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En la ciudad de General San Martín, a los 22 días del mes de diciembre del año 2004, establecido el siguiente orden de votación, de acuerdo al sorteo efectuado: Dres. Monti, Saulquin y Bezzi, se reúnen en acuerdo ordinario los Sres. jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, para dictar sentencia en la causa Nº 34/2004 caratulada "Asenjo, Daniel Horacio y otros c/Dirección General de Cultura y Educación-Provincia de Buenos Aires s/proceso sumario de ilegitimidad". El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
La Dra. Laura Mercedes Monti dijo :
I. Los actores, docentes, iniciaron demanda sumaria de ilegitimidad, en los términos del art. 67 del CCA, contra la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires ("la DGCE"), con el objeto de que se declarara la ilegitimidad de la resolución 4219/03 ("la resolución impugnada") "cuya corrección y (declaración de) nulidad parcial" solicitaron (fs. 21/30 y ampliación de fs. 33).
Señalaron que prestaban sus servicios en relación de dependencia de la provincia, en una escuela del distrito de San Nicolás. Explicaron que la ley 10.579 (Estatuto del Docente, "el Estatuto") permite a la DGCE clasificar los establecimientos de enseñanza sobre la base de distintos criterios, uno de los cuales tiene en cuenta la ubicación, las dificultades de acceso y en la cobertura de la planta orgánico funcional, y las características del alumnado (art. 10). Por aplicación de esa norma, el establecimiento en el que desempeñan sus tareas fue categorizado como "desfavorable 1". Esa calificación ¾sostuvieron¾ permite a los docentes percibir una bonificación mensual ("ruralidad"), prevista en el art. 36 del Estatuto y en su reglamentación, aprobada por el decreto 2485/92, que asciende al 30% de su asignación básica.
Manifestaron que en el año 2002 la Legislatura provincial sancionó la ley 12.867, por la que se modificó el citado art. 10. De este modo, se dejó fuera de la posibilidad de calificar por "desfavorabilidad" a los establecimientos por razones de dificultades para cubrir cargos y por características del alumnado.
Mediante el art. 12 de la ley, se dispuso la caducidad de todas las calificaciones determinadas mediante el régimen anterior, a partir del 31 de marzo de 2002. Se estableció, además, que el Director General de Cultura y Educación ("el Director General") debía establecer una nueva clasificación, que entraría en vigencia el 1º de abril de 2002.
Por su parte, el decreto reglamentario 905/02 determinó que el Director General debía aprobar el instrumento para la clasificación de los servicios, así como la integración de comisiones distritales que dictaminarían, con carácter no vinculante, acerca de la "desfavorabilidad".
Sostuvieron entonces que se establecía una continuidad en la percepción del adicional en aquellos casos en que los establecimientos siguieran mereciendo la calificación de "desfavorable" mediante el nuevo criterio legal. A raíz de esta nueva situación normativa, los actores dejaron de percibir el suplemento en cuestión desde abril de 2002.
Relataron que, después del dictado de una serie de actos, finalmente el Director General dispuso asignar a los servicios educativos en los que ellos revistan, exactamente la misma categoría que antes, pero sólo a partir del 1º de agosto de 2003 (conforme a lo dispuesto en la resolución impugnada).
Reclamaron, por ello, que se les pagara el adicional correspondiente a los meses intermedios, ya que la ubicación del edificio escolar y la dificultad de acceso tenidas en cuenta en la clasificación son situaciones de hecho preexistentes a la resolución y anteriores al 1º de agosto. Además, la ley y el decreto reglamentario establecieron que la nueva clasificación regiría desde el 1º de abril de 2002. Además de las diferencias por desempeño en medio desfavorable, solicitaron que se dispusiera el pago de la parte proporcional correspondiente al aguinaldo del primer semestre (parcialmente) y del segundo semestre de 2002, y del primer semestre y segundo (parcialmente) cuatrimestre de 2003, más intereses.
Asimismo, plantearon la inconstitucionalidad del art. 51, inc. 1º del CCA porque ¾según sostuvieron¾ contradice los arts. 39 incs. 1º y 3º de la Constitución Provincial. Plantearon el caso federal.
II. A fs. 484/492 contestó demanda la Fiscalía de Estado, mediante su delegada. Sostuvo la legitimidad de la resolución impugnada, con fundamento en las siguientes argumentaciones: a) El art. 12 de la ley 12.867 establece que el Director General dispondrá las nuevas clasificaciones reguladas por el art. 10, inc. c) de la ley 10.579. Ello sucedió durante todo el año 2002 y parte del 2003; b) A fin de llevar adelante la tarea encomendada por el legislador, se aprobó un instructivo técnico (resolución 992/02), que sirvió para el relevamiento de datos para la clasificación de los establecimientos; c) Con base en esas pautas, se dictó la resolución impugnada, por la que se aprobó, a partir del 1º de agosto de ese año, la clasificación de los servicios educativos indicados en el anexo de aquélla, entre los que se encuentran distintas escuelas del partido de San Nicolás.
De lo expuesto derivó que la bonificación pecuniaria que reclaman los actores sólo se admite normativamente a partir de la vigencia de la resolución impugnada, que calificó a partir de 2003 a las escuelas en las que los demandantes desempeñan sus funciones. Asimismo sostuvo que, de admitirse el reclamo pecuniario de los actores, éste debía ser realizado en un proceso autónomo, conforme a lo dispuesto en el art. 67, 2º párrafo de la ley 12.008). En cuanto a la imposición de las costas, defendió la constitucionalidad del art. 51 de la ley 12.008. Finalmente, planteó el caso federal.
III. Que la jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad por inconstitucional de la resolución 4219/03, "en lo que ha sido materia de debate en autos, que es la fecha de entrada en vigencia de las nuevas clasificaciones establecidas en la resolución (citada), 1º de agosto de 2003, la cual deberá quedar redactada en su fecha: 'a partir del 1º de abril de 2002', mandando que la administración demandada, Dirección General de Cultura y Educación, incorpore ésta en la letra de la misma, en reemplazo de la fecha impugnada y le abone a los actores ... la diferencia que por el rubro bonificación por desfavorabilidad les adeuda desde el 1º de abril de 2002 hasta inclusive el 30 de julio de 2003, incluyendo también en dicho concepto, en los sueldos anuales complementarios de ese período, con más la tasa de interés pasiva que el Banco de la Provincia de Buenos Aires abona en los depósitos en cajas de ahorro común, con sus respectivos aportes patronales y descuentos previsionales sobre estos importes, a fin de ser transferidos al Instituto de Previsión Social ... en el plazo de 60 días ..., a partir del día siguiente en que (la) sentencia (adquiriera) firmeza". En cambio, debido a que se trata de un proceso sumario de ilegitimidad, rechazó el reclamo pecuniario de los demandantes el cual, por ser una consecuencia del acogimiento de la pretensión anulatoria, debía ser liquidado en sede administrativa en el plazo antes indicado. Para ello, la sentencia serviría como título suficiente para su ejecución en el supuesto de incumplimiento, sin necesidad de agotamiento de la vía administrativa. Finalmente, desechó el planteo de inconstitucionalidad del art. 51, inc. 1º del CCA. Impuso las costas por su orden y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes (fs. 504/517).
IV. Contra esa decisión, la actora y la demandada interpusieron sendos recursos de apelación (fs. 523/527 y 528/534), que fueron concedidos (fs. 535). La demandante se queja de lo resuelto por la a quo en cuanto rechazó su planteo de inconstitucionalidad del art. 51 del CCA.
Por su parte, la demandada expone los siguientes agravios: a) La decisión apelada, en cuanto ordena incorporar a la letra de la resolución 4219/03 la fecha del 1º de abril de 2002 como el día a partir del cual deberá abonarse la bonificación por desfavorabilidad excede los límites de un proceso sumario de ilegitimidad, y produce por ello efectos sobre posibles beneficiados del cambio que no han revestido la calidad de actores en el presente proceso; b) El fallo es también irrazonable pues dispone, por una parte, la nulidad de la resolución citada y, a la vez, ordena un cambio en su contenido. Ello se contrapone con el principio según el cual los efectos de la declaración de nulidad de un acto son siempre retroactivos. Sobre dicha base ¾estima¾ resulta improcedente ordenar el cambio de la fecha de un acto cuya declaración de nulidad se llevó a cabo, porque aquél deja de producir efectos. Plantea el caso federal.
V. A fs. 565 esta cámara declaró que los recursos interpuestos por ambas partes son formalmente procedentes, por lo que se pusieron los autos para dictar sentencia.
Comenzaré por tratar el recurso de la demandada, en razón de que se refiere a la cuestión de fondo debatida en autos, y en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la resolución impugnada. Posteriormente, me referiré al de la actora, vinculado con la imposición de las costas.
VI. En concordancia con lo señalado por la actora, entiendo que de los agravios de la demandada no surge cuestionamiento a su derecho a percibir el pago retroactivo del adicional, pues ello no ha sido discutido por la Fiscalía de Estado (contestación de fs. 538/vta.). En efecto, la apelante se limita a señalar que no corresponde reemplazar la fecha establecida en la resolución impugnada y que es contradictorio declarar la nulidad de un acto y, a la vez, mantener sus efectos, quejas que examinaré en los considerandos siguientes. Asimismo, de los agravios de la demandada no surge que haya cuestionado la decisión apelada en cuanto ordenó el pago a los demandantes
VII. La primera queja de la demandada debe ser admitida. En efecto, excede los límites de la litis ordenar, como lo hizo la Sra. Juez, que la Administración varíe la fecha que se hizo constar en la resolución impugnada. Lo que correspondía es que declarara la nulidad parcial de esa resolución, en el sentido de que, de acuerdo a la normativa aplicada, correspondía pagar a los actores el suplemento por desfavorabilidad a partir del 1º de abril de 2002.
Lo expuesto en el párrafo precedente conduce a descartar el segundo agravio, pues es jurídicamente aceptable declarar la nulidad parcial de un acto jurídico (en el caso, de un acto estatal, conf. art. 1039 del Código Civil) lo que fue, por lo demás, lo solicitado por los demandantes (confr. el relato en el considerando I).
VIII. De acuerdo a lo expuesto, corresponde modificar la sentencia apelada, declarando que la resolución impugnada es parcialmente nula en cuanto ordenó el pago de las sumas en cuestión sólo a partir del 1º de agosto de 2003 las que, en cambio, deberán ser abonadas a los actores a partir del 1º de abril de 2002.
IX. Por su parte, el recurso de los actores debe tener favorable acogimiento. Ello así porque, según considero, el art. 51 del CCA en su aplicación al caso concreto planteado en autos deviene inconstitucional.
En efecto: Conforme a la normativa reseñada en el considerando I, la reclasificación de los establecimientos educativos y el consecuente pago del suplemento por desfavorabilidad a los docentes que en ellas prestan servicios debía tener lugar a partir del 1º de abril de 2002. Empero, los demandantes debieron acudir a la Justicia para obtener que la Administración enmendara su error y se protegiera su derecho de contenido alimentario. De obligarlos a pagar sus gastos del juicio, se los pondría en situación de desigualdad respecto de sus colegas docentes, a los que se les dictaron resoluciones ajustadas a la ley (confr. por ejemplo la resolución 3722/02, agregada a fs. 472), con afectación de la garantía consagrada en los arts. 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución Provincial. Por estos fundamentos, entiendo que, como adelanté, la aplicación de las costas por su orden, prevista en forma general en el art. 51 del CCA, resulta inconstitucional en referencia específica al caso planteado en autos.
X. Por lo expuesto, propongo hacer lugar a las apelaciones de ambas partes, en los términos que surgen de los considerandos que anteceden y modificar la sentencia apelada, declarando que la resolución impugnada es parcialmente nula en cuanto ordenó el pago del suplemento en cuestión sólo a partir del 1º de agosto de 2003 el que, en cambio, deberá ser abonado a los actores a partir del 1º de abril de 2002. Asimismo, propongo declarar la inconstitucionalidad del art. 51 del CCA en su aplicación al supuesto de autos, razón por la cual, las costas de ambas instancias deben imponerse a la demandada (arg. art. 68 del CPCC). ASÍ VOTO.
El Dr. Jorge Augusto Saulquin dijo:
I. Adhiero al voto precedente en relación a la solución propuesta y a sus fundamentos, en tanto hace lugar parcialmente a la apelación articulada por la demandada, y en consecuencia dispone que corresponde modificar la sentencia recurrida, declarando que la resolución impugnada es parcialmente nula en cuanto ordenó el pago del suplemento en cuestión sólo a partir del 1º de agosto de 2003 el que, en cambio, deberá ser abonado a los actores a partir del 1º de abril de 2002.
II. Sin embargo, discrepo con la decisión adoptada en el voto mi colega preopinante en lo referente a la imposición de las costas y en punto a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 51 del C.C.A., por las razones que se exponen a continuación.
III. La actora cuestiona la constitucionalidad del art. 51 del Código Contencioso Administrativo -ley 12008-, sosteniendo -en lo sustancial- que resulta irrazonable, violatorio de los principios de no discriminación, igualdad, y accesibilidad a la justicia.
El artículo 51 del código citado sigue -manteniendo en este aspecto la regla dispuesta en el artículo 17 del histórico Código "Varela"-, el principio general de la temeridad o malicia para la imposición de costas en lugar del principio objetivo de la derrota, como lo hace el Código procesal civil y comercial.
Ello en sí no resulta irrazonable ni censurable, porque es cuestión de política legislativa elegir un criterio u otro; prevaleciendo así por sobre la opinión personal de los jueces, el criterio razonable del legislador (doctr. Causas B. 48456. Prato de Palermo, 2-11-82, B. 48321, Savia, 23-11-82).
Las costas en general y la condena en costas en particular, son instituciones de naturaleza procesal, sujetas en principio a las reglas y condiciones impuestas por las leyes locales, que pueden consagrar principios propios en materia contencioso administrativa, distintos de los adoptados en el proceso civil y comercial (AyS 1984-II-502).
En tal sentido, el Máximo Tribunal provincial ha sostenido que: "…La imposición de costas por su orden a casos regidos por el derecho administrativo o procesal administrativo, como solución distinta a la del derecho procesal civil no es incongruente, desde el momento en que las normas del derecho privado sólo son admisibles en esta materia en cuanto satisfagan exigencias axiológicas….".
Así, ha remarcado que "...pues esto no es una controversia ordinaria entre dos partes, porque, no sólo interesa la posición sustentada por el particular, sino también en cuanto cumple con el interés general del ejercicio del control judicial del accionar de la Administración y la legalidad del acto administrativo".
Y ha concluido que: "(S)iendo así, la posibilidad de condenar en costas en aquellos casos en que tanto una como otra parte actúan con apartamiento doloso o culpable de la ley, no viola la igualdad, porque dado el caso, se aplica tanto al particular como a la Administración" y que: "…La condenación en costas es de origen puramente procesal y está sometida a reglas que le son privativas…" (doctrina Causa B. 48569 "Miner", 28-XII-82; Causa B. 49944, "Gauna", 13-IX-83; Causa B. 48922, "Igartúa", 26-VI-84).
IV. En atención a lo expuesto, entiendo que corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 51 del Código Contencioso Administrativo efectuado por la actora. En consecuencia, propongo, por los fundamentos aquí expuestos, confirmar la decisión recurrida en este punto, y por lo tanto, imponer las costas de ambas instancias por su orden, por no ser el caso del artículo 51 apart. b) del C.C.A. ASÍ VOTO.
La Dra. Ana María Bezzi dijo:
I. Adhiero al voto de la Dra. Monti, en relación a la resolución jurídica del caso y a sus fundamentos.
II. Con especifica referencia a las costas del proceso, coincido en que la aplicación del principio del art. 51 -apart. 1- del C.C.A, en cuanto establece que el pago de las costas será soportado por las partes en el orden causado, resulta inconstitucional para el caso en concreto.
Ello, por afectar la garantía de igualdad consagrada en los art. 16 de la Carta Magna y 11 de la Constitución Provincial, respecto de sus colegas docentes para los cuales en igualdad de situación jurídica, se dictaron resoluciones conforme a la ley.
De tal forma, éstos últimos no se vieron obligados a tener que acceder a la actuación jurisdiccional para obtener una decisión que se pronunciara sobre sus derechos, de naturaleza alimentaría.
III. Asimismo, agrego que los fundamentos sustanciales del voto mencionado resultan reafirmados por la normativa supranacional, tal como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporada con "jerarquía constitucional" en nuestro ordenamiento jurídico - art 75 inc. 22 - "en las condiciones de su vigencia".
De este concepto deriva una remisión al criterio y a los términos en que los órganos supranacionales los interpretan y aplican.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido con referencia a los alcances de la referida incorporación y la hermenéutica del sistema jurídico que ".... la recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5º) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (articulo 75, inc. 22, 2º párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación." (confr. caso "Giroldi", Fallos 318:514).
IV. Por lo expuesto, cabe citar el art. 24 de la referida Convención, en tanto determina que: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tiene derecho sin discriminación a igual protección de la ley".
Asimismo, en la Opinión Consultiva O.C. 18/03 se ha considerado que "La igualdad es un elemento esencial del debido proceso".
V. Finalmente, la legitimidad del cambio del sistema legal de costas cuando para el caso en concreto afectara un derecho fundamental, ha sido uno de los principios sentados en el caso "Cantos" -sentencia de la Corte Interamericana de fecha 28/11/02. ASÍ VOTO.
En virtud del resultado del Acuerdo que antecede este Tribunal RESUELVE: Hacer lugar a las apelaciones de ambas partes y modificar la sentencia apelada, declarando que la resolución impugnada es parcialmente nula en cuanto ordenó el pago del suplemento en cuestión sólo a partir del 1º de agosto de 2003 el que, en cambio, deberá ser abonado a los actores a partir del 1º de abril de
2002.
Asimismo, declarar la inconstitucionalidad del art. 51 del CCA en su aplicación al supuesto de autos, razón por la cual se imponen las costas de ambas instancias a la demandada (arg. art. 68 del CPCC). Se difiere la regulación de honorarios para el momento en que queden firmes las liquidaciones respectivas (art. 51 del decreto-ley 8904/77).
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.
JORGE AUGUSTO SAULQUIN
(en disidencia parcial)
ANA MARÍA BEZZI
LAURA MERCEDES MONTI
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