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"No parece ajustado al espíritu de la Reforma Constitucional de 1994 y al de la propia actuación presidencial a través de los Decretos Nos. 222/03 y 588/03, que la solicitud de acuerdo instrumentada mediante Mensaje No. 420 (Expediente No. 30/04), no se formule "... haciendo mérito de las razones que abonaron la decisión tomada ..."."
"En efecto, tal como lo ha puesto de manifiesto destacada doctrina relativa a la reforma constitucional "... En el nombramiento de los jueces inferiores se produjeron las novedades más importantes, con la creación e intervención del Concejo de la Magistratura en la integración de una terna vinculante, de la que el Poder Ejecutivo debe elegir un candidato que presentará a la aprobación del Senado. En lo que al presidente se refiere, debe elegir uno de los propuestos: fundamentar la elección, tanto si selecciona al primero en orden de mérito, como si designa a cualquiera de los restantes. En este último caso, para apartarse del orden de mérito deberá fundar más pormenorizadamente su decisión..." (cfr. GELLI, María Angélica; "CONSTITUCIÓN DE LA NACION ARGENTINA - Comentada y Concordada", Segunda edición ampliada y actualizada; Bs. As. 2004, LA LEY, pag. 771. loc. 3)."
"De las constancias agregadas a la causa, en cumplimiento de la medida decretada a fs. 77, no se desprende que la solicitud de acuerdo instrumentada mediante Mensaje No. 420/04, haga mérito de las razones que llevaron al titular del Ejecutivo Nacional a elegir al segundo de los integrantes de la terna propuesta por el Consejo de la Magistratura con un puntaje inferior a 21.21 puntos respecto del aquí actor, primero en el orden de mérito."
"Por todo lo expuesto, estimo verosímil el derecho invocado por el Dr. GUTIERREZ. En consecuencia, corresponde acceder a la medida peticionada y, por ello ordenar al PODER EJECUTIVO NACIONAL y al HONORABLE SENADO DE LA NACION, se abstenga de dar curso a la solicitud de acuerdo instrumentada mediante Mensaje No. 420/04 y/o de la emisión de cualquier otro acto vinculado a la cobertura del cargo de Juez de la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia (Pcia. del Chubut), Concurso No. 92/03, hasta tanto el titular del PEN no fundamente la decisión instrumentada en el Mensaje No.420/04, de conformidad con los Decretos Nos. 222/03 y 588/03."
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///nos Aires, 10 de agosto de 2004.//-
Y VISTOS, CONSIDERANDO:
I.- Liminarmente cuadra precisar que la medida reclamada constituye un remedio Judicial que -de ordinario- debe aplicarse con carácter restrictivo y cuyo fundamento reside en la necesidad de salvaguardar la Igualdad de las partes en el proceso, evitando que se convierta en ilusoria la sentencia que lo concluya, debiendo subordinarse a la configuración de dos extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris)) y el peligro de sufrir un daño irreparable como consecuencia de la demora (periculum in mora), ambos previstos en el art. 230 del Código Procesal, a los que debe agregarse el tercero contemplado en toda clase de medidas cautelares en el art. 199 del ordenamiento aludido (cfr. "PRETIOSA". Sala III del 20.11.84).-
La viabilidad de las medidas cautelares se encuentra supeditada -en principio- a mantener la igualdad de las partes en el litigio, por lo que los recaudos que exige el art. 230 del Código de rito se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigentes en cuanto a la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe al riesgo de un daño irreparable, el rigor acerca del "fumus" puede razonablemente atenuarse (cfr. Sala I "in re" "BANCO POPULAR DE LA PLATA S.A." del 13.10.1965, entre muchas otras).-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado doctrina en sentido que "... las medidas cautelares no () exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo de su verosimilitud. Es mas, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad ..." (Fallos: 306:2060).-
II.- Atento la doctrina reseñada precedentemente, tengo para mi que, "prima facie", los recaudos exigidos por el remedio en análisis se encuentran reunidos en la emergencia en una magnitud tal que autorizan a acceder a lo solicitado.-
Ello así lo pienso por los argumentos que a continuación se exponen.-
III.- El art. 99 de la Constitución Nacional prescribe: "El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:: ... Inc. 4, ... Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto. Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos ...".-
Así, la Reforma Constitucional de 1994:
a.- exige del Senado una mayoría calificada para el acuerdo respecto de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y que el mismo se preste en sesión pública y
b.- sin desconocer el carácter eminentemente institucional y político de la facultad presidencial, en materia de designación de jueces federales circunscribe la facultad del titular del Ejecutivo Nacional a la elección de un candidato de la terna elaborada por el Consejo de la Magistratura.-
Por su parte el actual titular del Poder Ejecutivo Nacional, mediante Decreto No. 222 decidió, respecto de loa magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, autolimitar las facultades que a su respecto reconoce el inc. 4 del art. 99 de la Ley Fundamental, fijando parámetros a considerar "... para mejor selección del candidato propuesto de modo que su designación contribuya de modo cierto en aporte a un efectivo mejoramiento del servicio de justicia, cuya garantía debe el Estado proveer a los ciudadanos, al fortalecimiento del sistema republicano y al incremento de la calidad institucional ...".-
El decreto de marras, regula el procedimiento a seguirse para el ejercicio de la facultad que el inc. 4 del art. 99 de la Constitución Nacional le confiere al Presidente de la Nación procurando, entre, otras cosas, la participación de los ciudadanos y distintos actores sociales a fin de hacer conocer sus puntos de vista y las objeciones que pudieren tener respecto de los candidatos propuestos.-
El art. 9° del Decreto No. 222/03 establece "En un plazo que no deberá superar los QUINCE (15) días a contar desde el vencimiento del establecido para la presentación de las posturas u observaciones, haciendo mérito de las razones que abonaron la decisión tomada, el PODER EJECUTIVO NACIONAL dispondrá sobre la elevación o no de la propuesta respectiva.-
En caso de decisión positiva, se enviará con lo actuado al HONORABLE SENADO DE LA NACION, el nombramiento respectivo, a los fines del acuerdo." (el subrayado es del tribunal).-
En punto a la designación de los jueces federales inferiores, el Decreto N°. 588/03 del actual titular del Poder Ejecutivo Nacional refiere en su CONSIDERANDO "... sin desmedro de los pasos procedimentales cumplidos en el ámbito del CONSEJO DE LA MAGISTRATURA y del MINISTERIO PUBLICO para la conformación de las ternas, se considera adecuado extremar los recaudos de publicidad y transparencia al momento de seleccionar la nominación de uno de los ternados para cada cargo vacante, teniendo en cuenta los principios que inspiraron el dictado del Decreto N°. 222 del 19 de junio de 2003, relativo al procedimiento para la designación de Magistrados de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ...".-
Ello así, en principio, no parece ajustado al espíritu de la Reforma Constitucional de 1994 y al de la propia actuación presidencial a través de los Decretos Nos. 222/03 y 588/03, que la solicitud de acuerdo instrumentada mediante Mensaje No. 420 (Expediente No. 30/04), no se formule "... haciendo mérito de las razones que abonaron la decisión tomada ...".-
En efecto, tal como lo ha puesto de manifiesto destacada doctrina relativa a la reforma constitucional "... En el nombramiento de los jueces inferiores se produjeron las novedades más importantes, con la creación e intervención del Concejo de la Magistratura en la integración de una terna vinculante, de la que el Poder Ejecutivo debe elegir un candidato que presentará a la aprobación del Senado. En lo que al presidente se refiere, debe elegir uno de los propuestos: fundamentar la elección, tanto si selecciona al primero en orden de mérito, como si designa a cualquiera de los restantes. En este último caso, para apartarse del orden de mérito deberá fundar más pormenorizadamente su decisión..." (cfr. GELLI, María Angélica;; "CONSTITUCIÓN DE LA NACION ARGENTINA - Comentada y Concordada", Segunda edición ampliada y actualizada;; Bs. As. 2004, LA LEY, pag. 771. loc. 3) -el subrayado es del tribunal-
IV.- De las constancias agregadas a la causa a fs. 84/153, en cumplimiento de la medida decretada a fs. 77, no se desprende que la solicitud de acuerdo instrumentada mediante Mensaje No. 420/04, haga mérito de las razones que llevaron al titular del. Ejecutivo Nacional a elegir al segundo de los integrantes de la terna propuesta por el Consejo de la Magistratura con un puntaje inferior a 21.21 puntos respecto del aquí actor, primero en el orden de mérito.-
Por todo lo expuesto, estimo verosímil el derecho invocado por el Dr. GUTIERREZ y presente el segundo de los recaudos exigidos por el remedio en análisis, de estarse a la constancia glosada a fs. 80.-
En consecuencia, corresponde acceder a la medida peticionada y, por ello ordenar al PODER EJECUTIVO NACIONAL y al HONORABLE SENADO DE LA NACION, se abstenga de dar curso a la solicitud de acuerdo instrumentada mediante Mensaje No. 420/04 y/o de la emisión de cualquier otro acto vinculado a la cobertura del cargo de Juez de la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia (Pcia. del Chubut), Concurso No. 92/03, hasta tanto el titular del PEN no fundamente la decisión instrumentada en el Mensaje No.420/04, de conformidad con los Decretos Nos. 222/03 y 588/03.-
V.- En relación al requisito previsto por el art. 199 del CPCC, estimo que la caución juratoria del actor es suficiente contracautela.-
Por ello:
RESUELVO:
1.- Hacer lugar a la medida cautelar peticionada con los alcances de que da cuenta el último párrafo del Considerando IV. - del presente.//-
2. - Previo cumplimiento de lo dispuesto en el Considerando V, líbrese oficio a fin de poner al PODER EJECUTIVO NACIONAL, y al HONORABLE SENADO DE LA NACIÓN en conocimiento de la presente, cuya copia deberá acompañarse-
Regístrese y notifíquese en el día (art. 36 RJN)
Fdo.: Martín Silva Garretón - Juez Federal
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