en la norma disciplinaria. Puede advertirse que la violación de la norma deontológica proyectó en el caso efectos jurídicos tan relevantes como la pérdida del derecho a cobrar honorarios, nada menos.

Entre nosotros, la prohibición está incluida tanto en el artículo 19 de la ley 23.187 como en el artículo 19, inciso “g”, del Código de Ética aprobado por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. En ambas normas se prohíbe la representación simultánea o sucesiva de intereses opuestos pero según la letra de ambas normas para que se configure la infracción se requiere que ambas actuaciones ocurran en la misma causa.

Opino que nuestra norma es defectuosa en tanto limita el concepto a la representación simultánea o sucesiva en la misma causa. Y ello por dos motivos. El primero, porque pareciera que al utilizar la palabra causa el legislador y el colegio profesional estaban pensando en causa judicial, juicio o expediente. No me caben dudas que la infracción debe considerarse cometida cuando el abogado trabaja para ambas partes también en un mismo asunto, negocio, contrato o conflicto aunque no se traten estrictamente de causas. La actuación judicial es solamente uno de los campos de actuación del abogado en defensa de los intereses de sus clientes. El segundo, porque la misma infracción disciplinaria puede cometerse, y por ende debe ser sancionada, en algunos supuestos en que los servicios profesionales son prestados a personas con intereses opuestos que no están vinculados con el mismo asunto. Intento fundar a continuación esta crítica analizando cuál es la finalidad de esta prohibición.

4.  Fundamento de la prohibición

La prohibición no es solamente una manifestación de el deber genérico de lealtad que un abogado debe a sus clientes y a sus ex clientes, algo incuestionable, sino que tiende a evitar que se vulnere el derecho constitucional de defensa (en sentido amplio) de los clientes, que son los beneficiarios finales de un control disciplinario eficaz. La cuestión tiene que ver con la información confidencial que el cliente comparte con el abogado, y cuya revelación franca y completa corresponde estimular (para eso existe el secreto profesional) para que el cliente pueda ejercer en la máxima extensión posible su derecho de defensa. Si un cliente temiera que su abogado pudiera utilizar en su contra la información que él le ha brindado al consultarlo o al encomendarle una defensa, no se la brindaría de manera franca y completa, lo que a su vez pondría en riesgo el ejercicio eficaz de su defensa. Es como si un detenido, al entrevistarse con su abogado, temiera que éste en el futuro pudiera convertirse en el fiscal de su caso. Lo relevante, entonces, no es si el abogado ha actuado en la misma causa o en otra sino si es posible que pueda utilizar la información obtenida de un ex cliente contra éste luego de haber cesado esa relación profesional. Se trata de impedir que se desnivele el campo de juego, para usar una metáfora deportiva. Opino que para que resulte obligatoria la prohibición de actuar sucesivamente en defensa de intereses opuestos es irrelevante, en el plano ético, que el profesional efectivamente utilice información respecto de la cual hubiera estado obligado a guardar el secreto profesional. La prohibición a que nos referimos describe, si se me permite una analogía con el Derecho Penal, una infracción de peligro y no de resultado, porque se trata de evitar que exista siquiera el riesgo de que el profesional utilice en perjuicio de su ahora contraparte información a la que ha accedido cuando era su abogado; protegida por el secreto profesional en tanto derecho del cliente.

Por lo tanto, lo relevante no es si se trata o no de la misma causa. Pueden existir causas diferentes pero relacionadas e incluso causas no relacionadas pero en las que es factible que el abogado o el Estudio al que éste pertenece utilicen información obtenida de su anterior relación profesional con quien es ahora la contraparte de su cliente. Por eso es de buena práctica, y lo hemos visto tanto en la Argentina como en el exterior, pedir la autorización del ex cliente en casos dudosos, lo que difícilmente es denegado si no se trata de asuntos relacionados.

Muchas normas comparadas, además de la californiana que ya transcribimos en el capítulo 3, explican ese fundamento. Es útil repasarlas pues los principios deontológicos son universales:

(a)  El Código de Ética aprobado por el Colegio de Abogados del Uruguay establece en su artículo 3.8.4: El abogado debe abstenerse de actuar por un nuevo cliente cuando el conocimiento que posee de los asuntos de un cliente anterior vinculado con esa actuación pueda dar ventaja indebida al nuevo cliente frente al cliente anterior.[6]

(b)  El decreto francés 2005-790 del 12 de julio de 2005 relativo a las reglas de deontología de la profesión de abogado indica que éste no puede aceptar el asunto de un nuevo cliente si existe el riesgo de que el secreto de las informaciones dadas por un anterior cliente sea violado o que el conocimiento que el abogado tiene de los asuntos del anterior cliente favorezcan al nuevo cliente.^[7]

(c)  En el Código de Deontología de los Abogados en la Unión Europea, su artículo 3.2.3 establece: Un Abogado deberá abstenerse de actuar para un nuevo cliente si existe un riesgo de violación del secreto profesional respecto a informaciones dadas por un antiguo cliente o si el conocimiento que el Abogado posee por otros asuntos del antiguo cliente pudiera favorecer indebidamente al nuevo cliente.[8]

(d)  Del mismo modo, el Código Deontológico, Adaptado al nuevo Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio establece en su artículo 5: El Abogado no podrá aceptar encargos profesionales que impliquen actuaciones contra un anterior cliente, cuando exista riesgo de que el secreto de las informaciones obtenidas en la relación con el antiguo cliente pueda ser violado, o que de ellas pudiera resultar beneficio para el nuevo cliente.^[9]

(e)  Las Reglas Modelo de Conducta Profesional aprobadas por la American Bar Association indican en su Regla 1.9: Obligaciones hacia ex clientes. (a) Un abogado que haya representado a un cliente en un asunto no representará a otra persona en el mismo asunto o en otro asunto sustancialmente vinculado en cual los intereses de aquella persona sean significativamente adversos a los intereses del ex cliente excepto que el ex cliente le otorgue su consentimiento informado, confirmado por escrito.^[10]

(f)  La misma regla 1.9 confirma la finalidad protectoria respecto del cliente que tiene la norma que analizo: (b) Un abogado no representará conscientemente a una persona en el mismo asunto o en otro sustancialmente vinculado en el cual el Estudio jurídico al que el abogado estaba antes asociado hubiera representado previamente a un cliente: (1) cuyos intereses sean materialmente adversos a esa persona; y (2) respecto de quien el abogado hubiera adquirido información protegida por las Reglas 1.6 y 1.9 que resultaran relevantes para el asunto^[11].

(g)  Los comentarios oficiales de las Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association explican, a mi juicio de modo acertado, el alcance y al mismo tiempo el fundamento de este precepto. Así: Regla 1.9, Comentario. Obligaciones hacia el ex cliente; apartado [3]. Los asuntos están sustancialmente relacionados, a los fines de esta Regla, si involucran el mismo negocio o conflicto jurídico o si de algún otro modo existe un riesgo sustancial de que la información confidencial sobre hechos que puede haber sido normalmente obtenida en el ejercicio de la actuación profesional previa pudiera resultar útil para la posición del cliente en el asunto ulterior. Por ejemplo, un abogado que haya representado a un empresario y tomado conocimiento de la situación económica personal de esa persona no puede luego representar a su cónyuge que pretenda el divorcio. Del mismo modo, a un abogado que haya antes representado a un cliente en obtener permisos ambientales para construir un centro comercial debería estarle vedado representar a vecinos que pretendan la reubicación del centro sobre la base de argumentos ambientales; no obstante, al abogado no debería estarle vedado, sobre la base de una relación sustancial, representar a un locatario del centro comercial a quien se lo pretende desalojar por falta de pago del alquiler. La información que ha sido revelada al público o a otras contrapartes del anterior cliente normalmente no deberán ser motivo de descalificación. La información adquirida en una representación anterior puede haber devenido obsoleta por el paso del tiempo, una circunstancia que puede ser relevante para determinar si dos representaciones pueden estar sustancialmente relacionadas. Cuando se representa a una organización, el conocimiento general de las políticas y prácticas del cliente ordinariamente no descalificarán una actuación ulterior; por otro lado, el conocimiento de hechos específicos obtenidos en una representación anterior que son relevantes para el asunto en cuestión normalmente vedarán esa representación. Un ex cliente no está obligado a revelar la información confidencial obtenida por el abogado para establecer el riesgo sustancial de que el abogado tenga información confidencial para en el asunto ulterior. Una conclusión respecto de la posesión de esa información puede estar basada sobre la naturaleza de los servicios que el abogado prestaba al ex cliente y la información que según la práctica normal es provista a los abogados que prestan ese servicio.^[12]

(h)  El Código de Ética de la Barra Mexicana establece: Es gravemente indebido patrocinar o servir profesionalmente en cualquier forma a quienes tengan intereses encontrados, excepto cuando las partes lo autoricen en forma expresa, después de conocer plena y ampliamente las circunstancias del caso. Esta regla será aplicable tanto cuando el abogado preste servicios simultáneamente a los contendientes, como cuando intervenga en favor de uno después de haberlo hecho en pro del otro, aunque esto tenga lugar después de haberse separado del negocio por causa justificada o de haber sido relevado justa o injustamente por el cliente (art. 30).[13]

Incluso al analizar la figura análoga del Derecho Penal, obviamente más grave, la doctrina afirma: Cuando el tipo [prevaricato] se refiere al mismo juicio, no lo hace a un proceso, sino a la secuencia de relaciones procesales en que se debate el mismo litigio o se enfrentan los mismos intereses contrapuestos, aunque ello ocurra en una pluralidad de procesos distintos.[14]

5.  Algún antecedente local

    Los colegios de abogados de la Argentina no se ocupan de generar a pedido de sus matriculados opiniones consultivas no vinculantes como las que existen en otros países y que tienen la influencia que les da la seriedad y profundidad con que son elaboradas. Opino que sería beneficioso que lo hicieran.

    Ausente esa labor preventiva y docente, ya en el terreno sancionatorio existe el problema de la opacidad del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, que merced a una interpretación que no comparto de la ley de su creación (que, recordemos, asigna a la entidad competencias de Derecho Público como organismo de control de una actividad sujeta a licencia) hace públicas solamente las inusuales sanciones de suspensión y expulsión de la matrícula[15], Impide así conocer cómo ese cuerpo interpreta la prohibición que analizo. No creo que sea bueno ese secretismo. Cualquier tribunal, además de resolver casos particulares, debe interpretar, crear precedentes, indicar cómo deben comportarse los demás integrantes de la comunidad que fiscaliza. No se trata del tribunal de honor de un club privado de libre asociación que puede darse las normas que prefiera sino del control disciplinario de una actividad que se presta a terceros, de la que la institución funciona como organismo de control, función que además es tenida en cuenta por la ley para excluir las relaciones profesionales del ámbito de la protección al consumidor.

En cualquier actividad que no puede desarrollar cualquiera porque está sujeta al otorgamiento de una licencia, las sanciones y las absoluciones son un antecedente importante, como ocurre con los sumarios que instruye cualquier regulador sectorial. En nuestro caso, conocer los antecedentes de un abogado puede resultar útil para quien quiera vincularse con él como cliente, socio o empleador. En última instancia podrían publicarse las sentencias absolutorias sin indicación de nombres, como se publican los fallos que tienen que ver con cuestiones de familia. Parece evidente la confusión de roles entre lo público y lo asociativo-gremial[16]. De modo que no es posible saber cómo entiende el Tribunal de Disciplina la infracción disciplinaria que analizo, salvo en cuanto puede inferirse de la manera en que la justicia resuelve los recursos de apelación contra las sanciones. Como las absoluciones del Tribunal de Disciplina no son recurribles, no es posible conocer por qué las decide.

La Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo  Federal, al intervenir en el recurso contra una decisión del Tribunal de Disciplina, expuso un criterio a mi juicio correcto cuando interpretó de manera amplia el requisito de misma causa y lo hizo extensivo a juicios nuevos pero similares, cuyo objeto era idéntico a los que el profesional había tenido a su cargo cuando representaba a la otra parte. En el caso, el tribunal entendió que el desempeño de una ex abogada interna de una empresa que pasó a trabajar en un estudio jurídico dedicado a temas laborales con el que había negociado como contraparte y desde el cual, después, se dedicó a demandar a su ex cliente y empleador era reprochable aunque no se tratara de los mismos juicios en los que ella había trabajado antes si los reclamos eran sustancialmente idénticos. En el caso, el tribunal además detectó que luego del cambio laboral se habían producido modificaciones en el modelo de demanda utilizado y en la prueba ofrecida sobre los registros contables de la demandada, modificaciones que sólo podían provenir de información a la que la abogada había accedido durante su anterior desempeño al servicio de la demandada, y por eso fue suspendida de la matrícula durante seis meses[17].

6.         La conducta del Estudio según nuestras normas

  Opino que la conducta analizada también sería reprochable bajo nuestras normas deontológicas sin que haga falta ponerse a interpretar la tipicidad de la norma sobre representación de intereses opuestos, porque en este caso tenemos una obligación más genérica acertadamente definida y aplicable al caso.

            El Código de Ética porteño establece el deber genérico de fidelidad hacia el cliente y, de manera más específica, la obligación de poner en conocimiento inmediato de su cliente las relaciones de amistad, parentesco o frecuencia de trato con la otra parte, o cualquier otra circunstancia que razonablemente pueda resultar para el cliente un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional (art. 19, inciso “d”).

7.  La cuestión de los honorarios

A pesar de la falta ética, y siempre a la luz de los principios argentinos (que obviamente no son los que rigen en el caso) no alcanzo a compartir la decisión del tribunal en el caso californiano en cuanto negó el derecho del Estudio a cobrar honorarios pendientes y le ordenó devolver al cliente los honorarios ya cobrados. El tribunal dispuso en una resolución aclaratoria del 26 de febrero de 2016: Reconocemos que la devolución, cuando es reclamada como un remedio por un acto ilícito en casos que no involucran una seria violación ética, puede requerir prueba de que han existido daños reales para evitar que el cliente reciba un beneficio injustificado. Cuando se trata de una seria violación ética, no obstante, un abogado no puede cobrar honorarios por sus servicios. No importa si los honorarios han sido o no pagados.

De los documentos del juicio que se encuentran publicados nada permite inferir que el trabajo del Estudio haya sido prestado de manera deficiente, que haya efectivamente utilizado información confidencial de un cliente en perjuicio de otro ni que el deudor de los honorarios haya sufrido daño alguno por la falta ética. Creo que bajo el Derecho argentino negar al Estudio el cobro de sus honorarios provocaría un enriquecimiento sin causa del Cliente B frente a un servicio profesional que le fue prestado de manera efectiva y correcta y que, por lo tanto, fue de su provecho (arg. art. 1794, Código Civil y Comercial). Naturalmente, ello con independencia de la sanción disciplinaria que merecería la conducta del Estudio.

Citar: elDial.com - DC2285

Publicado el 28/12/2016

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