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En la ciudad de General San Martín, el 1 er día del mes de octubre de 2004, habiéndose establecido que deberá observarse el siguiente orden de votación, de acuerdo al sorteo efectuado: Dres. Saulquin, Bezzi y Monti, se reúnen los Sres. jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, en acuerdo ordinario para dictar sentencia en la causa nº 12/2004 caratulada "Jiménez Herwig, Julieta M. c/ Club de Campo Los Pingüinos S.A. y otra s/ amparo. El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El Dr. Jorge Augusto Saulquin dijo:
I.- A fs. 237/249 el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de San Martín hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la Sra. Julieta Jiménez Herwig y, en consecuencia, dispuso que, hasta tanto sea concluida y habilitada al tránsito la avenida Costanera que pasa frente a la propiedad de la amparista, el Club de Campo Los Pingüinos S.A. deberá permitirle a aquella el acceso por la entrada principal, sin poner obstáculo alguno y sin perjuicio de las medidas de seguridad que dicho club imponga, las que no deben ser distintas de las que tienen sus socios y usuarios.
Asimismo, dispuso que la Municipalidad de Ituzaingó resolviese el recurso de revocatoria impetrado en contra del decreto 574/02 y que se abstuviese de continuar con la tramitación de la venta de las calles públicas que fueron materia de reclamo, hasta estar finalizada la obra aludida. Impuso las costas en el orden causado.
Para así resolver, en primer lugar, rechazó el planteo de los codemandados en el sentido de que se encontraba cumplido el plazo previsto en el artículo 6º de la ley 7166, por entender que el acceso a la jurisdicción establecido en el artículo 43 de la Constitución Nacional no requiere legislación complementaria, que resulta operativo y que no se encontraban reunidos los argumentos de caducidad planteados.
Por su parte, entendió que no existió arbitrariedad manifiesta por parte de la Municipalidad de Ituzaingó, en la medida en que no era posible ejecutar el decreto 547/02 que dispuso la reapertura inmediata de las calles públicas municipales Manuel Savio, Maquinista Soto, República de El Salvador, Toledo y Acevedo, ubicadas dentro del perímetro del club de campo.
Para arribar a dicha conclusión consideró que: el decreto aludido se encontraba recurrido por el codemandado; del referido acto no surgía poder de coacción para llevarlo a cabo; existían a su vez derechos vulnerados tanto de la actora como de los propietarios que habitan en el club de campo, quienes se verían afectados de abrirse al acceso público las calles que recorren su interior e incluso podrían llegar a formar parte de sus predios y finalmente, que de los antecedentes administrativos podrían surgir derechos a favor de estos últimos teniendo en cuenta la aprobación con que a nivel provincial y municipal contaba el cerramiento que oportunamente se había realizado.
El sentenciante tuvo por probado que las calles en cuestión eran públicas y se encontraban afectadas al uso público.
En tal sentido, entendió que era necesaria la expresa desafectación del dominio público de las calles mencionadas a efectos de incorporarlas al club de campo, situación que no se habría presentado y que originó el dictado del decreto 547/02. Sin perjuicio de ello, afirmó que había intención de proceder a la desafectación aludida.
Así las cosas, sostuvo que debían ponderarse tanto la situación de la actora que necesita contar con un acceso a su propiedad, como la de las autoridades del club de campo demandado que debían regularizar la situación de las calles públicas que corrían por el interior de dicho predio.
En tal orden de ideas, el tribunal a quo tuvo en cuenta que si bien la Av. Costanera lindaba con el frente de la finca de la amparista, se encontraba en construcción y su finalización estaba programada para dentro de doce meses.
II.- Contra el citado pronunciamiento, la amparista interpuso y fundó el recurso de apelación (confr. fs. 257/266), que fue concedido (confr. fs. 267). El escrito fue contestado por la Municipalidad de Ituzaingó y por el Club de Campo Los Pingüinos S.A. (confr. fs. 278/280 y fs. 284/286 vta., respectivamente).
Por su parte, el municipio codemandado recurrió la sentencia y expresó agravios (confr. fs. 270/271), en escrito cuyo traslado fue evacuado por la amparista (confr. fs. 282/283 vta.).
III.- La Sra. Jiménez Herwig se agravia por cuanto el tribunal a quo consideró como ciertos hechos no acreditados en autos.
En tal sentido dice que, si bien es cierto que interpuso un recurso administrativo, éste tuvo por objeto impugnar la providencia mediante la cual se le denegó legitimación para ser parte en el procedimiento administrativo.
Objeta la decisión del juez quien entendió que la Municipalidad de Ituzaingó no obró con arbitrariedad manifiesta al no hacer cumplir el decreto 574/02, por encontrarse recurrido.
Dice que el decreto mencionado no fue notificado conforme a lo previsto en el art. 63 de la ordenanza 267/80 y que ello no constituye una facultad discrecional. Manifiesta que, sin perjuicio de ello, lo cierto es que desde que el codemandado club de campo interpuso el recurso de reconsideración, la municipalidad ¾advertida ya de la compra del predio que había efectuado la amparista¾ en lugar de producir el dictamen jurídico y luego resolver el recurso administrativo, derivó el asunto para tasar las calles en cuestión, a contramano de lo establecido en el decreto aludido.
Alega que es manifiestamente irrazonable subordinar el cumplimiento del acto administrativo a que éste se encuentre firme, pues bastaría la mera interposición de un recurso administrativo o judicial para paralizar toda la Administración pública y que sólo una medida cautelar podría suspender los efectos ejecutorios de los actos administrativos.
Afirma que el decreto citado es un acto administrativo válido, regular y estable, cuestión que, dice, no fue considerada por el Sr. magistrado de la anterior instancia.
Por otra parte, objeta el pronunciamiento por cuanto si bien el sentenciante reconoció que el cumplimiento o la ejecución del decreto 574/02 competía al órgano judicial, entendió que dicho acto no se encontraba firme y que existían derechos vulnerados, no sólo de la amparista sino también de los propietarios del club de campo.
En tal sentido, considera que el juez de grado incurrió en una contradicción cuando reconoció que las calles eran públicas y que se encontraban afectadas al uso público, pero no ordenó su reapertura. Agrega que el único derecho subjetivo vulnerado es el estatal y el suyo por cuanto no puede ingresar a su propiedad.
Manifiesta a su vez que tiene derecho a que se abran todas las calles públicas para poder acceder a su predio, máxime cuando dichos accesos están ilegítimamente cerrados por el club de campo.
Sostiene que el fallo apelado transformó la medida cautelar dispuesta oportunamente en sentencia definitiva y que se apartó arbitrariamente de la litis. En tal sentido, dice que la acción de amparo estaba enderezada a la reapertura de las calles públicas y que el tribunal de grado al fallar se apartó de la litis.
Por último, advierte que una vez que se construya la avenida Costanera, la municipalidad podrá vender las calles, tornándose abstracto el decreto 574/02 y privando, así, a su parte de contar con varias vías de acceso a su predio.
IV. Por su parte, el municipio alega que el amparo debió rechazarse porque al ser iniciado se encontraba vencido el plazo previsto en el art. 6º de la ley 7166.
Señala que el juez de grado, pese a reconocer que no existió un obrar manifiestamente arbitrario por parte del municipio, hizo lugar a la acción. Impugna el fallo en cuanto le ordena abstenerse de continuar con la tramitación de la venta de las calles que fueron materia de reclamo hasta tanto estuviese finalizada la obra en la Av. Costanera. Manifiesta que resulta indiferente la naturaleza jurídica de las calles y que el a quo reconoció que si bien no existió desafectación, había intención de que ello ocurriera.
V. A fs. 288 este Tribunal dispuso como medida para mejor proveer la remisión de sendos expedientes administrativos de la Municipalidad de Morón y de Ituzaingó, razón por la cual se suspendió el llamado de autos.
A fs. 354 se recibieron las actuaciones requeridas, circunstancia por la cual fue reanudado el llamamiento de autos para sentencia.
VI. Sentado ello y por razones de orden metodológico, estimo conveniente examinar en primer lugar los agravios de la municipalidad con relación a la procedencia de la vía intentada, para luego si corresponde, tratar los planteados por la amparista.
VII.- La Sra. Julieta Margareth Jiménez Herwig, en su carácter de colindante con bienes dominicales, inició la presente acción contra el Club de Campo Los Pingüinos S.A. y la Municipalidad de Ituzaingó a fin de que se ordene la ejecución del decreto municipal 574/2002 que dispuso la apertura de las calles públicas que corren por el interior del club de campo, en tanto tal omisión afecta su derecho de propiedad.
El decreto citado dispuso: "..... la inmediata reapertura al uso público de las calles Manuel Savio, Maquinista Soto, República del Salvador, Toledo y Acevedo, dentro del perímetro del Club de Campo Los Pingüinos S.A., actualmente cerradas en forma ilegítima" (art. 1º); y "Otórgase al Club de Campo Los Pingüinos SA un plazo perentorio e improrrogable de 15 días para reabrir las calles a que hace referencia el artículo 1º al uso público bajo apercibimiento de hacerlo la administración por si con el auxilio de la fuerza pública" (art. 2º).
Por su parte, previó expresamente diferir su ejecución hasta tanto se encontrara consentido e incumplido el plazo de quince días acordado al club de campo. Adviértase que -en lo que aquí interesa- estableció: "....Dense por Secretaría de Obras y Servicios Públicos las órdenes imprescindibles para contar con los medios necesarios para proceder a la apertura de las calles derribando todo obstáculo, construcción, etc. que impida la libre circulación vehicular y/o peatonal en la zona, una vez consentido el presente e incumplido el plazo otorgado por el art. 2º del presente" (art. 3º - el subrayado me pertenece).
Corresponde señalar que el art. 110 de la ordenanza 267/80 prevé -en lo pertinente- que: "Los actos administrativos (...) acuerdan la posibilidad de una acción directa coactiva como medio de asegurar su cumplimiento. Producirán efectos desde la fecha en que dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa..." (el subrayado me pertenece), circunstancia esta última que como señalé ut supra se presenta en la especie.
Con el objeto de clarificar la cuestión, considero pertinente subrayar que el art. 98 de la ordenanza general 267/80 -en cuanto establece que la interposición del recurso tiene por efecto facultar a la Administración a suspender la ejecución del acto impugnado cuando el interés público lo aconseje o la petición del interesado invoque fundadamente un perjuicio irreparable- no resulta aplicable en la especie, por cuanto está previsto para aquellos actos que ya gozan de ejecutoriedad, extremo que no se verifica con relación al acto cuya ejecución se pretende.
VIII.- Sentado ello, resulta imperioso considerar que el decreto 574/02 fue recurrido por el club de campo mediante recurso de reconsideración, el que -según las constancias de autos- se encuentra pendiente de resolución (confr. fs. 175/176 del expediente administrativo nº 4134-06457/2002).
Así las cosas, toda vez que el decreto dispuso expresamente que debía ejecutarse una vez que se encontrare consentido e incumplido el plazo otorgado y que se halla pendiente de resolución el recurso administrativo interpuesto por el club de campo contra aquél, forzoso es concluir en que -contrariamente a lo sostenido por la actora- el aludido acto administrativo no se encontraba en condiciones de ser ejecutado.
Sobre esa base, no advierto que haya mediado ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en el obrar del municipio, presupuesto esencial para la procedencia del amparo.
Por consiguiente, dado que la conducta omisiva -a la que hace referencia la actora como fundamento de su pretensión- no aparece como manifiestamente ilegal o arbitraria, y que tal recaudo no puede ser soslayado al momento de determinar si la vía de amparo es procedente, corresponde admitir el agravio de la codemandada en tal sentido.
Ante la ausencia del mentado extremo la acción interpuesta no resulta admisible.
En este punto, cabe referir que el Máximo Tribunal provincial ha sostenido reiteradamente que "....la admisibilidad del carril del amparo se halla condicionada a la existencia de un acto, hecho u omisión, que en forma actual e inminente, lesione, restrinja, altere o amenace el ejercicio de derechos o garantías constitucionales con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" (art. 43 de la Const. Nac.; 20 inc. 2º de la Const. de la Prov.; 1º, ley 7166; doctr. causas B. 59.168, "Riusech", sent. del 16?II?1999; B. 58.002, "Rodríguez", sent. del 6?X?1998; B. 59.728, "Maida", sent. del 3?V?2000; B. 62.257, "Herrera", sent. del 3?X?2001; B. 64.413, "Club Estudiantes de La Plata", sent. del 4?IX?2002 y B. 64.200, "Chacur", sent. del 27?XI?2002, entre otros).
Ha remarcado que: "....la ilegalidad del acto lesivo debe aparecer de modo claro y manifiesto. No basta, por consiguiente, que el proceder denunciado entrañe la restricción de alguna libertad constitucional. Se requiere, además, que el acto carezca del mínimo respaldo normativo tolerable para subsistir como tal; o dicho en otros términos, que haya surgido al margen del debido proceso formal, que constituye el fundamento de validez de toda norma jurídica (doctrina causa B. 58.002, "Rodríguez", sent. del 6?X?1998, citada en el Ac. 63.788, 21-V-2.003).
Y agregó que: "....un acto o conducta serán ilegales cuando manifiestamente no concuerden con la regla jurídica que prescribe lo debido, es decir, si el contenido de un precepto inferior no se conforma con las prescripciones de un precepto que le es superior, ya se trate de una ley, de un decreto o de un reglamento ilegal o de un acto administrativo contrario a una ley, reglamento o decreto", "Por tanto, la ilegalidad puede describirse a través de preceptos legislativos que se omiten aplicar o se interpretan mal; mientras que la arbitrariedad exhibe un juicio especialmente negativo frente a las normas. La ilegalidad desconoce o aplica erróneamente la regla jurídica que corresponde, mientras que la arbitrariedad es la manifestación abierta y caprichosa sin principios jurídicos"; "La arbitrariedad e ilegalidad tienen que resultar de manera visible, manifiesta; es decir, en forma clara, patente, indudable, inequívoca, notoria, ostensible, para no hacer del amparo el vademecum que solucione todos los problemas, subsumiendo las vías procesales en sólo una, cuando la Constitución y las leyes marcan distintos derroteros. El amparo es una herramienta útil, pero no para cualquier situación"; "Sobre la base de la evidencia o notoriedad que tiene que revestir el acto lesivo, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el andarivel de marras es inadmisible cuando las cuestiones planteadas como fundamento del carril elegido son opinables o discutibles" (C.S.J.N., Fallos: 270:69; 271:165; 273:84; 274:186; 281:394; 297:65; 310:622; 311:208, entre otros)" (Ac. 63.788, 21-V-2003).
IX.- Por otra parte, debe ponderarse que el acto mencionado fue consentido expresamente en todos sus términos por la apelante al notificarse personalmente (confr. fs. 6 del expediente administrativo nro. 4134-10501/2003 de la Municipalidad de Ituzaingó).
A mayor abundamiento, recuérdese que en tal oportunidad (2/5/2003) la amparista expresó: "...consintiendo el mismo y otorgándole a dicho decreto la estabilidad prevista en el art. 114 de (la ordenanza 267/80)".
Tal circunstancia opera como un obstáculo más para el progreso de la excepcional acción intentada.
X.- En cuanto a la alegada violación de los plazos (confr. fs. 259 vta.) para decidir el recurso de reconsideración interpuesto por el club de campo en el expediente administrativo nro. 4134-06457, creo oportuno destacar que existen remedios procesales aptos para evitar la dilación sine die de la administración en la resolución de un recurso administrativo pendiente (confr. art. 76 del C.C.A.).
Por consiguiente, la acción intentada no resulta la vía idónea a efectos de lograr que la administración se expida.
XI.- Sin perjuicio de las consideraciones efectuadas precedentemente, estimo pertinente resaltar que la actora no ha logrado demostrar en autos que en forma actual o inminente se esté lesionando su derecho de acceso a su fundo.
En tal orden de ideas, cabe referir que aquélla fundó tal imposibilidad en el hecho de que tales vías se encuentran cerradas ilegítimamente por el codemandado club de campo (confr. fs. 261 vta., 262 y 263 vta.).
Sin embargo, más allá de la cuestión relativa a la ilegitimidad o no del cerramiento -a la que nos referiremos más adelante-, lo cierto es que la amparista no ha logrado acreditar en autos que el club de campo le negara o restringiera la posibilidad de acceder a su finca a través de su predio. En otras palabras, no ha aportado pruebas contundentes que demuestren la mentada conducta por parte del club.
Por el contrario, se desprende de autos que el propio apoderado del club de campo ha afirmado que se le ha permitido a la amparista el paso hasta tanto se encontrare concluida la Av. Costanera, vía que le permitiría llegar a su finca (confr. escrito de contestación del traslado del memorial - fs. 285 vta.). Ello, según dice, mucho tiempo antes de la deducción de este amparo.
Tal afirmación puede corroborarse mediante la lectura de la carta documento del 19 de noviembre de 2003 enviada por el representante del club a la amparista que -en lo que aquí interesa- dice: "...teniendo en cuenta que la propiedad en cuestión tiene salida por el camino costero, queda formalmente intimada por medio de la presente para iniciar las gestiones administrativas que sean necesarias a los efectos de obtener la pavimentación de dicho camino a efectos que en el futuro acceda al predio por allí. Mientras tanto se encuentra autorizada para hacerlo en la forma indicada anteriormente" (confr. carta documento de fs. 79).
Sin perjuicio de que tal aserto fue rebatido por la actora en la carta documento cuya copia luce a fs. 39, argumentando que el club de campo pretendió limitar el acceso en función de horarios, cantidad de personas y días, etc. y que para ingresar era necesario hacerlo con un oficial de justicia (confr. fs. 60 vta.), cabe destacar que la amparista no ha arrimado elementos de convicción fehacientes tendientes a demostrar en autos tales circunstancias.
Por consiguiente, y más allá de la imposibilidad de ejecutar el decreto en cuestión por las razones expuestas, toda vez que el codemandado club de campo le ha permitido el paso a la amparista y que ésta no ha acreditado en debida forma la restricción alegada, no logro advertir que se produzca, en tales condiciones, el agravio constitucional invocado.
XII.- En cuanto al ilegítimo cerramiento de las calles públicas que corren por el club de campo, cabe referir que de los términos del decreto citado ut supra, surge claramente que la municipalidad, en su calidad de propietaria de las calles destinadas al uso público, consideró tal situación y ordenó su reapertura con fundamento en la ilegitimidad del hecho (confr. art. 1º de la norma citada), decisión respecto de la cual ¾como he señalado precedentemente¾ no se ha agotado la instancia administrativa.
Por tal razón, no resulta oportuno expedirse sobre el tema.
XIII.- Por último, creo conveniente destacar que más allá del plausible esfuerzo del tribunal de grado a efectos de encontrar una solución de equidad que contemple los diversos intereses en conflicto, lo cierto es que existe un obstáculo fundamental para ello, esto es -como señalé precedentemente- la inexistencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta.
Entiendo que tal cuestión no es menor, pues frente a tal circunstancia el órgano judicial se ve impedido para admitir, siquiera parcialmente, la acción de amparo.
XIV.- En atención a que la acción de amparo debe ser rechazada por los fundamentos antes expuestos, resulta innecesario pronunciarse respecto de los restantes agravios.
XV.- Las costas deberán imponerse en el orden causado, en atención a que la actora pudo creerse con derecho a litigar (conf. art. 51 del C.C.A.).
Por las razones expuestas, propongo hacer lugar al recurso interpuesto por la Municipalidad de Ituzaingó, revocar la decisión de grado y en consecuencia, rechazar la acción de amparo intentada, con costas en el orden causado (art. 51 del C.C.A.). ASÍ VOTO
Las Dras. Laura Mercedes Monti y Ana María Bezzi adhieren al voto que antecede.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: hacer lugar al recurso interpuesto por la Municipalidad de Ituzaingó, revocar la decisión de grado y, en consecuencia, rechazar la acción de amparo intentada, con costas en el orden causado (art. 51 del C.C.A.).
JORGE AUGUSTO SAULQUIN
ANA MARÍA BEZZI
LAURA MERCEDES MONTI
Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo -San Martín
Registro de sentencias definitivas Nº 2
ANTE MI
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