1.- La globalización.
Por
sus propias características, no hay un concepto unívoco
sobre la globalización pero el mismo puede ser
aprehendido a partir de sus diversas definiciones.
Así,
se ha sostenido que la "globalización significa la
perceptible pérdida de fronteras del quehacer cotidiano
en las distintas dimensiones de la economía, la información,
la ecología, la técnica, los conflictos transculturales
y la sociedad civil, y, relacionada básicamente con todo
esto, aparece como un fenómeno que es al mismo tiempo
algo familiar e inasible, que modifica la vida cotidiana y
que fuerza a todos a adaptarse y a responder" ().
Se
la ha considerado como "la intensificación de las
relaciones sociales a nivel mundial que vinculan lugares
distantes de tal manera que los acontecimientos locales
están moldeado por acontecimientos que ocurren a muchos
kilómetros de distancia o viceversa" ().
También
se ha dicho que consiste en "la eliminación de las
fronteras nacionales, el desplazamiento de las
solidaridades dentro y entre los Estados-nación que
afecta profundamente la constitución de identidades
nacionales y grupos de interés" ().
En
la "globalización" "se generaliza la
intercomunicación entre economías, sociedades y
culturas, donde se desarrollan y aplican tecnologías de
la comunicación y la informática, junto con los acuerdos
entre los Estados para facilitar todo tipo de
intercambios, especialmente de orden económico:
desregulaciones, eliminación de barreras arancelarias y
otros impedimentos a una mayor interrelación económica
entre pueblos y Estados"().
En
la evolución histórica, se la ha definido como una
"...tercera ola, incomparablemente más amplia y
profunda, de un proceso que nació con los descubrimientos
marítimos y el subsecuente mercantilismo, continuó en
mayor escala con la revolución industrial y alcanzó, en
las últimas décadas del siglo XX, inmensas y planetarias
proporciones con la revolución tecnológica ().
Por
su parte, las percepciones sobre la globalización son muy
diferentes.
Algunos
consideran que la "globalización" es
indispensable para la felicidad. Otros, que es
precisamente la causa de la infelicidad ().
Unos
ven la globalización como si incrementara la homogeneidad
de las sociedades, en tanto que otros, al contrario, ven
la globalización como si aumentara la hibridización de
las culturas y la diversidad.
Para
otros más, la globalización es una operación de
desarrollo de poder por parte de las corporaciones
multinacionales y los Estados, mientras que, en cambio,
otros ven en la globalización la pieza clave de la acción
ambiental, la democratización y la humanización.
Muchos
la ven como un artificio contemporáneo para ocultar los
efectos del imperialismo o de la modernización, mientras
que otros proclamarán que la globalización abrirá una
nueva "era global" que difiere de la "era
moderna" ().
En
el punto, considero importante seguir las orientaciones
que, dentro del complejo mundo de la globalización en
general distinguen los conceptos de "globalización",
"globalidad" y "globalismo".
En
estas concepciones, la "globalización" sería
el "proceso" de intensificación de relaciones
que lleva a la "globalidad", como efecto
consistente en una sociedad mundial
donde la tesis de los espacios cerrados es
ficticia. No hay ningún país ni grupo que pueda vivir al
margen de los demás. Las distintas formas económicas,
culturales y políticas no dejan de entremezclarse. La
sociedad mundial se puede comprender como una pluralidad
sin unidad.
Dicha
"globalidad" o "mundialización", por
su vínculo con los adelantos técnicos y las necesidades
económicas de los actuales sistemas financieros,
comerciales y productivos, es un hecho irreversible de la
historia ().
2. El globalismo.
Ahora
bien, frente a la causa (globalización) y al efecto
(globalidad o sociedad mundial), se instala el
"globalismo" como la concepción según la cual
el mercado mundial desaloja o sustituye al quehacer político.
La ideología del mercado mundial o del liberalismo,
procede de manera monocausal y economicistas y reduce la
pluridimensionalidad de la globalización a una sola
dimensión: la económica. Se trata de un imperialismo de
lo económico bajo el cual las empresas exigen las
condiciones básicas con las que poder remontar sus
objetivos ().
Los
sujetos activos del globalismo, que son también quienes
aprovechan sus consecuencias, son los agentes del capital
financiero y las empresas multinacionales.
2.1. El capital financiero.
La
magnitud y el peso que los mercados financieros han
adquirido en los últimos años los hace sujetos activos
de la globalización. Los principales agentes de este
capitalismo financiero son los bancos, los fondos de
inversión, los organismos internacionales y las
calificadoras de riesgo.
Ya
desde principios del siglo XX se venía denunciando el
poder de los grandes bancos de inversión, que no se
limitan a intermediar en el mercado financiero sino que,
por sus influencias en las decisiones internas de la
oferta (inversores institucionales) y de la demanda
(empresas y gobiernos), influencias resultantes de
controles financieros, participaciones sociales o sistemas
de asesoramiento, dominan el mercado del dinero y
modifican a su arbitrio las tasas de interés ().
Hoy
la situación es mas grave si se advierte que las
transacciones financieras están en relación de
60 a
1 respecto de las comerciales ().
Las transacciones financieras puramente especulativas
entre monedas alcanzan la cantidad de 1,3 billones de dólares
diarios, un volumen casi igual a los 1,5 billones de dólares
que suman las reservas de todos los "bancos
nacionales" del mundo, por lo que ningún Estado
puede resistir más allá de unos pocos días las
presiones especulativas de los "mercados" ().
Es
así que el capital financiero ha venido experimentando
una doble emancipación: por un lado, se desvincula de la
actividad económica real: del trabajo, la producción, el
consumo y el intercambio de bienes y servicios. Es así
que el aumento de las corrientes financieras no se ha
reflejado en un incremento de la acumulación de capital
productivo y social en la economía mundial. La tasa de
inversión real se mantiene en el orden del 20% al 25%. En
su mayor parte, el mercado financiero internacional es un
sistema autocontenido de transacciones sobre activos y
pasivos. Su influencia sobre el proceso real de acumulación
de capital radica en sus efectos indirectos sobre el
comportamiento de la demanda de los consumidores (el
efecto riqueza provocado por los cambios de cotizaciones),
la tasa de interés y las políticas macroeconómicas de
los Estados ().
Por
otro, el capital financiero se desterritorializa o, lo que
termina siendo lo mismo, se desliga del marco de las
sociedades políticas. Es el elemento más móvil de la
vida económica contemporánea. Los flujos financieros,
servidos por una sofisticada red de telecomunicaciones,
pueden trasladarse instantáneamente de un lugar a otro
del globo y, en épocas de crisis, regresan a sus lugares
de origen abandonando a los "mercados
emergentes" ().
2.2. Las empresas multinacionales.
Por
su lado, las empresas multinacionales son corporaciones
que poseen y gerencian unidades económicas en varios países
y cuyas actividades de producción y venta trascienden las
jurisdicciones nacionales ().
Tienen tendencia al oligopolio y a la extensión mundial.
En su actual fase de desarrollo presentan una estructura
compleja: los diferentes estadios de producción están
situados en diferentes lugares geográficos. Esto, ha
aumentado el tráfico interno de las compañías: una
parte sustancial del intercambio global consiste en la
importación y exportación de componentes y productos
intermedios (no terminados) ()
dando lugar a los denominados “precios de
transferencia”, o sea valores fijados arbitrariamente
que no responden a las reglas del mercado ().
En
los últimos treinta años, las empresas en cuestión
pasaron de alrededor de
7.000 a
alrededor de 37.000. Las quinientas más grandes sumaron
en 1994 ingresos por 10.245 billones de dólares (un 50%
mayor que el PBI norteamericano
y 25 veces el de Brasil en 1990). De esas
quinientas, 435 empresas son de origen de países del
grupo de los 7 ().
De
ello se desprende que el P.B. de estas empresas supera, en
ocasiones, al de algunos de los países donde actúan. En
estas circunstancias, los gobiernos se encuentran dentro
de su territorio con un centro de poder exterior y han de
procurar, entonces, que los intereses de las empresas
multinacionales no vayan en contra de los nacionales. Es
posible que el poder de las multinacionales sea tan fuerte
y alcance tal importancia en un determinado país que
condicione la libertad de decisión política y económica
del gobierno, problema que se agrava cuando interviene el
país de origen de la empresa ().
2.3. Consecuencias del globalismo.
Como
consecuencia del "globalismo" se enajena la
función principal de la política, como delimitadora de
los marcos jurídicos, sociales y ecológicos dentro de
los cuales el quehacer económico es posible y legítimo
socialmente. El globalismo pretende que un edificio tan
complejo como una nación -es decir, un Estado, una
sociedad, una cultura, una política exterior- deben ser
tratados como una empresa ().
Tal
concepción impregna a la globalización y la lleva a una
nueva "politización" porque la economía que
actúa a nivel mundial socava los cimientos de las economías
nacionales y de los Estados nacionales.
Esto
lleva a que el capitalismo se libera respecto de los corsés
del trabajo y del Estado tal como han existido en los
siglos XIX y XX.
Todo
lo que fomenta el crecimiento económico acaba generando
desempleo: se pueden exportar puestos de trabajo a lugares
donde son mas bajos los costos laborales y las cargas
fiscales a los empleos, se pueden repartir puestos de
trabajo por el mundo, se pueden hacer pactos globales con
Estados nacionales con vistas a infraestructuras mas
favorables, y se puede distinguir entre lugar de inversión,
lugar de producción, lugar de declaración fiscal y lugar
de residencia.
La
globalización, bajo el control del "globalismo"
destruye al trabajo: "la bolsa recompensa a los
destructores de empleos". Nos estamos dirigiendo
hacia un capitalismo sin trabajo en todos los países
posindustriales del planeta. Es un mito que el gran auge
de la sociedad de los servicios va a salvar a la sociedad
del trabajo ya que los núcleos de ocupación
tradicionalmente seguros en el ámbito de los servicios se
están sacrificando actualmente en el altar de la
imparable y omnipresente automatización (vgr. el
telebanking) ().
La
globalización, así concebida, destruye también al
Estado. Se va hacia un capitalismo sin impuestos que
debilita a los Estados asistenciales al llevarlos hacia un
círculo vicioso: deben atender cada vez más desempleados
mientras pierden el control de los impuestos. A ello se
suma el hecho de que el Estado pierde sus medios de
pacificación porque los nuevos ricos no necesitan a los
nuevos pobres y porque los conflictos traspasan las
fronteras ().
Esto
más allá de la cuestión de si es el "mercado
mundial" el que está eclipsando el papel de todos
los Estados nacionales o, si por el contrario, el curso
general de la vida internacional sigue regido por ciertas
potencias mundiales, o por ellas en alianza con el poder
económico, y los Estados nacionales en vías de destrucción
serían solo los no hegemónicos ().
2.4. ¿Hay respuestas al globalismo".
Una
valoración negativa del "globalismo", como la
planteada precedentemente (),
lleva a la formulación de una nueva cuestión:
¿Es
el globalismo un "hecho" que acaece en el mundo
más allá de toda intención humana y fuera de todo
control ejercible sobre su desenvolvimiento, o se puede
hacer algo al respecto".
Sin
duda que se puede hacer algo.
Ello
en tanto la realidad social no puede ser vista como parte
del mundo físico ni el mercado puede ser estudiado con el
método matemático de la física newtoniana. La
globalización y el "globalismo" se hallan inequívocamente
emplazados en el terreno de la realidad social, que es una
realidad práctica en el sentido de que se origina en
acciones específicamente humanas que, en tanto tales,
tienen carácter de libres y modificables ().
3. La
globalización y el derecho.
La
globalización plantea importantes desafíos para el
Derecho.
En
primer lugar lo debilita al poner en crisis sus valores
como consecuencia de la vigencia simultánea de la
postmodernidad y su relativismo ético.
En
segundo lugar, se replantea todo el sistema del derecho
internacional.
Es
que como la globalización no solo favorece los negocios lícitos
sino que facilita la criminalidad global (terrorismo,
narcotráfico, trata de blancas, armas, niños, etc.)
exige al Derecho nuevas respuesta.
Y,
en estos planos, la eficacia de los organismos
internacionales, tales como las Naciones Unidas, y los
intentos de tribunales internacionales, como
la Corte Penal
Internacional, aparecen debilitados por la existencia de
una sola potencia hegemónica que tiene sus propias políticas.
Por
otro lado, otros organismos internacionales vinculados al
proceso de globalización, como el FMI, Banco Mundial y
Organización Mundial del Comercio, se fortalecen en base
a políticas que responden solo a algunos países.
Paralelamente,
la creación de bloques o de regiones para responder a la
globalizacion, como
la Unión Europea
y el Mercosur, hace nacer un derecho supranacional, de
diversa naturaleza y que afecta la noción clásica de
soberanía y control.
Finalmente,
y en lo que interesa a este trabajo, la globalización
económica requiere para su expansión no solo la actuación
de organismos internacionales
y la aplicación de sus normas, sino también la
modificación de los ordenamientos jurídicos locales de
cada país para adaptarlos a las reglas del mercado,
por lo que presiona sobre éstos.
4. La
presión de la globalización sobre el derecho interno.
En
orden a lo señalado precedentemente, puede afirmarse que
una norma jurídica es globalizadora, o sea que es
consistente con la globalización y tiene por objeto
ponerla en práctica, cuando:
-Busca
facilitar los intercambios y liberalizar las
contrataciones.
-Favorece
la actuación de los Agentes del Globalismo: EL CAPITAL
FINANCIERO INTERNACIONAL y LAS EMPRESAS MULTINACIONALES .
-Tiende
a acentuar las consecuencias del Globalismo en cuanto a
la REDUCCION DEL
ESTADO Y REDUCCION DEL SALARIO.
-Tiende
a la puesta en funcionamiento de las pautas del CONSENSO
DE WASHINGTON.
-Responde
a los postulados del Análisis económico del Derecho ()
en cuyos términos, como se señaló, la función del
Derecho debe limitarse a procurar la eficiencia, o sea
reducir los costos de transacción en el mercado y, por
ende, debe ser interpretado y justificado según la teoría
económica.
Asimismo
se propicia la intervención de economistas en las áreas
jurídicas.
5.-
La globalización del derecho contractual argentino.
Con
anterioridad a la corriente globalizadora de los años 90,
podía caracterizarse al régimen argentino de la
siguiente forma:
Un
régimen constitucional fundacional (1853/1860)
consagratorio de la libertad y de la propiedad privada, aún
con un activo rol progresista, al que se le incorporaron
derechos laborales y sociales (1957).
Un
régimen internacional que establecía para los Tratados
internacionales jerarquía no superior a la ley interna
(art.31 CN).
Un
derecho público con mercados regulados, restricciones a
las inversiones extranjeras y a la actuación de grupos
internacionales, y una gran cantidad de empresas y la
mayoría de los servicios públicos en manos del Estado,
quien era el "gran" contratista.
Un
derecho privado originariamente basado en el
individualismo del Código Civil de Vélez Sarsfield pero
reformado en el año 1968 (ley 17.711) introduciendo
normas de protección de los deudores sobre los acreedores
más allá de lo pactado en los contratos.
O
sea que el derecho contractual argentino antes de la
globalización presentaba las siguientes características
fundamentales:
a) Gran
número de áreas o actividades reguladas, fuera de la
libertad contractual.
b) Restricciones
para la inversión extranjera y los grupos
internacionales.
c) Una
mayor tutela para el deudor y la posibilidad de revisar
los contratos a favor de éste.
A
partir de los años noventa se produce un importante
proceso de globalización normativa.
Así,
la reforma constitucional de 1994 confirió a los Tratados
internacionales jerarquía superior a la ley (art.75
inc.22), lo que permitió potenciar a los numerosos
tratados de Protección Recíproca de Inversiones de la época.
A
nivel legal, y en materia que se proyecta sobre lo
contractual, la ley de Convertibilidad (23.928) amplió el
anatocismo permitido, la ley de Reforma del Estado
(23.696) pasó del derecho público al derecho privado una
enorme cantidad de relaciones jurídicas, y la ley de
Emergencia Económica (23.697) desreguló un sinnúmero de
actividades entre particulares, sometiéndolas a la libre
contratación.
Por
su lado, en cuanto a los mercados y contratos, se
limitaron facultades del Banco Central, se concedió plena
y absoluta libertad a las inversiones extranjeras (21.382
y dec.1853/93) y a la transferencia de tecnología
(22.426), brindando mayor protección a las patentes
(24.481 y Dec.572) y a las marcas (22.362), y ampliando
las posibilidades de utilizar la garantía prendaria
(Dec.897/95).
También,
en el ámbito propio de los contratos se introdujeron el
fideicomiso (24.441) y el leasing (25.248), se reglamentó
la tarjeta de crédito (25.065) y se facilitó la
contratación electrónica mediante la ley de firma
digital (25.506).
El
principio de libertad contractual llegó inclusive a los
honorarios profesionales (24.432) y se proyectó a los
procedimientos judiciales al hacerse obligatoria la
mediación (24.573) y al admitirse las ejecuciones
privadas de hipotecas (24.441).
Todo
ello, sin perjuicio de las globalizaciones habidas en
materia de sociedades ()
y de concursos ()
que han sido objeto de otros análisis.
Pero,
por encima de ello debe destacarse que la globalización
jurídica más importante es la del pensamiento, lo que
lleva a nuevos criterios de interpretación y aplicación
de las mismas normas.
Al
respecto, y en el ámbito estrictamente contractual, cabe
destacar que
la Corte Suprema
de Justicia de
la Nación
estableció un criterio de no indemnización de daños en
la ruptura unilateral de un contrato de concesión para la
venta de automotores cuando la inversión debía
entenderse amortizada ()
y entendió inaplicable la solidaridad laboral en un
supuesto de franquicia de bebida gaseosa con fundamento en
que ello desalentaría las inversiones extranjeras ().
De
todo ello se sigue, como cuadro general, que la
globalización económica impacto en la normativa y en la
interpretación jurídica de los contratos en Argentina de
un modo que puede sintetizarse mediante los siguientes
paradigmas:
a) La
desregulación general de la actividad económica y
consecuente extensión del principio de libertad
contractual a una enorme cantidad de áreas.
b) La
aparición como contratantes de los inversores extranjeros
y los grupos multinacionales, con posición contractual
dominante,
en nuevos negocios financieros y contratos conectados
entre sí.
c)
Un
traslado de los riesgos del contrato desde el inversor
hacia la contraparte.
6.-
La presión de la globalización sobre el derecho
societario. Sus críticas.
A.-
La globalización del derecho societario.
Resulta
claro que, en general, la globalización presiona sobre el
derecho societario interno de cada país de modo de
acercarlo al "modelo contractual" en tanto éste
implica una "desregulación" societaria
consistente con las pautas del Consenso de Washington.
Ello
importa la supresión del concepto de un orden público
societario, la flexibilización de ciertas instituciones
como la tipicidad, la regularidad y las nulidades
societarias, la admisión de los acuerdos de accionistas,
del arbitraje societario y del derecho societario
"electrónico".
También
se modifica el concepto tradicional de "interés
social" que dejarán de ser el del propio ente ideal,
o el de sus socios, o el de la empresa.
En
definitiva, se busca entronizar el principio de la
libertad contractual en materia societaria para las
sociedades cerradas.
En
particular, la globalización presiona a favor de los
intereses de sus agentes principales que, como se señaló,
son el “capital financiero internacional” y las
“empresas multinacionales”.
El
primero, configurado por un sistema del que forman parte
los fondos de inversión y los fondos de pensión
anglosajones, las consultoras, los organismos
internacionales de crédito (FMI y Banco Mundial) y los
bancos de inversión, tiene como una de sus formas de
inversión la adquisición de acciones y de obligaciones
negociables de sociedades “abiertas” de todo el mundo.
A
esos fines, la globalización propugna, para las
sociedades abiertas, la instauración de las reglas del
buen gobierno corporativo como un modo de tutelar el
interés de los inversores en forma global.
El
segundo agente de la globalización está constituido por
las “empresas multinacionales”.
Se
trata de empresas que actúan a nivel mundial, con
tendencia a aprovechar las ventajas relativas de cada país
en las diversas áreas de su interés (materias primas,
mano de obra, servicios privatizados, grados de protección
ecológica y de competencia, tipo de cambio, tributación,
etc.), cuya facturación anual excede al producto bruto
interno de muchas naciones, y que jurídicamente actúan
bajo la forma de grupos de sociedades, con filiales y
sucursales dispersas por todo el planeta y que contratan
entre sí generando los denominados “precios de
transferencia” .
Dichas
empresas generan diversos problemas para los países huéspedes,
que las requieren por sus aportes de empleo y tecnología
y las recelan por su impacto en la balanza de pagos y
porque sus intereses no siempre coinciden con los
nacionales, lo que ha llevado a múltiples intentos para
una regulación internacional, hasta ahora fracasados.
Su
presión para la modificación del derecho societario se
refleja en la tendencia a favorecer la actuación
irrestricta de las sociedades “constituidas en el
extranjero” (derecho de establecimiento), de los grupos
de sociedades y de la sociedad unipersonal.
B.-
Las criticas.
Ahora
bien, en nuestra opinión y con carácter general, no
resulta correcto importar indiscriminadamente los modelos
y criterios desregulatorios de las legislaciones
anglosajonas cuando existen notables diferencias en las
culturas, en el tamaño de los mercados y en el
funcionamiento de las economías.
A
ello se suma la diferencia en el régimen de sanciones:
los países anglosajones poseen un eficaz
sistema investigativo, represivo y carcelario para
los ilícitos económicos que no existe en los nuestros.
En
consecuencia, y hasta tanto ello se logre, resultará
necesario mantener regulaciones previas que tutelen
determinados intereses colectivos y/o prevengan las
inconductas económicas.
En
particular pensamos que las reglas del buen gobierno
corporativo (“corporate governance”) deben ser
incorporadas con mucho cuidado ya que aparecen como la
codificación administrativa de una práctica donde los
fondos de pensión y de inversión anglosajones logran
subordinar, para su beneficio, a fracciones cada vez mas
importantes del aparato productivo (industrial y de
servicios), tanto a escala nacional como internacional,
mediante presiones a favor de una gestión de ganancias a
corto plazo, favoreciendo la especulación por sobre la
producción .
Asimismo,
los inversores institucionales unen a dicha capacidad para
interferir en la esfera productiva una clara tendencia a
hacer soportar las pérdidas a otras categorías sociales.
Es
por eso que en la incorporación de los principios del
“gobierno corporativo” a los países de tradición
latina deben evitarse importaciones apresuradas y acríticas.
Por
su lado, la admisión del "interés grupal", de
la "sociedad unipersonal" y la libertad de
establecimiento, exigen una serie de salvaguardas y
contrapesos que impiden su recepción irrestricta.
Por
todo ello, somos de
opinión que, al menos en el caso de Argentina,
corresponde mantener el modelo publicista aún cuando con
alguna flexibilización que lo adecue a los nuevos
tiempos, valores económicos y tecnologías.
Tal
adecuación en modo alguno podrá desatender la
tutela de los intereses de los socios, sometidos al
principio mayoritario, ni de sus herederos y acreedores.
Tampoco
los de los acreedores sociales, de los trabajadores y de
los consumidores, para los cuales, conforme a principios
mundialmente aceptados, debe preservarse el valor de los
activos de la empresa siendo responsables los
administradores que no lo hubieran hecho frente a la
insolvencia
7.-
La globalización y desglobalizacion del derecho
societario argentino.
A.-
El sistema publicista de la ley 19.550 de 1972.
La
alusión del art.1º de la ley 19.550 a la “forma
organizada” “para la producción e intercambio de
bienes y servicios” implica una clara directiva legal
relativa a que el objeto de toda sociedad comercial debe
ser la explotación de una empresa.
Así
lo han entendido calificada doctrina
y jurisprudencia que llegaron a considerar que la
personalidad jurídica societaria es “inoponible” por
“encubrir fines extrasocietarios”, en los términos
del art.54, tercer párrafo, cuando la sociedad no realiza
actividad empresaria sino que es una mera titular de
ciertos bienes o derechos.
Incluso
en el caso de las sociedades “holding” se las entiende
legitimadas sobre la base de que explotarían una empresa
en forma “indirecta”, mediante las actividades
empresarias de las sociedades controladas (art.33 L.S.).
Adviértase
que las inversiones están admitidas en los estados
contables societarios sobre la base de que sean ajenas
“a la explotación de la sociedad”, o sea que
presuponen una actividad empresarial principal (art.63
inc.d, L.S.).
También
el fundamento del art.100, relativo a la resolución de la
duda a favor de la conservación de la sociedad responde a
la conservación de la empresa de la que ella es titular
ya que es ésta la que se liquida en la disolución
social, con el límite mínimo del pasivo social (arts.105
y 109 L.S.).
Queda
fuera, por supuesto, la situación del art.3º de la ley
19.550 en tanto claramente excepcional y asistemática.
En
mérito a lo señalado precedentemente cabe concluir que
la ley 19.550 construyó al interés social como el interés
de la empresa respectiva.
Ello
permite, a título de ejemplo, que una decisión de
disolución social que hubiera obtenido el voto
mayoritario de los socios en su propio interés pudiera
anularse por contrariar al interés empresario en la
medida en que se tratara de una empresa económicamente
viable.
B.- La globalización en el decreto 677 del
año 2001.
La
globalización, en el derecho societario argentino, penetró
en primer lugar sobre las ideas y fue flexibilizando la
interpretación de textos normativos acuñados bajo el
modelo publicista.
Pero
a nivel normativo fue el Decreto 677/01 el que incorporó
al derecho societario argentino algunas de las reglas del
gobierno corporativo.
Dicho
decreto fue en su momento tachado de inconstitucional en
tanto se apartó del marco de la legislación delegada al
inmiscuirse en materias propias de la legislación de
fondo como es el derecho societario.
Sin
perjuicio de ello, y en lo que respecta a su contenido,
cabe mencionar que crea un comité de auditoría en el
directorio, reglamenta limitaciones para los actos entre
partes relacionadas, admite el arbitraje societario,
permite la adquisición compulsiva de partes residuales y,
en lo principal, caracteriza
al “interés social” como el interés exclusivo de los
socios inversores.
Ello
surge del art.8° inc. a punto I, cuando establece que los
administradores deberán “hacer prevalecer, sin excepción,
el interés social de la emisora en que ejercen su función
y el interés común de todos sus socios sobre cualquier
otro interés, incluso el interés del o de los
controlantes”, y de su medición a través del parámetro
de la creación de valor para éstos
En
consecuencia el nuevo sistema legitima las decisiones de
los administradores y socios que solo atienden a las
necesidades de ganancia de los inversores a corto plazo
aun cuando ello implicara degradación del aparato
productivo, del empleo o del medio ambiente, o perjuicios
para los acreedores y terceros en general.
C.- La globalización en el anteproyecto de
reforma societaria del año 2003.
El
Anteproyecto de reformas a la ley de sociedades
comerciales,
elaborado en el año 2003 por la Comisión creada por
Resol. MJDH 112/02, implicó también una modificación
del eje actual del Derecho Societario argentino.
En
efecto, en su artículo primero se establece: “Hay
sociedad comercial cuando dos o mas personas en forma
organizada, se obligan a realizar aportes para aplicarlos
a la producción o intercambio de bienes o servicios
destinados al mercado, participando de los beneficios y
soportando las pérdidas, así como también cuando,
cualquiera sea su objeto, adoptan alguno de los tipos del
Capítulo II...” (el subrayado es nuestro).
De
ello se sigue que la noción de empresa deja de tener
relevancia en una sociedad que adopta un tipo legal y solo
sigue siendo indispensable para la sociedad informal,
regulada por el art.21 y stes..
En
otras palabras, el Anteproyecto prescinde de la noción de
“empresa” como sustrato necesario y finalidad (causa
fin institucional) de la existencia de la sociedad
comercial.
En
su consecuencia, la sociedad que adopta un tipo legal podrá
tener por objeto cualquier “negocio”, “inversión
especulativa” o la mera “titularidad improductiva”
de bienes o derechos sin que por esto se afecte su
personalidad jurídica.
En
esto el Anteproyecto se aparta de la tendencia de los
proyectos anteriores que, salvo un limitado caso, mantenían
la indisoluble relación sociedad-empresa
Una
ulterior revisión del Anteproyecto, ante las críticas
doctrinarias, dio lugar al Proyecto 2005 que vuelve al
concepto de empresa en la definición societaria.
No
obstante, mantiene el interés del "grupo
societario", cuyo accionar aparece ahora legitimado
conforme con los nuevos arts.54 y 59, que admiten el interés
del grupo tanto para compensar los daños infringidos a la
sociedad, dentro de un plazo determinado, cuanto para
juzgar la responsabilidad de los administradores de ésta.
Finalmente,
el Anteproyecto y el Proyecto admiten a la sociedad
unipersonal, bajo forma de SRL o de S.A., sin establecer
adecuados contrapesos o limitaciones, con lo cuál podrán
constituirse tantas sociedades unipersonales como bienes,
derechos o inversiones posea un sujeto.
Cabe
señalar que, al presente, el Proyecto ha perdido estado
legislativo pero continúa evidenciando la postura ideológica
de una parte de la doctrina nacional.
8.-
Las respuestas frente a la globalización del derecho.
Existen,
en general, diversas posturas posibles frente a la
globalización jurídica.
La
primera es la aceptación lisa y llana de sus postulados
derogando toda norma limitativa del poder del Mercado y
dictando normas tendientes a reducir el costo de las
transacciones: las normas jurídicas globalizadoras.
La
segunda es un rechazo absoluto a la globalización,
cerrando las puertas al mercado mundial y subsistiendo con
una económica doméstica ajena al progreso tecnológico y
a la riqueza nacida de los intercambios.
Por
nuestra parte creemos que existe una tercera respuesta que
consiste en un ejercicio crítico que permita tomar lo
adecuado y desechar lo inadecuado teniendo como medida
tanto los valores constitucionales como los intereses
argentinos.
En
el caso la respuesta importará una apertura limitada y
progresiva hacia cierto nivel de globalización bajo
reglas que salvaguarden los intereses nacionales y los
valores constitucionales por encima de los intereses del
mercado.
Tal
es, a nuestro juicio, la respuesta adecuada en tanto es
la Constitución Nacional
, a la que estamos sometidos los operadores del Derecho
(legisladores, jueces, abogados, etc.) la que fija las
relaciones entre la política y el mercado, la democracia
y el capitalismo, y entre los valores de la eficiencia
(Economía) y la justicia (Derecho).
Es
que la respuesta constitucional es inequívoca: primero la
política, como producto de la voluntad democrática de la
ciudadanía orientada al bien común, y luego la economía
y el mercado.
Dentro
de ese ordenamiento, es función del Derecho garantizar el
ejercicio de los derechos y el acceso a los bienes
fundamentales que
la Constitución
y los Tratados incorporados reconocen a toda persona, con
prescindencia de su posición o exclusión del mercado.
9. La
respuesta en materia contractual.
Casi
como una prolongación del debate sobre la globalización
existe un debate sobre las funciones y alcances del
Derecho en materia de contratos donde se destacan dos
orientaciones predominantes.
En
primer lugar, está la postura de quienes consideran que
como los contratos tienen por objeto crear y transferir
riqueza y la función del Derecho no es otra que la de
reducir los costos de tales transacciones en el mercado,
sujetas en sus formas a la conveniencia de las partes y
con riesgos libremente aceptados por ellos, corresponde
mantener a ultranza la libertad contractual e intervenir
ex post facto solo en casos de fraude comprobado.
En
segundo término, se encuentra la posición de quienes
entienden que no cabe presumir la igualdad sino la
disparidad de poder entre los contratantes, y afirman la
existencia de derechos subjetivos indisponibles, todo lo
que lleva a que no todas las áreas contractuales deban
quedar sujetas a la libertad absoluta y que, dentro de
cada contrato, deba protegerse prioritariamente a los
deudores.
Por
nuestra parte, en
una postura intermedia, somos de opinión que corresponde
regular y excluir de la libertad contractual ciertas áreas
especialmente resguardadas por
la Constitución Nacional
tales como las vinculadas a la política industrial
y de desarrollo (art.75 inc.18), al derecho a asociarse
con “fines útiles” (art.14), a la protección del
empleo, del salario y a la participación de los
trabajadores en la empresa (art.14bis), a la tutela del
medio ambiente (art.41) y de los consumidores (art.42).
Y,
en las restantes áreas, el derecho de los contratos debe
procurar un razonable equilibrio entre las partes que dé
seguridad a los inversores pero que evite el abuso de la
posición contractual dominante.
Es
que las materias contractuales pendientes no solo pasan
por dotar de funcionalidad al derecho del consumidor,
creando los tribunales específicos, sino también por la
protección de las pequeñas y medianas empresas del abuso
de poder dominante de las grandes corporaciones, logrando
un equilibrio jurídico-económico que sea base del
desarrollo.
10.- La desglobalización del derecho
argentino.
Finalmente,
y a partir de la grave crisis económico-política e
institucional de nuestro país del año 2011/2002, se ha
iniciado y luego consolidado un proceso de desglobalización
económica con importantes repercusiones en el plano jurídico
desde la sanción de la ley 25.561 de emergencia económica.
Dentro
de dicho proceso cabe destacar el congelamiento de las
tarifas públicas, la ampliación de las facultades del
Banco Central (25.780), la creación de planes sociales y
de subsidios a desempleados y a otros grupos carenciados,
las reformas a la ley de quiebras (25.589, 26.063, 26.086
y 26.684), la ley de industrias culturales (25.750), la
ley de responsabilidad de matrices bancarias (25.738), las
normativas sobre sustitución de importaciones y
retenciones al agro, las restricciones al movimiento de
capitales, la reestatización de empresas privatizadas, la
creación de empresas públicas, las restricciones
cambiarias y la flamante ley de abastecimiento,
recientemente sancionada, que en gran parte reedita a la
ley 20.680.
Sin
embargo, y a nuestro juicio, este proceso no ha importado,
hasta el presente, una adecuada respuesta a la globalización,
mediante el equilibrio entre Economía y Derecho, sino el
retorno a antiguas estructuras jurídicas y económicas,
muchas de las cuales ya han demostrado su fracaso en el
pasado.
Hagamos
votos para que en un futuro cercano podamos lograr ese
ansiado y necesario equilibrio.
Abogado y
Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad
de Derecho y Profesor titular de Derecho Económico II
en la Facultad de Ciencias Económicas, ambas de la
UBA. Ex profesor titular de postgrado en la
Universidad Notarial Argentina. Ha sido profesor
visitante en 14 Universidades Extranjeras y cursado
estudios en el exterior.- Fue Juez Nacional en lo
Comercial por 18 años con un total de 32 años de
actuación en diversos cargos dentro de la Justicia.
Autor de numerosos libros individuales, director de
obras colectivas y autor de cientos de artículos de
doctrina y prensa. Es fundador y presidente de la
Fundación Justicia y Mercado (FJ&M), del
Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF) y
del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO).
Actualmente se desempeña como árbitro, consultor de
profesionales, asesor de empresas y abogado litigante.
Para un estudio sobre el tema ver: BALESTRA,
RICARDO R. "EMPRESAS TRANSNACIONALES. INVERSIÓN
EXTRANJERA Y ARBITRAJE", BS.AS. 1995, ED.ABELEDO
PERROT.-BLOCH, ROBERTO "LAS EMPRESAS
MULTINACIONALES EN EL MUNDO DE HOY", REV.DE
DOCTRINA SOCIETARIA Y CONCURSAL, ED. ERREPAR,
NRO. 184, T.XV, MARZO 03, PAG.241.-BLOCH, ROBERTO
"TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA Y EMPRESAS
MULTINACIONALES", REV. DE DOCTRINA SOCIETARIA Y
CONCURSAL, ED. ERREPAR, NRO.159, T.XII, FEBRERO 01,
PAG.608.-CHUDNOVSKY, DANIEL, KOSACOFF, BERNARDO Y
LOPEZ, ANDRES "LAS MULTINACIONALES
LATINOAMERICANAS: SUS ESTRATEGIAS EN UN MUNDO
GLOBALIZADO", BS.AS., 1999, FONDO DE CULTURA ECONÓMICA.-FAVIER
DUBOIS (H), EDUARDO M. "LAS EMPRESAS
MULTINACIONALES", REV.DE DOCTRINA SOCIETARIA Y
CONCURSAL, ED.ERREPAR, SEPTIEMBRE 03.-FERNANDEZ TOMÁS,
ANTONIO "EL CONTROL DE LAS EMPRESAS
MULTINACIONALES", MADRID, 1983, ED.TECNOS.-
Para un estudio sobre el tema ver: BALESTRA,
RICARDO R. "EMPRESAS TRANSNACIONALES. INVERSIÓN
EXTRANJERA Y ARBITRAJE", BS.AS.,1995, ED.ABELEDO
PERROT.-BLOCH, ROBERTO "LAS EMPRESAS
MULTINACIONALES EN EL MUNDO DE HOY", REV.DE
DOCTRINA SOCIETARIA Y CONCURSAL, ED. ERREPAR,
NRO. 184, T.XV, MARZO 03, PAG.241.-BLOCH, ROBERTO
"TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA Y EMPRESAS
MULTINACIONALES", REV. DE DOCTRINA SOCIETARIA Y
CONCURSAL, ED. ERREPAR, NRO.159, T.XII, FEBRERO 01,
PAG.608.-CHUDNOVSKY, DANIEL, KOSACOFF, BERNARDO Y
LOPEZ, ANDRES "LAS MULTINACIONALES
LATINOAMERICANAS: SUS ESTRATEGIAS EN UN MUNDO
GLOBALIZADO", BS.AS., 1999, FONDO DE CULTURA ECONÓMICA.-FAVIER
DUBOIS (H), EDUARDO M. "LAS EMPRESAS
MULTINACIONALES", REV.DE DOCTRINA SOCIETARIA Y
CONCURSAL, ED.ERREPAR, SEPTIEMBRE 03.-FERNANDEZ TOMÁS,
ANTONIO "EL CONTROL DE LAS EMPRESAS
MULTINACIONALES", MADRID, 1983, ED.TECNOS.-