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///Gral. San Martín, de diciembre de 2.004
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Que a fs. 44/45 el Sr. Juez de primera instancia en lo Con-tencioso Administrativo de Zárate-Campana rechazó las excepciones de defecto legal, falta de legitimación activa e inadmisibilidad de la deman-da por falta de agotamiento de la vía administrativa opuestas por la Co-operativa de Electricidad y Servicios Anexos Limitada de Zárate en el marco de una acción de daños y perjuicios iniciada por el Sr. Ricardo Sebastián Palermo.
Entendió que la demanda reunía los requisitos formales previs-tos en el art. 27 del C.C.A. Sostuvo que correspondía rechazar la ex-cepción de falta de legitimación activa habida cuenta de que el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional amplió los criterios de legitima-ción y de que la actora invocaba una afectación y desconocimiento de derechos e intereses protegidos constitucionalmente, conforme a lo dispuesto en el art. 13 del C.C.A. Señaló que un criterio contrario resul-taba violatorio del derecho de tutela judicial efectiva garantizado en el art. 15 de la Constitución Provincial.
En cuanto a los recaudos de admisibilidad de la demanda previs-tos en los arts. 14 y 15 del C.C.A. subrayó que, al no demandar el actor en calidad de "usuario" del servicio público que prestaba la demandada, no se encontraba obligado a presentar su reclamo ante el ente regula-dor o ante el concedente. Asimismo, dijo que el agotamiento de la vía administrativa resultaba un privilegio de los entes públicos, pero no de los particulares. Por otra parte, agregó que carecía de virtualidad aquel requisito frente a una demanda de daños y perjuicios. Citó jurispruden-cia que respalda tal criterio.
II. Que a fs. 52/58 vta. la decisión fue apelada por la codeman-dada, quien fundó sus agravios. A fs. 63/64 la actora contestó el perti-nente traslado.
La recurrente alega que el actor no invocó titularidad de dominio del predio supuestamente afectado por el daño ambiental invo-cado en la demanda. Manifiesta que la legitimación prevista en el art. 43 de la C.N. se circunscribe a las personas que efectivamente resulten "afectadas" y no a quienes "invocan" tal afectación como ha entendido el a quo. Dice que quien demanda debe acreditar la afectación de sus derechos en relación con la cuestión de fondo controvertida o ser parte en la relación jurídica sustancial, extremos que -según alega- no se verifican en autos. Agrega que el interés general en que se cumplan las leyes, si bien resulta suficiente para peticionar ante las autoridades, no alcanza para la vía impugnativa administrativa o judicial.
Alega que si el actor no acciona en su carácter de usuario del servicio público que él presta como concesionario, no existe posibi-lidad de que se lo demande ya que no posee competencia sobre el con-trol y saneamiento del ambiente en general. Agrega, en este sentido, que si se lo pretende demandar por incumplimiento de las obligaciones asumidas en su carácter de concesionario del servicio público que ges-tiona resulta un requisito ineludible agotar la vía administrativa. Por últi-mo, entiende que resulta de aplicación lo dispuesto en la ley 11.723.
III. Que con relación a las excepciones previas admisibles, el art. 35 del C.C.A. dispone que sólo se admitirán -entre otras- a la falta de legitimación para obrar en el demandante o en el demandado cuando fuere manifiesta, con la salvedad de que "... en caso de no ocu-rrir esta última circunstancia, ....el juez la considere en la sentencia de-finitiva" (confr. art. citado inc. 1, ap. g). Asimismo, establece que tal ex-cepción podrá también oponerse como "...defensa de fondo al contestar la demanda" (confr. art. 35, inc. 2 del C.C.A.).
Tal precepto legal resulta coincidente con lo previsto en el art. 345 inc. 3) del C.P.C.C.
IV. Que en cuanto a la procedencia del recurso de apela-ción, el art. 55 del C.C.A. establece que serán apelables las sentencias que "...aun recayendo sobre una cuestión incidental, terminen el litigio, hagan imposible su continuación, afecten el cumplimiento de la senten-cia, o generen un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva".
Por su parte, el art. 351 del C.P.C.C. -de aplicación suple-toria conforme al art. 77, inc. 1º del C.C.A.- dispone que si "....el juez hubiere resuelto que la falta de legitimación no era manifiesta ...la deci-sión será irrecurrible". Ello, sin perjuicio de la facultad del juez de consi-derarla en la sentencia definitiva (confr. arts. 345 inc. 3 y 351 in fine del C.P.C.C.).
V. Que habida cuenta de que el juez de primera instancia desestimó la excepción de la falta de legitimación activa opuesta por la codemandada por no ser manifiesta, requisito que de conformidad con la normativa citada resulta esencial para su admisibilidad como de previo y especial conocimiento, cabe concluir que la resolución de fs. 44/45 resulta irrecurrible en este punto (confr. arts. 55, inc. 2º, ap. c y 77 inc. 1º del C.C.A. y 351 del C.P.C.C.)
Es que tal decisión no le causa al recurrente un gravamen que no pueda ser reparado en una etapa ulterior del proceso, toda vez que tal planteo deberá ser resuelto por el a quo al tratar la cuestión de fondo en la sentencia definitiva. En tal oportunidad, el magistrado de grado deberá estimar si el actor ostenta la calidad de "afectado" que aduce en su demanda.
Ello es así en razón de que en la decisión recurrida a quo dejó debidamente aclarado que desestimaba la excepción opuesta "...independientemente de la posterior acreditación de los extremos ale-gados por la actora en su demanda" (confr. fs. 44 vta).
Por las razones que anteceden, corresponde desestimar en este punto el recurso de apelación interpuesto por la recurrente por cuanto la decisión recaída respecto del planteo de falta de legitimación activa, en los términos en que ha sido resuelta, es irrecurrible.
VI. Que en cuanto a la inadmisibilidad de la demanda por falta de agotamiento de la vía administrativa, si bien el recurso resulta admisible formalmente (art. 55, inc. 2, ap. a y b del C.C.A.), el planteo debe ser desestimado.
VII. Que en efecto de los términos de la demanda surge que el Sr. Palermo inició una acción contra la Cooperativa de Electricidad y Servicios Anexos Limitada de Zarate y contra el mencionado municipio por daño ambiental (confr. fs. 4/13).
VIII. Que en oportunidad de examinar en el marco de las previ-siones contenidas en el Código Procesal Contencioso Administrativo y en el art. 166 de la Constitución provincial, si resultaba obligatorio ago-tar la vía administrativa ante una demanda de daños y perjuicios inicia-da por los particulares contra la administración pública, este Tribunal entendió que "...el art. 14 citado (del C.C.A.) no puede ser interpretado sino en el sentido de que, salvo los casos expresa y claramente enun-ciados en sus incisos, no impone a los particulares que intenten iniciar demandas contra los entes estatales la obligación de recorrer previa-mente la vía administrativa y en particular, en lo que respecta al caso de autos, mediante la interposición del reclamo administrativo previo (ex-pte. nº 22/04. "COMPER S.A. c/Provincia de Bs. As. s/daños y perjui-cios" del 23 de septiembre de 2.004).
En tal entendimiento, esta Cámara concluyó que no resulta-ba obligatoria la interposición del reclamo administrativo previo a la de-ducción de una demanda por daños y perjuicios contra la autoridad ad-ministrativa.
IX. Que en cuanto a las previsiones contenidas en la ley 11.723- ley provincial ambiental-, que según alega el recurrente, resulta aplicable en autos, cabe concluir que de sus términos tampoco surge la necesidad de agotar la vía administrativa frente a una demanda por da-ño ambiental.
Ello así, toda vez que el art. 34 de esa normativa -citada por el apelante- establece que "....cuando a consecuencia de acciones del Estado se produzcan daños o pudiera derivarse una situación de peligro al ambiente y/o los recursos naturales....cualquier habitante de la Pro-vincia podrá acudir ante la dependencia que hubiera actuado u omitido actuar a fin de solicitar se deje sin efecto el acto y/o activar los meca-nismos fiscalizadores pertinentes" (sin énfasis en el original). De sus términos surge que lejos de prever la obligatoriedad del reclamo admi-nistrativo previo para una demanda por daños y perjuicios en el ambien-te, lo que la norma determina es la facultad de cualquier habitante de acudir ante las reparticiones públicas a efectos de hacer cesar o evitar efectos dañosos en el ambiente, antes de acudir a sede judicial.
El art. 35 de la ley mencionada dispone que ante una deci-sión administrativa contraria a lo peticionado "...el afectado, el defensor del pueblo y/o las asociaciones que propendan a la protección del am-biente, quedarán habilitados para acudir ante la justicia....que dictamina-rá sobre la legalidad de la acción u omisión cuestionada".
Por lo demás, con relación a los reclamos ambientales fren-te a particulares, el art. 36 de la citada ley dispone que los sujetos men-cionados ut supra "...podrán acudir directamente ante los tribunales or-dinarios competentes", ejercitando una acción de protección o de repa-ración del medio ambiente.
Es decir que, respecto de la cesación de la supuesta acti-vidad dañosa, la normativa reseñada no establece la obligatoriedad de recorrer la vía administrativa previa. En relación al reclamo de daños, las disposiciones de la ley ambiental tampoco la establecen, razón por la cual respecto de esta última pretensión resulta aplicable, en cuanto a la autoridad pública, la jurisprudencia de este Tribunal in re "Comper" antes citada.
X. Que por último, el recurrente alega que debió agotarse la vía administrativa si los daños y perjuicios reclamados provinieran de la ejecución del contrato de concesión de servicios públicos, habida cuen-ta de la naturaleza contractual de sus obligaciones como concesionario. Los agravios del recurrente en este punto, también deben ser desestimados.
Ello así, toda vez que tal como lo señalara el a quo, de los términos de la demanda no surge que el Sr. Palermo reclame daños en su calidad del "usuario" del servicio que presta la cooperativa en la zo-na. Lo que el actor alega es la supuesta contaminación que la actividad desplegada por la demanda produciría en el ambiente y en los recursos naturales.
Por lo demás, respecto de la alegada falta de "incumbencia" de la empresa en el control y saneamiento del ambiente, debe recordar-se que de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 de la Constitución provincial, todos los habitantes de la provincia tienen el deber de con-servarlo y protegerlo así como la obligación de tomar las precauciones para evitar si su acción u omisión pueda degradarlo. Ello, sin perjuicio de las facultades de control propias de la autoridad administrativa com-petente en materia ambiental.
Cabe aclarar que lo expuesto no implica un examen sobre el fondo de la cuestión planteada en la demanda.
Por las razones que anteceden, este Tribunal RESUELVE: a) rechazar el recurso de apelación en punto a la falta de legitimación activa del actor, por ser irrecurrible la decisión que la desestimó por no resultar manifiesta; b) desestimar el recurso de apelación con relación a la falta de agotamiento de la vía administrativa, por no ser un requisito impuesto por la normativa vigente. En consecuencia, se confirma la de-cisión de grado en este punto. Costas por su orden (art. 51 del C.C.A.)
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
JORGE AUGUSTO SAULQUIN
ANA MARÍA BEZZI
LAURA MERCEDES MONTI
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