En la ciudad
de La Plata, a los días del mes de agosto del año dos mil
cuatro, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces
de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo
con asiento en La Plata, para entender en la causa
"ECODYMA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. C/FISCO DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA",
en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 en lo
Contencioso Administrativo de La Plata (expte. Nº 548)) y
efectuado el sorteo de ley, se dispuso el siguiente orden de
votación: Doctores Gustavo Daniel Spacarotel, Claudia
Angélica Matilde Milanta y Gustavo Juan De Santis,
dictándose la siguiente resolución.//-
La Plata, de
agosto de 2.004.-
VISTO:
El recurso de
apelación interpuesto por la demandada contra la medida
cautelar decretada en autos de fecha 11.06.04 y
CONSIDERANDO:
Que los
Señores Jueces del Tribunal decidieron plantear y votar la
siguiente
CUESTION:
¿Es ajustada
a derecho la resolución apelada?
VOTACIÓN:
A la cuestión
planteada el doctor Spacarotel dijo:
I.- Que la
actora promueve demanda cautelar anticipada (art. 23 C.C.A) y
medida precautelar urgente en el marco del procedimiento de
licitación pública para la contratación de la obra de
"Readecuación del Río Salado inferior, tramo Canal 15
a Laguna Las Barrancas", en los Partidos de Castelli,
Chascomús y Pila, promovido por la Dirección Provincial de
Saneamiento y Obras Hidráulicas (DIPSOH), a los fines de
solicitar: a) que el Estado se abstenga de remitir, destruir
o incinerar el sobre Nº 2;; y b) que el Estado se abstenga
de adjudicar el concurso hasta tanto se sentencie el juicio
de mérito que se iniciará en el plazo procesal pertinente.-
I.a) Al
respecto señala que una vez agotada la instancia
administrativa, promoverá juicio contra la Provincia de
Buenos Aires (Dirección Provincial de Saneamiento y Obras
Hidráulicas), solicitando la anulación por ilegitimidad de
la Resolución Nº11/04, ello "...en un futuro juicio de
conocimiento...",y de sus eventuales actos
ratificatorios, en cuyo seno solicitará se ordene la
apertura del sobre nº 2 y la consideración en un plano de
igualdad de la oferta de Ecodyma.-
I.b) Como
fundamento de su pretensión aduce haber sido injustamente
desplazada en la instancia de ponderación del sobre Nº 1,
por no resultar apta la metodología de trabajo para la
ejecución de la obra, apareciendo en consecuencia, excluida
de la contienda antes de la apertura del sobre Nº 2, cuya
causal de rechazo resultaría propia de los documentos
contenidos en dicho sobre, ello como consecuencia de la
Resolución Nº 11/04, mediante la cual se dispuso rechazar
la propuesta de la firma actora, merced al despacho de la
Comisión calificadora, en el marco de los incisos 4) y 5)
del Artículo 7º de las Especificaciones Legales
Particulares, en tanto se sostuvo que el Plan de Trabajos es
de "incompleta elaboración y la metodología no () es
apta para la ejecución de la obra".-(art. 2), no
obstante la pendencia en la resolución, de un recurso de
reconsideración en sede administrativa de fecha 27.01.04.-
II.- Que el
sentenciante de grado, por decisorio de fecha 31 de marzo del
cte., hizo lugar a la pretensión precautelar, considerando
acreditados "prima facie" los recaudos de
verosimilitud en el derecho , como el peligro en la demora,
ordenando, en consecuencia, a la Dirección Provincial de
Saneamiento y Obras Hidráulicas, que se abstenga de remitir
y/o destruir y/o incinerar por cualquier medio el sobre Nº 2
presentado por la firma actora, y suspender, con carácter
precautelar, la adjudicación de la obra licitada, ello hasta
que medie un pronunciamiento respecto de la cautelar
solicitada, convocando a tales fines una audiencia
informativa.-
III.- Que
contra el mencionado acto resolutivo, la Fiscalía de Estado
interpone recurso de apelación (fs. 177/183), solicitando la
revocación de la resolución precautelar, por provocar un
gravamen irreparable al interés público de la Provincia,
sosteniendo la ausencia de los recaudos de procedencia de la
medida precautelar, considerando el obrar de la
administración ajustado al pliego de bases y condiciones, al
propio tiempo en que considera que el interés particular no
puede anteponerse al interés público cuyo daño resulta
irreparable.-
IV.- Que
celebrada la audiencia informativa de fecha 14.4.04, el
magistrado de grado se impuso sumariamente de las
complejidades de la obra, y de los criterios de ponderación
técnica de las ofertas extremados por la Comisión
evaluadora, destacándose que según la declaración prestada
por el Ing. Franco se mencionan algunas deficiencias
metodológicas vgr."...no estaba el personal que iba a
gerenciar la obra, ni tampoco el encargado de evaluar el
seguimiento del impacto ambiental, ni el responsable de la
gestión ambiental, si una ingeniera de detalle que sólo iba
a estar en los primeros tres meses. Desde el punto de vista
técnico observaron que cinco dragas en un solo frente de
obras no iban a lograr el rendimiento que esta
proponiendo"; agregándose, frente a la pregunta de S.S.
si los defectos eran subsanables que "..no se puede
pedir que rehagan una metodología". A su turno el Dr.
Botassi, patrocinante letrado de la empresa sostuvo que
"...el sistema de doble sobre ha sido eliminado de los
pliegos tipo de la Unión Europea y el Mercosur y que no debe
transformarse en una posibilidad de la Administración de
trastocar la discrecionalidad sin llegar a la arbitrariedad.
Que ninguna empresa tiene derecho a ser adjudicataria, pero
si a ser tratada igualitariamente. Que en caso de duda debe
favorecerse el principio de concurrencia, lo que no significa
que deban ser adjudicadas a la oferta más barata. Que en
definitiva no se rebatió las quince objeciones de la
Comisión, porque ello será materia de un futuro juicio de
conocimiento".-
IV.a) A su
turno el "a quo" procedió a ponderar la
presentación impugnatoria del Fiscal de Estado de fs.
177/183, estimando que, en tanto la misma se fundamentó en
hechos y en nueva documentación, correspondía tramitar la
apelación deducida como pedido de levantamiento de la medida
precautelar (art. 26 del C.C.A.), corriendo el traslado de
ley.-
V.- Que,
consentido dicho auto, evacuado el traslado respectivo,
previo llamamiento de autos para resolver (fs. 215), el Juez
de grado con fecha 11.6.04, procedió a resolver la medida
cautelar solicitada analizando los extremos de procedencia de
la misma, -interés público, verosimilitud del derecho y
peligro en la demora-, considerando que la Resolución Nº
11/04 presenta un vicio en la causa, por cuanto dispuso
rechazar la propuesta de la actora, y ordenando devolver el
sobre Nº 2, sin que se encuentren reunidas las causales que
habilitan tal proceder, lo cual debió efectuarse en ocasión
de la apertura del sobre Nº 2; al propio tiempo en que
ponderando razones de interés público en orden al impacto
que la medida cautelar tendrá sobre terceros, su
armonización con los principios de toda contratación, y
considerando razones de urgencia, procede a emitir una medida
distinta a la peticionada, procurando resolver de modo
irreversible, con satisfacción defintiva y única el objeto
del proceso, conformando un adelantamiento de la tutela
urgente, ordenando en consecuencia: a) el levantamiento de la
medida precautelar decretada con fecha 31.03.04.; b) la
apertura del sobre Nº2 presentado por la actora; c) disponer
la continuidad del procedimiento licitatorio.-
VI.- Que
contra la referida resolución, la Fiscalía de Estado
interpone Recurso de Apelación (fs. 239/245), argumentando
para ello que la misma deviene incongruente, en tanto la
resolución decide más allá de lo pedido por la parte
actora, alegando la violación a las garantías del derecho
de defensa y del debido proceso, al fallar el fondo del
pleito en un juicio cautelar y provisorio (art. 17 inc.7, 34
inc.4, 195 y ss. del CPCC, art.15 de la Const. Pcial, 18 de
la Const. Nacional); al propio tiempo en el que sostiene la
ausencia de los requisitos de la medida cautelar, la falta de
contracautela para su otorgamiento, y el exceso en la
decisión del juzgador, en violación de las competencias
administrativas toda vez que existe un trámite recursivo de
revocatoria en sede administrativa pendiente de resolución.-
VII.- Que
corrido el traslado de ley, la parte actora, en su réplica
de agravios sostiene, básicamente que el "a quo"
ha actuado en el marco de la competencia discernida por el
artículo 22 inciso 2 y 3 del C.C.A, otorgando una medida
cautelar diferente a la solicitada en defensa del interés
general, en función del principio de transparencia y
concurrencia, sosteniendo que no se ha violado
"competencia administrativa alguna", toda vez que
la demora en resolver el recurso administrativo deducido en
enero del cte. año no resulta imputable a la parte actora, y
que por lo demás en todo Estado de Derecho se reconoce al
Poder Judicial una amplia facultad de intervención y
decisión respecto de la totalidad de la función
administrativa. En cuanto a los recaudos de procedencia de la
medida cautelar se sostiene que no es exacto que el
procedimiento seguido por la Administración resulte
incuestionable , ello así si bien el art. 6.3 del Pliego
licitatorio contempla la posibilidad de la declaración de
inadmisibilidad formal de la propuesta es así en caso de la
"no presentación" y que todas las causales de
rechazo del artículo 7º están referidas a defectos de los
documentos contenidos en el sobre nº 2.-
VIII.-Sustanciado
el recurso, se remiten los autos a la Alzada para su
consideración y resolución (fs.264).-
IX.- Que
ponderando los recaudos de admisibilidad de la pretensión
revisora, ha de expresarse que la misma ha sido interpuesta
de conformidad con los preceptos contenidos en los artículos
58º inc. 1) y 2) y 59º inc.3) del C.C.A.-
X.- Que a la
luz de los agravios expresados, merituando las constancias de
la pretensión procesal de la actora, y la resolución
cautelar de mérito, sujeta a revisión, corresponde señalar
que:
X.a) La actora
en su escrito postulatorio, promueve la apertura de la
instancia judicial con el propósito de obtener una medida
cautelar anticipada, y una medida cautelar urgente tendiente
preservar el sobre Nº 2 y suspender el proceso licitatorio,
hasta que se promueva una futura demanda que ordene a la
administración la apertura y consideración de la oferta,
previa anulación por ilegitimidad de la Resolución Nª 11
/04 de la Dirección Provincial de Saneamiento y Obras
Hidráulicas, para lo cual habría interpuesto recurso de
revocatoria en el expediente administrativo Nº
2406-6579/03.-
X.b) Abordando
la tarea revisora en el marco del artículo 59º inc. 3) del
CCA, ha menester ponderar los agravios introducidos por el
apelante, en orden a justipreciar la tacha de incongruencia
del decisorio de grado, para lo cual se advierte, sin
hesitación, que la resolución cautelar sujeta a recurso, ha
otorgado una medida distinta a la pretensión articulada por
la actora, resolviendo el fondo de la cuestión judicial,
imponiendo a la administración la orden de abrir el sobre
Nº 2 de la oferta de la actora, cuestión no articulada por
las partes, todo lo cual resulta evidente del fiel cotejo de
la demanda articulada por la peticionante donde expresamente
manifiesta que " una vez agotada la instancia
administrativa, promoverá juicio contra la Provincia"
ello a los fines de "solicitar la anulación por
ilegitimidad de la Resolución Nº 11/04", requiriendo
tan sólo el auxilio judicial para que la administración se
abstenga de devolver, destruir y/o incinerar el sobre Nº 2 y
se abstenga de adjudicar el concurso hasta que se sentencie
el juicio de mérito.-
X.c) Si bien
es claro que el legislador ha otorgado al juzgador la
facultad de adoptar un amplio abanico de medidas cautelares a
los fines de asegurar el objeto del proceso (art.22 inc.2ª
del CCA), no es menos cierto, que el camino procesal
pergeñado por el juzgador, se ha apartado del esquema
tradicional de medidas cautelares para introducirse, ex
officio, al transmutar la adopción de una medida cautelar,
tributaria de un proceso principal, por la alteración de un
proceso judicial y autónomo, ingresando en los denominados
procesos "urgentes", de tutela autosatisfactiva.-
X.d) El
proceso autosatisfactivo es una diligencia judicial de
interpretación estricta, e "in extremis", es decir
que sólo corresponde su despacho favorable cuando realmente
no existiera una duda razonable acerca de su procedencia,
refiriéndose por ello la prohibición de decretar
oficiosamente la medida autosatisfactiva (conf. Conclusiones
VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Procesal, Civil y
Comercial de Junín Septimebre de 1996).-
X.e) Ello
así, procede destacar que el proceso autosatisfactivo
adoptado ex officio, reviste los mismos efectos que si se
hubiese hecho lugar a una demanda contencioso administrativa,
y ejecutada la sentencia, a lo que hay que agregar que dicho
temperamento ha sido severamente advertido por la Corte
Suprema de Justicia in re "Kiper" ( E.D. 196-202),
constituyendo un claro exceso jurisdiccional, que importa un
menoscabo del derecho de defensa en juicio del Estado.-
X.f) En este
sentido, resulta elocuente que la cuestión en debate, esto
es la legitimidad de la Resolución Nª 11/04, y en sustancia
los antecedentes técnicos que la fundamentan, constituyen
una cuestión de complejidad técnica y científica, que a
juzgar por el propio actor, merecen mayor debate y prueba en
un futuro juicio de conocimiento. Ello, empero, en modo
alguno inhibe al juzgador a apreciar, en un limitado marco de
conocimiento, si la decisión administrativa en crisis adopta
una solución técnica manifiestamente arbitraria,
aprehensible desde la motivación, toda vez que lo técnico
forma parte del orden jurídico y por tanto el control de
juridicidad es posible. No obstante cuando es la propia
realidad del objeto (vgr. "ponderación de una
metodología de trabajo" en el marco de una obra
hidráulica), la que admite márgenes de opinabilidad, cuando
la objetividad del procedimiento de subsunción se agota,
declina la labor interpretativa, ello así toda vez que la
opinabilidad intríseca de ciertas situaciones fácticas, no
reconducibles a pautas objetivas por medio de la
interpretación, no puede ser convertida en certeza por el
juez, en el marco de provisiones cautelares, y menos aún en
el ámbito de un proceso autosatisfactivo definitivo.-
X.h) Con lo
expuesto, se advierte, en forma palmaria, la concurrencia de
un vicio que proyecta su nulidad en la resolución del
"a quo", toda vez que es derivación del sistema
dispositivo que los límites de la decisión judicial queden
demarcados por las peticiones y pretensiones deducidas por
las partes, porque de traspasarse dicho límite se afecta la
congruencia misma de la resolución (CCyC 1, S.01 LP 238076
RSD-236-1 S 11-12-2000, SCBA, Ac.65193 sent. 03.11.99, y
Ac.L75.586 Sent.30.04.03), habiéndose dictado sin sujeción
a los requisitos de forma prescriptos por la ley (art.34
inc.4, 163 inc.6 del CPCC, remisión del art.77 del CCA );
empero no es menos cierto que el objeto mediato de los
defectos atinentes a la actividad del "iudex", no
es otro que el de hacer posible un fallo ajustado a derecho,
pues las nulidades procesales carecen, de un fin en si mismo
y su declaración comporta, en definitiva, una vía indirecta
para asegurar la justicia del caso, quedando en consecuencia
la pretensión anulatoria alcanzada por la vigencia del
principio que Carnelutti ha denominado de la "absorción
de la invalidación por impugnación", (cit. HITTERS
J.C. Técnica de los Recursos Ordinarios Ed.Platense,
pág.531) criterio adoptado por el artículo 253º del CPCC,
y en similares términos por el art. 55 inciso 4º del CCA.-
XI.) Que bajo
esta óptica, y sin perjuicio de los vicios "in
procedendo" del decisorio en cuestión, nada impide su
revisión por la alzada en cuanto al fondo del objeto en
debate, ello así a los fines de considerar la existencia de
los recaudos de procedencia de la medida adoptada por el
iudex.-
XI a) En
efecto, en orden a la verosimilitud del derecho, ha de
expresarse que el judicante al ponderar los vicios de la
Resolución Nº 11/04 del Ministerio de Infraestructura,
Vivienda y Servicios Públicos, aduce la existencia de un
vicio en el elemento causa, por cuanto dispuso rechazar la
propuesta presentada por la firma Ecodyma Empresa
Constructora S.A., al analizar la propuesta presentada en el
Sobre Nº1 por la accionante, considerando que "el Plan
de Trabajos es de incompleta elaboración y la metodología
no es apta para la ejecución de la obra" (cons. 4º
Res. cit.), situación no prevista por el art. 6º último
párrafo del Pliego de Especificaciones Legales Particulares
como causal de rechazo, previéndose sólo el rechazo de la
propuesta frente a la no presentación de la
"metodología de ejecución de la obra",
encontrándose por ello acreditado los extremos de la
cautelar.-
XI.b) Al
respecto, corresponde expresar que en el marco de un remedio
autosatisfactivo, los extremos de verosimilitud del derecho
deben resultar patentes y definitivos, toda vez que con la
medida autosatisfactiva se está dando nacimiento a un nuevo
proceso judicial (Sagües Néstor P. "La medida de
satisfacción inmediata y la Constitución Nacional E.D.
Sup.19.X.00), cuyos presupuestos de procedencia son propios,
a saber: (i) La exigencia de la posibilidad real del daño
inminente e irreparable, entendiéndose por tal, como el
riesgo de perecimiento de la pretensión (Vargas Abraham
Luis, "Teoría General de los Procesos Urgentes, obra
colectiva "Medidas autosatisfactivas" Jorge
W.Peyrano Ed. Rubinzal Culzoni 1999, pág.154); (ii) La
urgencia impostergable del pedimento (XIX Congreso Argentino
de Derecho Procesal Corrientes 1997); (iii) La fuerte
probabilidad de la existencia del derecho sustancial del
peticionante (C.C.y C.Rosario sala 3 5.5.97 L.L.1997-F.483),
lo cual no debe confundirse con el "fumus bonis
iuris" de las medidas cautelares, ya que en este sentido
el proceso autosatisfactivo es más exigente (Gardella Luis
"Medidas autosatisfactivas:Principios constitucionales
aplicables. Trámite Recursos. Obra colectiva Peyrano
op.cit.pág.262), requiriéndose en este tópico la casi
certeza (Berizonce R.O. "La tutela anticipatoria en
Argentina J.A. 1998-II-905), y evidencia de la razón del
peticionante en cuanto al fondo del planteo, por lo que la
petición se deberá basar en un interés tutelable cierto y
manifiesto (Camps. Carlos E. La proyectada recepción
legislativa de la tutela anticipada J.A. 1999-II.1091),
máxime que la resolución que accede al cauce
autosatisfactivo tiene el alcance de cosa juzgada (Morello,
Augusto "La cautela satisfactiva" J.A.
1995-IV.414).-
XI.c) Hechas
las salvedades de la distinción, no cabe soslayar que el
Juez de grado ha instaurado un proceso autosatisfactivo,
contra un acto administrativo en el marco de un procedimiento
licitatorio, por doble sobre, debiéndose destacar al
respecto la inconciliable relación entre la intervención
administrativa previa y la naturaleza urgente del proceso
autosatisfactivo, no sin antes recordar que como principio la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido
también que las medidas cautelares, y más aún los procesos
autosatisfactivos, no proceden respecto de actos
administrativos en atención a la presunción de validez de
éstos, salvo precisamente cuando se los impugna sobre bases
"prima facie" verosímiles (Fallos 250:154,
251:336, 307:1702 entre otros).-
XI.d) En esta
línea argumental, la administración ha procedido a
propiciar un procedimiento selectivo del contratista estatal
sobre la base del denominado
"concurso-licitación", en el que la
administración, en el primer sobre no sólo examina los
antecedentes generales del oferente sino los específicos de
la contratación, lo cual combinado con un sistema de puntaje
mínimo que permita eliminar a los que no alcanzan a cumplir
los requisitos indispensables,(vid. art. 12 Pliego) permite
que todos los oferentes elegidos se encuentren en las mismas
condiciones para ofertar el precio, en el segundo sobre
(conf. Cassagne, J.C. El contrato administrativo, Abeledo
Perrot, 1999, pág. 58).-
XI.e) El
procedimiento se encuentra reglado en el Pliego de Bases y
Condiciones (B1 De la Oferta "Especificaciones legales
Particulares"), exigiéndose como elementos del sobre
nº 1, entre otros la "metodología de ejecución de la
obra" (art. 6.2. ap. 10), lo cual de una lectura
armónica e integradora ha de complementarse con las
cláusulas contenidas en el apartado B-2 "De la
Adjudicación y contrato", en cuyo artículo 12º
"Selección de Oferentes" para apertura del sobre
Nº2" dispone que "...sólo se abrirá el sobre Nº
2 a aquellos oferentes que logren alcanzar la calificación
final mínima....de 60 (sesenta) puntos, debiendo alcanzar un
mínimo de 60 (sesenta) puntos en la Calidad de la
Metodología de ejecución. Si no alcanzara dicho puntaje su
oferta no será considerada, procediéndose a la devolución
del sobre Nº 2 sin abrir, estableciéndose una fórmula
polinómica, bajo los criterios...."Metodología y
Programación de Ejecución:...40%, sumado a los antecedentes
empresarios y técnicos".-
XI.f) Bajo el
presente universo técnico normativo, se emitió la
Resolución Nº 11/04, a través de la cual se concluyera que
el Plan de Trabajos es de incompleta elaboración y la
metodología no es apta para la ejecución de la obra,
destacándose del informe de la Comisión que "...el
plan de trabajo es incompleto con una indefinición tal del
equipo a emplear, que hace que la metodología propuesta no
pueda ser verificada", razón por la cual no se
advierten, bajo un estricto control de juridicidad vicios o
graves irregularidades en el obrar técnico administrativo,
que coloquen al judicante en el "extremo" de
sentenciar con certeza, en el marco de un proceso
autosatisfactivo, la nulidad de la Resolución en crisis.
Debe recordarse que frente a las consideraciones técnicas
que ha de reconocerse a los órganos de selección en el
marco de un razonable y prudente arbitrio, nunca excesivo,
las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento
jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de
certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa,
apoyada en la especialización de los órganos establecidos
para realizar la calificación (Trib. Const. Español
Sent.48/1998).-
XI.g) Antes
bien, la ponderación de la idoneidad de la metodología de
trabajo en instancia de la apertura del sobre Nº1, se erige
en un recaudo esencial que tiende a preservar la igualdad de
tratamiento con el resto de los oferentes a la hora de
ponderar la oferta estrictamente económica obrante en el
sobre Nº2.-
XI.h) El iter
procedimental, establecido como un conjunto de formas
jurídicamente reguladas y cumplidas por la administración
con el fin de preparar la emisión de un acto administrativo,
que tiene por objeto la satisfacción con inmediatez del bien
común, explica el porqué del formalismo moderado propio de
la naturaleza de la compulsa, en tanto la concurrencia de
aspirantes ha de concretarse en un pie de igualdad, de modo
que todos estén sujetos a los mismo requisitos.-
XI.i) Bajo
esta óptica, el principio de concurrencia como tal no
constituye en si mismo la finalidad de la licitación, en
tanto si bien la misma puede resultar valiosa, por la
consecución de la eficacia económica exigible, empero ello
no puede llegar al extremo de conculcar garantías
constitucionales (vgr. Igualdad, debido proceso, defensa en
juicio art. 16 y 18 C.N.), por cuanto "la eficacia
económica no se debería lograr con el sacrificio de la
credibilidad comunitaria en los valores institucionales"
(Comadira, Julio "Licitación Pública y Transparencia
en las Contrataciones Estatales" Asesoría General de
Gobierno Nov.2002.).-
XII. Que, por
otra parte, las razones de "interés público"
caviladas por el sentenciante, sobre el presupuesto teórico
de "vaguedad y amplitud" del término, lo hacen
incurrir en el error de acelerar los términos del proceso al
extremo de identificar el recaudo como condicionante del
peligro en la demora, otorgando una tutela definitiva,
asimilando el interés público comprometido en la
contratación y ejecución de una obra pública, con los
principios liminares de todo proceso selectivo:
transparencia, publicidad, concurrencia, igualdad y buena fe,
que se enderezan como un medio o procedimiento para que el
Estado cumpla con el fin último, esto es abastecer el Bien
Común.-
XII.a) En este
aspecto, es dable destacar que las razones de interés
público pueden obstar, en efecto, a la concesión de una
medida cautelar contra la Administración Pública, aun
cuando se hallen reunidos los requisitos exigidos por la
norma procesal, y en esta dirección se ha afirmado que en
los procesos contencioso administrativos, la procedencia de
la medida exige tener en cuenta que el interés público no
resulte afectado por ella (conf. C.N.C.A.F., Sala IV,
"Banco Provincia de Buenos Aires", L.L. 1992-A-211,
del 13.6.91).-
XII.b) La
valoración del "interés público" no supone
afirmar la superioridad sobre la legalidad misma del obrar
administrativo, por el contrario sólo supone propiciar que
el juzgador frente a la tensión dialéctica derivada de la
certeza indudable de este interés tutelable por el Estado,
por una parte; y la verosimilitud del derecho del particular
y el peligro en la demora, por la otra, deba dar prioridad a
aquél, toda vez que frente a la certeza del compromiso
comunitario cede el juicio de probabilidad que da sustento a
la protección cautelar. (Comadira, Julio "Medidas
cautelares e interés público", Revista de Derecho
Público I, 2002, pág. 327).-
XII c.) En la
especie nos encontramos frente a la obra pública que se
lleva adelante en el marco del "Proyecto Integral de la
Cuenca del Ría Salado", que se caracteriza por
presentar, en forma periódica inundaciones y sequías
prolongadas, afectando en forma generalizada a toda la
región del Salado, con las consecuentes pérdidas, de gran
magnitud en la producción del sector agropecuario y en la
infraestructura vial y urbana (conf. informe DPSOH de fs.
12/151), lo cual amerita con certeza el juicio de prevalencia
al que se alude "supra", en la convicción que en
el contrato de obra pública, la primacía del interés
público y las consecuencias que de ella derivan, trascienden
el interés de las partes, que como colaboradores de una
gestión pública aspiran a contratar con el Estado, los que
en el caso de considerar y probar vulnerado algún derecho
individual, podrán hacerlos valer bajo las formas y la
restitución que las normas adjetivas y sustantivas así lo
reconozcan.-
XIII. Que
siguiendo el análisis crítico y razonado de la resolución
del "a quo", ha de ponderarse, amén de lo ya
expuesto, que para el otorgamiento de la medida
autosatisfactiva, no ha establecido la exigencia de
"contracautela", tal como lo prescribe el artículo
24º inciso 1º del CCA, al imponer al juez el deber de fijar
"el tipo y monto de la caución que deberá prestar el
peticionante por las costas, daños y perjuicios que se
derivaren en caso de haberla peticionado sin derecho".-
XIII.a)
Respecto de este punto corresponde señalar que la fianza o
cauzione, más que un presupuesto de las medidas cautelares,
es una medida cautelar propiamente dicha, aunque reconoce su
carácter de requisito que necesariamente debe acompañar a
otra medida (Calamandrei "Introduzione allo studio
sistematico dei provvedimenti cautelari" CEDAM Padova
1936, p.44)
XIII.b) Ello
así, las medidas cautelares sólo pueden decretarse bajo la
responsabilidad de la parte que la solicitare, quien debe dar
caución por todas las costas y daños y perjuicios que
pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho
(C.N.C.A.F. Sala III, "Corrflor 636 SRL c/Entel
s/amparo", 3.7.92), en tanto su fundamento afinca
raíces en el principio de igualdad, a la vez que garantiza
al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños,
si el derecho no existiera o no llegara a actualizarse,
(Podetti, Tratado de las medidas cautelares, pág. 61, Nº
19).-
XIII.c) Todo
lo cual, esto es la falta de prestación de contracautela
antes de su otorgamiento, si bien, no constituye una
circunstancia decisiva que determine la revocabilidad de la
medida, ello así en la hipótesis del otorgamiento de una
medida cautelar convencional; empero la torna como condición
necesaria e indispensable en el "sub lite",
debiendo haberse extremado su cumplimiento en la medida que
el juez de grado resolvió en forma definitiva el fondo de la
cuestión, debiendo respetar el fundamento de ésta,
tendiente a reemplazar en cierta medida a la bilateralidad o
defensa anticipada de la contraparte.-
XIII.d) Ello
máxime, que no escapa al conocimiento de la alzada que por
decisorio de fecha 08.07.04, el magistrado de grado, impuso
un plazo cierto de ejecución de la Resolución de fecha
11.04.2004, bajo apercibimiento de realizar la apertura del
sobre 2º en sede del juzgado, con imposición de astreintes,
todo lo cual sin resguardo caucional que afiance la
irreversibilidad de la medida, y los perjuicios que pudiera
ocasionar al Estado.-(ver legajo apelación expte. Nº
1246/04).-
XIV.- Que
asimismo, en razón de la tributación de la tasa oblada a
fs. 82, se deberá proceder, en la instancia de grado, a la
integración de la tasa por servicios judiciales que
corresponda, con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo
III del
Código Fiscal, t.o. 1999 y leyes modificatorias.-
XV.- Por todo
lo expuesto, voto por la negativa.-
A la cuestión
planteada la doctora Milanta dijo:
I. 1. Que
mediante el pronunciamiento apelado de fs. 224/228, el a-quo
procedió al levantamiento de la medida precautelar decretada
en autos (art. 26 del C.C.A.) y ordenó, con carácter
cautelar, la apertura del Sobre Nº 2 presentado por la firma
"Ecodyma S.A." en el procedimiento de licitación
pública para la contratación de la obra Readecuación del
Río Salado Inferior (tramo canal 15 hasta la Laguna
"Las Barrancas"), cuya oferta -según dispuso-
deberá ser evaluada por la administración demandada en
condiciones de igualdad con las restantes propuestas, con
carácter previo a resolver la adjudicación, permitiendo de
ese modo la continuidad del procedimiento licitatorio de la
obra en cuestión.-
Para así
decidir, el juez de grado efectuó las consideraciones que a
continuación se reseñan. A) Sostuvo que resulta posible
armonizar los intereses de las partes en función del
interés público comprometido, que no es otra cosa -dijo-
que "el interés de la comunidad a gozar de los
beneficios derivados de la realización de la obra, pero no a
cualquier costo, sino mediante una contratación eficiente y
transparente, a cuyo fin coadyuva la concurrencia del
oferente desplazado en el procedimiento licitatorio";
agregando que "el interés patrimonial del oferente
desplazado no se resuelve con la ulterior indemnización
derivada de la eventual ilegitimidad de ese
desplazamiento" y que "rigen instrumentos
internacionales que imponen la obligación del Estado para
adoptar medidas preventivas tendientes a combatir la
corrupción y que aseguren la publicidad, equidad, eficiencia
y transparencia de los procedimientos de contratación".
B) En punto a la verosimilitud del derecho, entendió que,
"prima facie", la Resolución Ministerial Nº 11/04
presenta un vicio en la causa por cuanto dispuso rechazar la
propuesta presentada por la firma Ecodyma S.A. y proceder a
la devolución del sobre nº 2 sin que se encuentren reunidas
las causales que posibiliten tal proceder. Interpretó el
a-quo que la ponderación del considerando 4º de dicha
Resolución 11/04 respecto del Sobre nº 1 es una situación
no prevista por el art. 6 del Pliego de Especificaciones
Legales Particulares como causa de rechazo de la oferta, no
hallándose la administración licitante, en esa oportunidad,
habilitada para la ponderación de la Metodología de
ejecución de la obra. Tal evaluación deberá efectuarse
-agregó- en una instancia ulterior, esto es, una vez que se
proceda a la apertura del sobre nº 2, conforme lo establece
el art. 7 del mismo reglamento. Destacó asimismo los
principios de formalismo moderado y concurrencia que rigen en
el procedimiento licitatorio y que las observaciones hacia la
metodología efectuadas resultan subsanables. Lo que se hizo
respecto de la firma cuya oferta se consideró más
conveniente y se negó a la actora, violándose "prima
facie" el principio de igualdad de tratamiento. C) Sobre
el peligro en la demora, el juez de grado sostuvo que en
razón del interés público comprometido en el debate
"me encuentro en condiciones de emitir una decisión que
sea capaz de satisfacer totalmente la pretensión principal,
incluso haciéndolo en condiciones, a su vez, de
irreversibilidad de modo que esa satisfacción no pueda
sufrir ulterior restitución. Ello en tanto entiendo que el
requisito de no afectación del interés público, en el caso
de autos adquiere autonomía (art. 22 inc. 1º del C.C.A.),
máxime cuando resultan inescindibles el objeto de la medida
cautelar con la pretensión principal". Tras lo cual
hizo referencia al adelantamiento de la tutela propia de
ciertos procesos urgentes, entre los que ubicó al de autos.-
2. Contra ese
pronunciamiento, a fs. 239/245 vta. interpone recurso de
apelación la Fiscalía de Estado, en representación de la
Provincia de Buenos Aires. Puntualiza los agravios y las
razones de su crítica y solicita que sea revocado en todos
sus términos.-
Comienza por
señalar la violación al principio de congruencia, en tanto
sostiene que el a-quo, so pretexto de hacer uso de las
facultades judiciales en materia cautelar, quebrantó dicho
principio al extremo de transformar un proceso preventivo en
otro de condena. Frente a la pretensión cautelar de la
actora -argumenta- el juez de grado sólo tenía competencia
para dictar una providencia cautelar accesoria y provisoria.
Y entiende que, desdeñando ese preciso límite, el juzgador
hizo lo contrario, al dictar una providencia definitiva,
principal e irreversible, carácter que le atribuye a la
resolución apelada.-
La cuestiona
también sobre la base de la violación del marco cautelar
del proceso pues -sostiene- jamás pudo resolverse en ese
cauce anticipado aquello que representaría el contenido del
juicio ordinario posterior. Dicho de otra forma, si el juez
evalúa el conflicto de manera integral en un proceso
cautelar ¿qué margen queda para el principal?.-
Invoca
asimismo violación de la garantía del debido proceso, toda
vez que, aduce, al fallar el fondo del pleito en un juicio
cautelar que no prevé igualdad de armas ni ejercicio de
defensa -reservados al marco del proceso bilateral y de
conocimiento-, el a-quo transgredió su competencia.-
En otro orden
de consideraciones, afirma que el juez, al pronunciarse del
modo que lo hizo, ha incurrido en violación de competencias
administrativas. Al respecto, dice que los desbordes
jurisdiccionales llevaron al magistrado a interferir sobre un
tema que se hallaba pendiente de resolución en aquella
sede.-
Formula
reparos en relación a los presupuestos de las medidas
cautelares que el a-quo consideró acreditados. Sobre el
punto denuncia, en primer término, ausencia de verosimilitud
en el derecho invocado y sostiene que el Pliego de la obra
pública en cuestión otorgó claramente la posibilidad de
descalificación de las ofertas que no alcanzaran el puntaje
mínimo, en el primer escalón de selección, conforme lo
preceptuado por el art. 12 B-2, ELP. Abunda en ese aspecto en
cuanto el texto de esa disposición establece "Sólo se
abrirá el sobre Nº 2 a aquéllos que logren alcanzar...un
mínimo de 60 puntos en la calidad de la metodología de
ejecución. Si no alcanzara dicho puntaje su oferta no será
considerada procediéndose a la devolución del sobre nº 2
sin abrir". Con cita de doctrina, aduce que el sistema
de doble sobre otorga suficiente transparencia e igualdad al
permitir eliminar a los que no alcanzan los requisitos
indispensables posibilitando que todos los oferentes elegidos
se encuentren en las mismas condiciones para ofertar el
precio, en el segundo sobre. Se refiere luego al interés
público que, a su criterio, se contrapone a la diligencia
cautelar decretada. En tal sentido, argumenta acerca de la
trascendencia de la obra encarada, que forma parte del plan
maestro integral de la cuenca del Río Salado. Se agravia por
cuanto el juez recondujo el recurso por un levantamiento de
cautelar, profundizando la indebida interdicción del
procedimiento licitatorio provincial.-
Párrafo
aparte merece, en el escrito de agravios, la ausencia de
contracautela. Esgrime la Fiscalía que la injustificada
eximición con la que se benefició la actora, resulta
inaceptable y desigual. La obra pública millonaria para el
erario estatal queda a merced de la discreción procesal, sin
las debidas garantías que las resguarden y en violación del
art. 24 del C.C.A.-
3. A su turno,
la actora contesta el traslado de la apelación a fs.
256/263.-
Sostiene que
el decisorio recurrido pondera el interés público invocado
por la Fiscalía y los recaudos de la medida provisoria.
Recuerda al respecto que la verosimilitud del derecho no
requiere del examen de certeza sobre su existencia. Replica
los agravios del apelante y señala que la cuestión
suscitada con motivo del levantamiento de la medida
precautelar se encuentra precluída, que no existe
afectación del principio de congruencia ni del marco
cautelar del proceso ni se ha violado el debido proceso. En
tal sentido aduce que la demandada no se encontró privada de
ejercitar su defensa y que no expresa cuáles fueron los
argumentos y las pruebas que no pudo esgrimir y exhibir. Su
recurso de apelación de fs. 177 y sigts. configura un
extenso escrito de réplica acompañado de abundante prueba
instrumental. A lo que agrega el despliegue de argumentación
que pudo desarrollar en la audiencia convocada en estos
autos. El proceso no debe ser concebido como un conjunto
rígido de formalismos, sino como un instrumento para llegar
a adquirir la plenitud del valor justicia, destacando la
nueva perspectiva del activismo judicial. Tras referirse a
las normas del Pliego de la licitación y de la ley de Obra
Públicas, entiende que resulta irrazonable la
inadmisibilidad liminar de la propuesta (sobre 1), alegando
al respecto los principios de concurrencia e igualdad. Desde
el punto de vista de la oportunidad, mérito o conveniencia
de la conducta oficial -añade- en caso de duda sobre la
validez formal de una propuesta, debe inclinarse por su
admisibilidad. Por último, en cuanto a la ausencia de
contracautela señala que no puede acarrear la nulidad del
decisorio, sino disponerse, en todo caso, que la misma sea
otorgada.-
4. El recurso,
que fuera concedido por el a-quo (fs. 246), reúne los
presupuestos de admisibilidad para la consideración de sus
fundamentos por este Tribunal (arts. 56, 58 y 59 inc. 3,
C.C.A.).-
II. Que el
examen de los agravios planteados requiere la detenida
reseña y análisis de las actuaciones procesales cumplidas
hasta el dictado de la resolución en crisis, desde que se
tacha la decisión, entre otros puntos, por falta de
congruencia, violación del marco cautelar del proceso y,
consecuentemente, del debido proceso.-
1. A fs. 83/91
la empresa constructora Ecodyma S.A. promovió demanda
cautelar anticipada en los términos del art. 23 del C.P.C.A.
solicitando medida precautelar urgente. Los términos en que
planteó la pretensión fueron los siguientes "...con
relación al procedimiento de licitación pública que apunta
a la contratación de la obra Readecuación del Río Salado
Inferior, tramo Canal 15 a Laguna Las Barracas, impulsado por
la Dirección Provincial de Saneamiento y Obras Hidráulicas
(DIPSOH) ... ordene no innovar con el siguiente alcance: 1.-
Abstenerse de remitir por correo o por otro medio el sobre
n° 2 que contiene la oferta o cotización presentada al
concurso y, asimismo abstenerse de destruirlo o incinerarlo.
2.- Abstenerse de adjudicar el concurso hasta tanto se
sentencie el juicio de mérito que se iniciará dentro del
plazo procesal correspondiente" (punto II Objeto, fs. 82
vta. y cc. Punto X-3 del Petitorio de fs. 90/91). Puede
observarse que no se incorporó -en sentido estricto del
término- impugnación del acto administrativo del cual sí
se agravió a los fines de la precitada pretensión
provisoria. Tampoco versó el pedido precautorio en la
suspensión de la ejecución del acto, sino en no innovar. La
actora apartó de su postulación, expresamente, la cuestión
de mérito. En efecto dedicó el capítulo IV de la
presentación a "La futura demanda" a promoverse
contra la Provincia, "una vez agotada la instancia
administrativa... solicitado la anulación por ilegitimidad
de la Resolución n° 11/04 y de sus eventuales actos
ratificatorios" y que "La futura demanda aspira a
que V.E. ordene a la Administración Provincial la apertura y
consideración (con la natural ambición de resultar
adjudicataria) de la oferta de EDOCYMA contenida en el sobre
2" (fs. 84). La apertura del sobre nº 2 no fue pues
materia de petición cautelar ni sustancial.-
Invocó la
actora suma urgencia en el despacho cautelar -y de allí que
lo intentara de modo anticipado- en razón de que, aún no
resuelto el recurso administrativo, se la intimó a retirar
el referido sobre n° 2.-
Así fue
delineado en la demanda el objeto de la pretensión,
claramente encaminada a obtener, con carácter cautelar
anticipado a un futuro proceso sobre el mérito del asunto,
una providencia provisoria de no innovar. Su contenido quedó
expresa, precisa y concretamente delimitado en la
postulación inicial y no fue ampliado y/o modificado más
adelante. La petición se efectuó con fundamento en los
arts. 22 y 23 del C.P.C.A.-
2. Previo a
cualquier otro trámite, el a-quo decidió favorablemente el
requerimiento precautelar (en esencia, salvo su extensión
temporal, de igual contenido a la medida de no innovar) y,
por ello, resolvió ordenar a la autoridad demandada a que se
abstenga de remitir y/o destruir y/o incinerar por cualquier
medio el Sobre Nº 2 y suspender la adjudicación de la obra
pública hasta tanto se dicte un nuevo pronunciamiento con
relación a la pretensión cautelar articulada. Al mismo
tiempo, convocó a una audiencia informativa a los efectos de
resolver sobre aquélla (res. de fs. 91/93).-
A esos fines
efectuó consideraciones genéricas sobre los recaudos
establecidos por el art. 22 del C.C.A.-
3.
Disconforme, la Fiscalía de Estado apeló a fs. 177/183 esa
primera resolución en cuanto aplazó la adjudicación de la
obra, no objetándola en torno a la conservación de la
documentación constitutiva del sobre 2 como tampoco a la
audiencia informativa citada por el a-quo. Tras esgrimir
gravamen irreparable al interés público ocasionado por la
suspensión del procedimiento de selección, tanto más por
carecer de un plazo cierto, argumentó sobre la ausencia de
los recaudos formales y sustanciales que habilitasen su
dictado. Sostuvo la falta de verosimilitud del derecho debido
a que el pliego de la licitación expresamente preveía el
rechazo de la oferta (sobre 1) frente al supuesto de marras
(entre otros, art. 12 del Pliego) así como abundó sobre la
complejidad de la cuestión en debate que superaba los
límites de la providencia cautelar. Entre otras orden de
consideraciones, se refirió a que, con tales antecedentes,
no cabía apartarse de la presunción de legitimidad de los
actos administrativos y, tangencialmente, hizo referencia a
la legitimación actora considerada suficiente en la
decisión de marras.-
4. A fs. 191
se proveyó esa apelación como pedido de levantamiento de la
medida.-
La actora
contestó el traslado a fs.. 206/209 vta.. Si bien argumentó
nuevamente sobre el rechazo liminar de la oferta económica,
lo hizo siempre dentro de la misma télesis de la tutela
cautelar pedida en la demanda, invocando la suficiente
apariencia de buen derecho "para mantener la medida
dispuesta" (fs. 208). Sobre esta misma base, sostuvo que
el perjuicio al interés público invocado por la demandada
no era tal; al respecto sin negar la trascendencia
estructural de la obra licitada, efectuó consideraciones
relativas a que no existe razón para urgir la tarea hasta el
punto de colocar en riesgo de inejecutabilidad absoluta una
futura sentencia judicial de mérito, sostuvo que el cauce
del río está prácticamente sin agua y no se ha decretado
emergencia hídrica alguna de la cuenca. Así como que la
finalidad de interés general de la tarea no pude neutralizar
la posibilidad de tutelar preventivamente el interés
individual.-
5. La
audiencia informativa a cuya convocatoria se aludiera (fs.
92/92 vta. y 184/190 vta.), fue celebrada con la
comparecencia de la actora y demandada, llamada a los efectos
de decidir la cautelar solicitada en la demanda. Del acta
labrada entonces se desprende la complejidad de la cuestión,
tanto en el terreno técnico cuanto fáctico y jurídico. De
donde resulta que los elementos de juicio allí procurados
para definir la suerte de la tutela provisoria de no innovar,
anticipadamente a la futura demanda sobre el fondo de la
cuestión, no permitían entonces presuponer que esa
actuación pudiese ser considerada, más adelante, como
suficiente para decidir la pretensión principal, no sometida
a juzgamiento en la litis.-
6. Hasta
aquí, entonces, surge claramente que el contenido del
pronunciamiento apelado sobre el que corresponde decidir al
Tribunal, no se corresponde con las pretensiones, audiencia y
sustanciación asignada al proceso.-
III. 1. Que de
lo expuesto resulta demostrado que el a-quo, al resolver la
apertura del sobre 2, excedió los límites de su
jurisdicción, toda vez que sobrepasó los contornos de la
litis decidiendo más allá de la pretensión cautelar actora
sometida a juzgamiento, conforme había quedado trabada la
cuestión (arg. art. 168, Const. Prov.).-
En efecto. En
primer término, del acta de la audiencia llevada a cabo
surge que, si bien ambas partes alegaron razones en sustento
de sus contrapuestas posiciones sobre la resolución
administrativa que rechazó la apertura del sobre 2, en
ningún momento se solicitó y/o debatió acerca de la
pertinencia de disponer en estos autos, con carácter
provisorio y, menos aún definitivo, la medida finalmente
adoptada (apertura del sobre). Muy por el contrario, la
actuación estuvo orientada -ya se dijo- hacia la definición
de cuanto cabía decidir en torno a la pretensión planteada
en la demanda (providencia cautelar anticipada de no
innovar), audiencia que el propio magistrado convocó y
calificó, como se señalara, de "informativa" a
los fines de resolverla.-
Tampoco
resulta del escrito inicial, según quedó visto, que la
actora hubiese acudido a la instancia judicial en procura de
una medida de tal alcance, coincidente con el mérito de la
cuestión que expresamente postergó para la ulterior y
eventual demanda.-
Por lo tanto,
la crítica por falta de congruencia esgrimida por la
Fiscalía de Estado resulta fundada y descalifica el
pronunciamiento.-
Incurre en
incongruencia por falta de correlación entre el objeto de la
pretensión y la decisión adoptada, en este caso, por exceso
respecto de las peticiones que conforman la litis (ultra
petita) (arts. 34 inc. 4 "in fine" C.P.C.C. -doctr.
art. 163 inc. 6 del mismo Código y 161 inc. 2-;; art. 77
C.C.A.).-
Ello no queda
saneado por la facultad judicial invocada por el iudex de
otorgar una medida diferente a la solicitada, según
prescribe el art. 204 del C.P.C.C. (arts. 22 y 77, C.C.A.),
en tanto tal potestad se mueve, igualmente, dentro de la
contienda y, en estos autos, sólo se había demandado un
tipo de medida provisoria reservando la actora la cuestión
principal -decidida por el interlocutorio- a un futuro juicio
de conocimiento, una vez resuelto el recurso intentado en
sede administrativa.-
En este
sentido es que también asiste razón al Fiscal de Estado,
cuando sostiene que, so pretexto de una providencia cautelar,
el juez ha dejado vacío de contenido cualquier proceso de
conocimiento ulterior, necesario para la adecuada solución
de la cuestión litigiosa, circunstancia que patentiza el
despliegue de una actividad jurisdiccional improcedente.-
2. Por
similares motivos -a más de otros- es que cabe observar
autocontradicción en el decisorio de marras.-
A fs.. 225
vta., al abordarse lo relativo a la verosimilitud del derecho
entendió el iudex que "prima facie ... la Resolución
N° 11/04 del Ministro ... presenta vicio en la causa por
cuanto dispuso rechazar la propuesta presentada....sin que se
encuentren reunidas las causales que habilitan tal
proceder". Mas luego de ese juicio provisorio se
pronunció acerca de "la pretensión principal" de
la actora, para satisfacerla totalmente y de manera
irreversible. Por último, en el pronunciamiento, emitió la
orden de apertura del Sobre 2, "con carácter
cautelar".-
De este modo,
dejó implícitamente sin efecto y en forma definitiva la
resolución administrativa que la propia accionante propició
cuestionar en un proceso ulterior. Llegando a ese resultado
final sobre la base de un examen provisorio y anticipado.-
Intervino el
procedimiento de selección más allá de lo solicitado,
imponiendo actuaciones que presuponen la declaración de
ilegitimidad del referido acto, cuestión no sometida a
juzgamiento en este proceso, sino de momento, a la
revocatoria en sede administrativa.-
Es así que el
decisorio incurre en autocontradicción, quebrando el marco
de la litis al exceder la pretensión actora con afectación
del debido proceso. Resolvió sobre materia exorbitante a la
cuestión provisional en examen, en un ámbito cognoscitivo
reducido pero que exhibe la presencia de una cuestión de
fondo compleja, cuya dilucidación final requiere un examen
exhaustivo, impropio del juicio cautelar.-
No se trata,
pues, de efectuar reparos formalistas a la labor de la
justicia, como sostiene la actora al contestar el traslado de
la apelación. Los jueces pueden y deben abocarse a la
decisión integral de la contienda (art. 166, último
párrafo, Const. Prov.), resolviendo todas las cuestiones que
le fueren sometidas por las partes, en la forma y plazos
establecidos al efecto por las leyes procesales (art. 168,
C.P.) y respetando el acceso a la justicia y el derecho de
defensa (art. 15, C.P.).-
3. Sin
perjuicio de lo expuesto en los puntos anteriores, cabe
agregar que, en lugar de la medida de no innovar solicitada,
otorgó una providencia innovativa.-
Especie de
tutela provisoria que, por alterar el estado de hecho o de
derecho existente implica, de manera más intensa que en
otras diligencias precautorias, un anticipo favorable de
jurisdicción al pronunciamiento de mérito. De donde resulta
que, sin desmedro de la amplitud que ha de imperar en la
tutela cautelar (art. 15, C.P. y 22 y sigts. C.C.A.), el
despacho de medidas innovativas requiere suma prudencia en la
apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr.
doctr. C.S.J.N. "in re": "Bulacio Malmierca,
Juan Carlos y otros c. Banco de la Nación Argentina",
sent. del 24-8-93, La Ley, 1994-B, 131, entre otros).
Principio que recoge la ley adjetiva (art. 22 inc. 3, C.C.A.)
al establecer que la disposición de medidas de contenido
positivo cuyo objeto consista en "imponer la
realización de una determinada conducta a la parte
demandada", exige -además de los extremos previstos con
carácter general-, la ponderación de la urgencia
comprometida en el caso y el perjuicio que la medida pudiera
originar tanto a la demandada como los terceros y al interés
público. En este sentido, la decisión atacada sólo ha
ingresado en un terreno genérico de consideraciones, que se
estiman insuficientes, en el complejo contexto de hecho y de
derecho, para dar satisfacción a dicho requisito.-
Por otra
parte, al juzgarse sobre la verosimilitud del derecho
invocado se incurrió en una apreciación parcial de los
antecedentes pues, aunque no sea menester el juicio de
certeza, se omitió la consideración de las disposiciones
del art. 12 del Pliego, cuya incidencia en la litis resulta
"prima facie" de las piezas allegadas y agregadas a
los autos, tanto la documental y actuaciones administrativas,
cuanto las alegaciones efectuadas por la demandada. Con el
agravante de haber avanzado, por ese camino, a decidir
capítulos no propuestos, tal como quedara demostrado,
cerrando toda posibilidad de que el debate sobre el mérito
se conduzca con arreglo a las normas y principios inherentes
al debido proceso.-
4. La crítica
del apelante también deviene atendible en cuanto denuncia la
omisión de contracautela, extremo que se obvió, con
manifiesto apartamiento de las normas de aplicación (art. 24
C.C.A.).-
En este punto,
sin desmedro de la contradicción apuntada anteriormente, a
estar a los términos de la orden impartida "con
carácter cautelar", debió el iudex fijar el tipo y
monto de caución a prestar por el peticionante de la medida
(cfr. art. cit.).-
Aunque no es
presupuesto para su admisiblilidad, configura un recaudo sine
qua non de ejecutoriedad, una condición impuesta al juez por
la ley ritual de la que, a su arbitrio y no mediando
previsión normativa en contrario, no puede prescindir (cfr.
art. 24, C.C.A.).-
Y es así que,
al contestar el traslado del recurso de apelación en
tratamiento, la actora manifestó que se hallaba dispuesta a
satisfacer la que se estimara pertinente determinar.-
Cabe agregar
que, no obstante tal déficit, el a-quo emprendió luego la
ejecución del decisorio (según surge del recurso de queja a
que esa actuación dio motivo, radicado en el Tribunal y que
se tiene a la vista). Es así que impuso un plazo para el
cumplimiento de la medida, bajo apercibimiento de aplicar
astreintes y de proceder a la apertura del sobre 2 en la sede
del Juzgado. Decisión que, si bien no conforma materia de la
apelación en tratamiento, no puede ser omitida como
antecedente fáctico que prueba la configuración de la
apuntada falencia (art. 24, cit.).-
IV. Las
consideraciones expuestas son suficientes, a mi juicio, para
resolver la cuestión planteada. Por ello y razones
concordantes expuestas por el juez preopinante, voto por la
negativa.-
A la cuestión
planteada el señor Juez doctor De Santis dijo:
Adhiero a la
solución propuesta por los Sres. Jueces pre-opinantes, en
cuanto concuerdo con sus fundamentos en dirección a la
revocación de la resolución materia de recurso, que hago
propios. No obstante estimo necesario efectuar algunas
consideraciones que amplían las tratadas y consideradas en
los votos que me anteceden y que juzgo de gravitación en el
tratamiento de esta queja, en el orden siguiente:
1. La
cuestión traída a esta instancia se encuadra
-sustancialmente- en la ruptura del principio de igualdad
que, en relación al procedimiento licitatorio alega el
accionante como vicio supuesto de la resolución
administrativa número 11/04 del Ministerio de
Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos del Estado
Provincial, sin perjuicio de las demás consideraciones que,
tratadas y resueltas por los colegas que forman mi
convicción adelantada ut-supra. Y, es en esa línea en la
que surge necesario dejar sentada mi opinión en relación a
ese principio, el que, reitero, resulta determinante en el
planteo inicial del actor, en cuanto, en su quiebre asienta
buena parte de la pretensión inicial. A este respecto es
necesario destacar que la igualdad en el procedimiento se
traduce en el hecho que las condiciones deban ser las mismas
para todos los competidores y, antes bien, en la preferencia
a la oferta más ventajosa En el caso de autos ello aparece
"prima facie" satisfecho en tanto hubo de
considerarse, efectivamente por la administración, la oferta
de la actora en competencia con las de los demás
concurrentes. En efecto, adviértase en esa dirección que el
procedimiento del doble sobre elegido para definir las bases
del procedimiento licitatorio sólo desdobla el juicio de
oportunidad el que, en modo alguno, puede circunscribirse al
sobre conteniendo la oferta económica.-
Ahora bien, la
descalificación en la instancia de evaluación técnica
consuma el principio de igualdad, que en la especie se
traduce en la consideración de la oferta junto con la de los
demás proponentes. Ello así por cuanto la de la actora fue
considerada y ponderado su contenido junto con las demás,
arrojando ese juicio la inconveniencia técnica que, a la
postre se resuelve en la decisión administrativa cuya
impugnación adelanta la accionante.-
El principio
en juego exige que, desde el inicio del procedimiento hasta
la apertura de los sobres y la adjudicación posterior
-limitada en la especie a las ofertas técnicamente
convenientes para la administración provincial (art. 12 y
concs. del pliego)- todos los oferentes se encuentren en
idéntica situación contando con bases también idénticas
para formular sus ofertas. Por ello es que pueda afirmarse
que el principio en tratamiento impida al órgano licitante
conceder ventajas a favor de un oferente, que,
simultáneamente no hayan sido concedidas a los demás, más
no puede extenderse a un acto de ponderación de
inconveniencia técnica cuyo juicio pertinente implique
ingresar al mérito de la oferta. Y, queda claro que en el
marco de las normas que rigieron el procedimiento de
selección el juicio de mérito no hubo de limitarse al sobre
económico, sino a ambos y de manera escalonada. Sorteada una
etapa se accedía al concurso en la otra.-
La
utilización del procedimiento del doble sobre -en el caso de
autos- implica que en él las condiciones de desarrollo del
proyecto resulten tan importantes como su costo y por ende su
ponderación se separe siendo condición de una el paso
exitoso por la anterior. En tal sentido resultan elocuentes
las disposiciones del art. 12 del pliego de condiciones
citado, en sus especificaciones legales particulares, en
tanto regulan claramente ese procedimiento de selección,
que, como tal, siempre requiere de un acto de mérito.-
Sabido es que
en este punto la materia deja de ser justiciable, a no ser
que resultara de ella una manifiesta irrazonabilidad la que,
prima facie, no parece surgir en el sub-lite y que, en todo
caso, deberá ser materia del juicio anulatorio que adelanta
el accionante. Basta el argumento expuesto para el rechazo de
la cautelar con la consecuente revocación del decisorio
traído en queja, asistiéndole razón al recurrente cuando
señala éste último aspecto en su expresión de agravios al
tratar la verosimilitud del derecho como extremo de
procedencia de la cautelar en trámite.-
2. Sentado
ello no parece, prima facie, comprometida la juridicidad en
el acto de mérito de ponderación técnica y, en todo caso,
si ello fuera así la medida cautelar, de consumarse como
fuera ordenada por el a-quo, purgaría el vicio tornado
abstracta la acción principal posterior, adelantando de ese
modo la solución a la situación de fondo. A este respecto
vale recordar que toda eventual nulidad del procedimiento
licitatorio por violación a cualquiera de los principios
jurídicos que lo sustentan -el de igualdad es uno de ellos-
no puede sino concluir en la invalidez del acto de
ponderación técnica -Res. 11/04- arrastrando incluso a la
adjudicación si la hubiere y la consecuente necesidad de
formular un nuevo llamado, con más las consecuencias
patrimoniales que esa declaración pudiera acarrear en
términos de restablecer la situación jurídica del oferente
perjudicado al ser excluido ilegítimamente de la puja. Más,
nunca ello podría alcanzar a convertirlo en adjudicatario.-
Luego, así
como no podría concebirse una acción principal para obtener
tamaño resultado, mucho menos podría lograse con una medida
precautoria que, anticipada, parece tender a ese resultado.
De otro modo carecería de sentido el planteamiento mismo de
ella. Adviértase que es la acción principal la que acota
los alcances y la procedencia de la cautelar.-
Más grave
aún es la circunstancia insoslayable consistente en que el
procedimiento de primera instancia en revisión implica una
sustitución de la función administrativa a cuya zona de
reserva pertenece la ponderación del interés público y con
él el juicio de conveniencia de toda oferta en un
procedimiento de selección como el de autos. Tal lo que
surge del principio de división de poderes.-
3. Por lo
demás merece destacarse una situación que sella de manera
definitiva la suerte del procedimiento licitatorio de marras,
si fuera admitida la apertura del sobre nº 2 como lo pide el
accionante, en relación al mismo principio de igualdad que
esgrime, a saber, él mismo produjo su quiebre al adelantar
el valor de su oferta económica -tal como surge de las
actuaciones administrativas glosadas- en una evidente
conducta de ruptura en perjuicio de los demás proponentes.
Así las cosas tanto un eventual pedido de nulidad del acto
de adjudicación como una acción similar pretendiendo
nulificar la resolución 11/04 - así lo anticipa el mismo
actor como fundamento de la cautelar anticipada- no podrían
alcanzar otro resultado que el de extinguir el procedimiento
licitatorio, provocar un nuevo llamado retrotrayendo el
procedimiento y, en esa hipótesis - de prosperar la
pretensión anulatoria por vicios en la relación jurídica
licitatoria- generar una eventual reparación patrimonial,
resarcitoria del derecho subjetivo que se hubiere vulnerado.-
Nunca la
adjudicación del contrato, que es donde parece encaminarse
la medida cautelar a tenor de las manifestaciones de la parte
actora y del carácter que le imprime el a-quo a la
disposición en queja.-
Finalmente,
cabe señalar que la medida cautelar excede y con creces ese
cometido extremo, avanzando hacia la zona de reserva de la
función administrativa lo que supone, claramente, colocar a
la primera en un rol de saneamiento de nulidades o vicios en
el ejercicio de la segunda, ingresando en un cometido
absolutamente ajeno y limitado -en la especie- exclusivamente
a juzgar la legitimidad de la actividad de la administración
luego de consumada. Está claro que toda medida preventiva
debe acotarse a garantizar aquellos aspectos más nunca a
intervenir la actividad administrativa, al menos mientras no
aparezca una actuación irrazonable o manifiestamente ilegal
que -por lo dicho- no surge de estos actuados. La función
judicial -en su especie revisora como lo plantea y adelanta
la accionante- nunca puede alcanzar una intervención
subsidiaria para corregir vicios durante el iter de creación
del acto, pues su dictado constituye el presupuesto de acceso
a ella, sin él la intervención judicial carece de
habilitación, al menos -como he dicho- en su especie
revisora.-
Durante el
proceso judicial, o antes de él, las medidas cautelares han
de circunscribirse a garantizar el cumplimiento de la
sentencia que, siendo anulatoria sólo puede acarrear la
consecuencia patrimonial antes señalada. Es allí donde ha
de apuntar la medida cautelar. No más allá.-
Por las
consideraciones expuestas en punto al agravio relativo a la
verosimilitud del derecho y al peligro en la demora sostenido
en el recurso en tratamiento la queja ha de prosperar,
estableciendo sin hesitación que la articulación del
procedimiento establecido en el artículo 12 de las
condiciones legales particulares sellan la suerte de todo
intento por demostrar ilegalidad en el trámite de
descalificación técnica el que luce, claramente, como un
acto resultado de un juicio de conveniencia estructurado en
dos instancias sucesivas. Al sustentarse la resolución 11/04
en el dictamen técnico que arrojara un resultado
insuficiente para que la oferta de Ecodyma pasara a la
segunda instancia de ponderación (ésta sólo económica)
con arreglo al procedimiento pautado en el mencionado art.
12, invocado por el apelante, no surge violación alguna a
los principios que enmarcan la relación jurídica
licitatoria, al menos en el juicio provisorio de legalidad
propio de esta etapa. Antes bien, éste arroja un resultado
acorde con esas pautas del pliego en sus condiciones legales
particulares y que determinan no la inadmisibilidad de la
oferta como incorrectamente se señala -juicio éste
reservado a los supuestos de los arts. 6 y 7- sino a su
admisibilidad formal pero a su ponderación inconveniente
(art. 12). De hecho la oferta fue efectivamente evaluada en
concurrencia con las demás, sólo que a la hora del juicio
mérito el puntaje que obtuviera resultó insuficiente
quedando fuera de la puja por las razones de conveniencia
expuestas en el dictamen asesor y en la resolución 11/04, en
cuanto resulta observada la "calidad de la metodología
de ejecución".-
Todo ello
sumado a las conclusiones de mis colegas preopinantes, a las
que también adhiero, forman mi convicción sobre la
revocación del decisorio recurrido, tal como ha sido
propuesto.-
En mérito de
tales consideraciones, voto por la negativa.-
Por las
razones concordantes expuestas por los señores Jueces, el
Tribunal
RESUELVE
Revocar, en
cuanto ha sido materia de agravio, la resolución del Juez de
grado de fecha 11.06.04 que ordenara la apertura del sobre
Nº2 presentado por la firma "Ecodyma S.A." en el
procedimiento de licitación pública para la contratación
de la obra "Readecuación del Río Salado Inferior,
tramo Canal 15 la Laguna "Las Barrancas". Costas
por su orden (art. 51 y 59, CCA y art. 274, CPCC).-
Difiérese la
regulación de honorarios para su oportunidad (art. 53 y
concs., decreto-ley 8904/77).-
Por la
instancia de grado procédase a liquidar la tasa de justicia
que corresponda (conf. Código Fiscal).-
Regístrese,
notifíquese y devuélvase la causa y las actuaciones
administrativas agregadas al Juzgado de origen. A tal fin,
ofíciese por Secretaría.//-
Fdo.: Gustavo
Daniel Spacarotel - Claudia Angélica Matilde Milanta -
Gustavo Juan De Santis
