El Código Civil y Comercial en la impronta de la oralidad y la gestión probatoria (*)

Por Francisco Agustín Hankovits (**)

1. Presentación. 2. Conclusión

1. Presentación

El Código Civil y Comercial ha consolidado legislativamente en el orden nacional el paradigma del activismo judicial con una mayor preponderancia de la participación del juez en el proceso. Ello fundamentalmente mediante la instrumentación de la oralidad —en un proceso que es igualmente de naturaleza mixta— lo que se evidencia con mayor rigurosidad en los procesos de familia, sin duda, por estar allí presente el orden público.

1.1. Oralidad

En ese sentido, el Código Civil y Comercial estipula, en el proceso de restricción a la capacidad, que el juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquel, conjuntamente con un letrado que preste asistencia (art. 35 CCyC). De igual modo, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado (art. 40 CCyC).

En relación con el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe oír previamente al niño, niña o adolescente teniendo en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez (art. 113 CCyC).

En el trámite de divorcio, las propuestas que regulen sus efectos deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia (art. 438 CCyC).

En la adopción acontece de idéntica manera, ya que en el procedimiento para obtener la declaración judicial de la situación de adoptabilidad es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita (art. 609, inc. b, CCyC). De igual modo, en el juicio de adopción propiamente dicho, el juez debe oír personalmente tanto al pretenso adoptado —y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez—, como a los pretensos adoptantes en audiencias privadas (art. 617, incs., b y e, CCyC).

Asimismo, en caso de desacuerdo entre los progenitores en relación al ejercicio de la responsabilidad parental, el juez debe resolver al respecto previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público (art. 642 CCyC). Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia con el oponente y del Ministerio Público (art. 678 CCyC).

En procesos ya de índole patrimonial, como la prenda de cosas, si hay motivo para temer la destrucción de la prenda o una notable pérdida de su valor, tanto el acreedor como el constituyente pueden pedir la venta del bien equivalente, y si se presenta ocasión favorable para ello se debe requerir la autorización judicial para así proceder, previa audiencia del acreedor (art. 2228 CCyC). A su vez, cuando por cualquier causa cesa el albacea de-signado y subsiste la necesidad de llenar el cargo vacante, lo provee el juez con audiencia de los herederos y legatarios (art. 2531 CCyC).

Ello pone de manifiesto la tendencia actual hacia la oralidad con presencia del juez, actuando los principios de inmediación y concentración procesal, y evitando los traslados y notificaciones inmanentes del proceso escriturario puro, con la consecuente dilación del iter procesal en términos de tiempo existencial de los litigantes y con un conflicto que se eterniza en sede judicial.

1.2. Carga y gestión probatoria

Sobre el tópico en análisis, el Código Civil y Comercial ha abundado en regulaciones ten-dientes a lograr uniformidad legal en los procesos respectivos, para lograr la vigencia real del derecho sustancial debatido en el ámbito del trámite adjetivo, en tiempo razonable.

Así, se dispuso en los procesos de familia que el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente (art. 709 CCyC), y que se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba (art. 710 CCyC).

Se establece también que la carga de la prueba recae en quien está en mejores condiciones de probar (ídem). De ese modo se consagra la postura solidarista en esta trascendental materia procesal (Falcón, 2014, t. X, p. 330).

En los procesos de índole estrictamente patrimoniales se legisla que la carga de la prueba del pago incumbe: a) en las obligaciones de dar y de hacer, sobre quien invoca el pago; b) en las obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que invoca el incumplimiento (art. 894 CCyC).

Asimismo, en la responsabilidad por defectos ocultos que no existían al tiempo de la adquisición, preceptúa que la prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión (art. 1053 CCyC).

Por su parte, en la acción confesoria, al actor le basta probar su derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre activa si se impide una servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble si se impide el ejercicio de otros derechos inherentes a la posesión. Si es acreedor hipotecario y demanda frente a la inacción del titular, tiene la carga de probar su derecho de hipoteca (art. 2265 CCyC).

En el proceso de daños específicamente, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega, excepto disposición legal en contrario (art. 1734 CCyC). La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma (art. 1736 CCyC), y la carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca (art. 1736 CCyC). A su vez, el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos (art. 1744 CCyC).

Más allá de todo ello, conforme lo establece el art. 1735 CCyC, el juez podrá distribuir la carga de la prueba de la culpa, o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. En tal caso, la citada norma dispone que, durante el proceso, el juez debe comunicar a las partes que aplicará dicho criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa, lo que deberá instrumentar en proceso en la audiencia preliminar o la que haga sus efectos.

En efecto, dado que dicha previsión normativa sustancial no cuenta con la debida recepción en la ley adjetiva de algunos ordenamientos —como el de la provincia de Buenos Aires—, y hasta tanto se reformen en tal sentido los códigos procesales civil y comerciales, se considera que es en esta etapa preliminar —antes de la apertura a prueba de la causa— en la que el juez debe advertir a las partes acerca de las especiales exigencias probatorias que el caso conlleva (art. 34, inc. 5, y art. 36, incs. 4 y 5, CPCCBA). En tal supuesto, el juez llamará a audiencia y hará saber a las partes si existieran especiales exigencias probatorias para alguna de ellas, más allá de intentar la conciliación o de requerir en la misma las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito (art. 36, inc. 4, CPCCBA). En tal caso, suspenderá la audiencia y las partes, dentro del plazo fijado, podrán ampliar el ofre-cimiento de pruebas. Una vez reanudada la audiencia preliminar se continuará conforme el objeto de la misma.

En los supuestos especiales de responsabilidad objetiva, como la de los establecimien-tos educativos en los que el titular del mismo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar, y se exime solo con la prueba del caso fortuito (art. 1767 CCyC), o si median causas de extinción de la acción penal, o si la dilación del procedimiento pe-nal provoca una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado, no se suspende el dictado de la sentencia civil a la espera del fallo de sede represiva (art. 1775 CCyC). Ello conlleva que en la audiencia de vista de causa, o en aquella que se señale a ese efecto (art. 487 CPCCBA), el juez deba contar con las copias certificadas de las actuaciones hasta allí realizadas.

La situación es pues más compleja en los procesos que cumplen la “función resarcitoria en la responsabilidad civil” (Falcón, 2014, t. X, p. 330).

Por último, cabe señalar que el Código Civil y Comercial también establece limitaciones probatorias, como en el art. 2270 (acciones posesorias); arts. 2473 y 2515 (testamentos); o determina la ley que rige la prueba (art. 2622, respecto del matrimonio celebrado en el extranjero).

2. Conclusión

En definitiva y como puede observarse, el Código Civil y Comercial enfatiza la actuación del juez en el marco del litigio con una tendencia cierta hacia la oralidad, además de regular distintos aspectos de la prueba —medios (rectius: fuentes), cargas, amplitud probatoria— lo cual exige un cambio de cultura organizacional en la gestión del trámite de los procesos judiciales, para de ese modo acompasar la vigencia cierta de los derechos sustanciales estatuidos en dicho ordenamiento legal y que se alegan vulnerados en sede jurisdiccional.

Referencias bibliográficas

Falcón, E. M. (2014). Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. Bs. As.: Rubinzal-Culzoni.