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En
la ciudad de La Plata, a los 23 días del mes de noviembre
del año dos mil cuatro, se reúnen en Acuerdo Ordinario los
señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo con asiento en La Plata, dres. Gustavo Juan De
Santis, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Daniel
Spacarotel, para pronunciar sentencia en la causa “MANGANO,
ALBA GRACIELA C/ I.O.M.A S/ AMPARO", en trámite ante el
Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición Nº 1
del Departamento Judicial de Mar del Plata (expte. Nº
3/54.887) y, efectuado el sorteo de ley, se dispuso el
siguiente orden de votación: dres. Gustavo Juan De Santis,
Gustavo Daniel Spacarotel y Claudia Angélica Matilde
Milanta. El Tribunal resolvió plantear y tratar las
siguientes:
C
U E S T I O N E S
Primera:
¿Es fundado el recurso de apelación deducido contra la
sentencia dictada en autos?
Segunda:
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V
O T A C I O N
A
la primera cuestión planteada, el doctor De Santis dijo:
I.
A fs. 1 se presenta la actora Alba Graciela Mangano
promoviendo acción de amparo contra el Instituto de Obra Médico
Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (IOMA)
solicitando se declare la inconstitucionalidad del art. 18
apartado V Inc. a) del decreto 7881/84, entre otras normas,
en orden a considerar, los preceptos generales aludidos, en
pugna con la garantía constitucional de igualdad. Estima
discriminatoria la omisión reglamentaria de no incluir como
afiliados indirectos sin cuota adicional a quienes sean
pareja conviviente estable y, pide finalmente, se ordene la
afiliación indirecta sin cuota adicional de su pareja
conviviente.
II.
A fs. 19 el Sr. Fiscal de Estado evacua el informe del art.
10. de la ley 7166 acompañando el expediente administrativo
2914-23271-04 originado a instancias de dicha requisitoria,
informando la ausencia de previsión legal que autorice al
IOMA a efectuar la afiliación que es motivo de autos y,
solicitando el rechazo de la acción incoada, por considerar
la inexistencia de violación a cláusula constitucional
alguna, como acto arbitrario que sustente la acción
promovida.
III.
A fs. 22 se dicta sentencia admitiéndose la demanda
promovida y declarándose la inconstitucionalidad del art. 18
ap. V inc. c) del decreto 7881/84 –modif. ley 13.123,
reglamentado por dec.599/04. Asimismo se ordena la afiliación
definitiva al IOMA del Sr. Jorge Oscar Avila, en su condición
de pareja conviviente de la actora, como afiliado indirecto
sin cuota adicional, imponiendo las costas en el orden
causado.
IV.
A fs. 34 apela la actora la imposición en costas y a fs. 36
deduce recurso de apelación contra la sentencia dictada en
autos el Fiscal de Estado, solicitando se acoja la queja en
orden a considerar no reunidos los extremos de procedencia de
la vía elegida (amparo) y sosteniendo la constitucionalidad
del régimen reglamentario del IOMA. Niega el apelante la
existencia de hecho, acto, o decisión manifiestamente
arbitrarios por parte del Instituto de Obra Médico
Asistencial en cuanto, dice, la institución debe actuar en
el marco de la normativa que la rige la que sólo habilitaría
la afiliación de los concubinos a cargo del afiliado
directo, con cuota adicional, siempre que se acrediten el
resto de los recaudos que prevé el decreto reglamentario
7881/84 (art. 18 ap. V inc. c). Cita jurisprudencia del máximo
Tribunal de la Provincia en apoyo de su impugnación.
Concedidos
ambos recursos los autos se encuentran en estado de dictar
sentencia definitiva.
V.
Hasta aquí el sucinto relato de las circunstancias motivo de
esta contienda, exigen examinar liminarmente si concurren los
extremos de procedencia de la acción intentada, toda vez que
se demanda la inconstitucionalidad de disposiciones legales y
reglamentarias a cuyo acto de aplicación se le imputan los
recaudos de procedencia reglados por la ley 7166 de la
Provincia, como fundamento de la acción.
Dicho
ello, no sin antes adelantar que en el sub-lite no ha quedado
demostrada la convivencia actual de la amparista con el Sr.
Jorge Oscar Avila, circunstancia por cierto determinante para
enervar la petición motivo de estos obrados y que, en todo
caso, pondría de manifiesto una situación de hecho que
resulta básica para el acceso al beneficio que se persigue
por esta vía jurisdiccional. No obstante ello así, siempre
que la vía elegida reuniera los extremos de procedencia que
habrán de analizarse, más, el tema ventilado -que amerita
liminarmente la consideración de aquéllas cuestiones
fondales- me anticipo a adelantar no alcanza a sortear con éxito
ese examen de procedencia.
En
efecto, como bien lo señala el apelante de fs. 36 obsta a la
vía excepcional del amparo la inexistencia de un hecho,
acto, omisión o decisión que, reuniendo las características
de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas produzcan una lesión,
amenaza o restricción a un derecho de reconocimiento
constitucional.
Existe,
en el caso y en principio, una actuación “secundum
legem” de la administración al circunscribir los parámetros
de la afiliación sin cargo adicional, pedida, al marco
estricto de la ley vigente, por lo que mal puede imputársele,
a la administración pública, ilegalidad en su obrar. Va de
suyo que el recurso al que acude la amparista, al requerir la
declaración de inconstitucionalidad, le permite soslayar la
puntual cuestión relativa a la ilegalidad de esa actuación,
pues es obvio que el acto de aplicación de una norma
inconstitucional recibe por carácter transitivo esa calidad,
más obliga al juzgador a ingresar a un análisis de
congruencia con la ley fundamental que, adelanto, no advierto
conculcado.
No
obstante, en este punto, también debo destacar que tampoco
existe acto de aplicación que, individualizado por la
amparista, haya sido objeto de impugnación, que no sea,
claro está, el general de reglamentación de la ley formal
(Dec. 7881/84 y sus modific. Reglamentarios de la Ley 6982).
Ciertamente
la heterodoxia del planteo inicial, circunscripto
exclusivamente a impugnaciones de constitucionalidad de
diversas normas generales, alguna de ellas, incluso, ahora
derogada, como es el caso del art. 18 apartado V inc. a) del
decreto 7881/84 (Regl. de la ley 6982), como acertadamente lo
advierte el A-quo en la sentencia pronunciada en autos (fs.
22), dificultan la aprehensión del sentido de la pretensión,
que no sea la de lograr, por la vía del amparo, la
“afiliación indirecta sin cargo adicional” de la pareja
estable conviviente de la actora.
Pues
bien, sorteando esas peculiaridades de la cuestión, como ha
sido traída, he de adentrarme al análisis del fallo
recurrido para concluir en la dirección de la cuestión
planteada, como primera en este voto, no sin antes señalar
que, en principio, la vía del amparo deviene improcedente
para declarar la inconstitucionalidad de normas legales o
reglamentarias, excepción hecha exclusivamente para aquellos
casos en que ella luzca como la única forma de evitar una
frustración inminente e irreparable del derecho que se alega
violado, o bien cuando el acto de aplicación de la ley haya
sido ya declarado en contravención a la constitución, por
otra vía.
No
es éste, precisamente, el caso de autos en el que la
inconstitucionalidad que se esgrime bien pudo tramitar por el
camino de la acción declarativa, receptada en ésta
Provincia en el régimen de los arts. 83 y sigs. del Código
Procesal Civil y Comercial, perfectamente aplicable a la
especie, con lo que el trámite procesal de ese remedio
jurisdiccional configura la existencia de otra vía apta para
discutir la cuestión.
Por
lo demás y por regla general, el amparo constituye el medio
idóneo para controlar la constitucionalidad del acto
presuntamente lesivo, pero por su conducto no es posible, de
ordinario, declarar su inconstitucionalidad ni la de otras
normas de carácter general. Y, menos aún, por lo dicho, en
el ámbito de la Provincia de Buenos Aires. Tales los
principios generales que el caso de autos no permiten
excepcionar.
Y,
ello porque la situación planteada dista en mucho de
configurar los presupuestos que la doctrina científica y
jurisprudencial han ido perfilando para dar cabida a las
excepciones al principio antedicho, a saber, que la violación
constitucional resulte palmaria desde la norma que se
cuestiona, que el acto de aplicación sea indubitadamente
violatorio de alguno de los derechos reconocidos
constitucionalmente, que no se encuentre controvertida la
cuestión de hecho y que se haya asegurado el debido derecho
de defensa de la parte afectada por la inconstitucionalidad.
A todo ello agrego la irreparabilidad del daño (en tal
sentido Valiente y Noailles, Carlos “Posibilidad de
declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos y
ordenanzas en procedimientos de amparo.” Cit. LL 126-292 Alí
Joaquín Salgado “Juicio de Amparo y Acción de
Inconstitucionalidad”).
Pues
bien, a la luz de lo expuesto surge ostensible que la mera
invocación de una norma presuntamente discriminatoria en
pugna con la garantía de igualdad, que requiere de un
detallado análisis, no puede conformar aquellos presupuestos
liminares aún cuando se invoque una presunta lesión al
derecho de acceso a la salud –que por cierto no luce en
peligro tal que requiera de una medida urgente-. Adviértese
que el pedido se limita a una afiliación a obra social sin
cargo adicional.
No
obstante he de adentrarme al análisis de constitucionalidad
que me impone el tratamiento de los agravios y de la
sentencia en queja.
Centra
la cuestión el A-quo en la omisión de la norma legal y su
reglamentaria (ley 13.123 y decreto 599/04; modif. de la ley
6982 y dec. 7881/84) respecto al tratamiento de la pareja
conviviente estable de un afiliado directo –no cónyuge- al
que considera un comportamiento legislativo y
reglamentario lesivo de la garantía de igualdad, en tanto
equipara la situación que juzga a la de los cónyuges,
quienes, en el régimen actual pueden afiliarse cuando
cualquiera de los dos sea afiliado directo. Ello, según su
criterio, convertiría a la norma legal y a su turno a la
reglamentaria omisiva en inconstitucionales por arbitrarias.
Bien entendido que la cuestión se circunscribe a la afiliación
indirecta por conducto de un afiliado directo “sin cuota
adicional” por cuanto, con pago de cuota adicional la
situación tiene solución en el marco del mismo art. 18 inc.
c) del apartado V del decreto reglamentario 7881/84, precepto
éste que reputa inconstitucional la sentencia.
Ahora
bien, principiando por destacar el concepto constitucional de
igualdad, en la dirección enunciada recientemente por
nuestro alto tribunal provincial, que comparto, puede decirse
que “no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se
concede a otros en igualdad de circunstancias” (Causa
“Tonietto Angel c/ Pcia. de Bs.As. s/ demanda contenciosa).
Y agrego, lo que la garantía proscribe es la discriminación
arbitraria, más no la que se funde en la naturaleza de las
cosas que, en todo caso, es la regla de oro de la justicia
como valor moral.
En
el caso resultaría violatorio de la garantía constitucional
de igualdad, a la luz del principio enunciado, un tratamiento
dispar para los cónyuges entre sí o para las parejas
convivientes estables entre ellas, pero nunca entre unos y
otros, simplemente por responder a situaciones de hecho
distintas, que el legislador ha ponderado de diferente
resolución.
Desde
luego que no obsta a esta conclusión que, socialmente puedan
equiparase ambas situaciones o que exista un considerable número
de soluciones desde la seguridad social –entre otras- en
las que el legislador haya equiparado el tratamiento, lo que
luce por cierto loable y meritorio, y es bueno que así sea.
Más eso no significa que exista una obligación
constitucional de equiparar circunstancias que, de hecho,
resultan distintas. Serán éstas, cuestiones de ponderación
enmarcadas en variables de política legislativa de
incumbencia del legislador, sobre las que la norma
constitucional programática constituirá su marco, más no
un deber jurídico cuya omisión acarree la inmediata
declaración de inconstitucionalidad. Entre esas variables,
seguramente, se incluirá la incidencia presupuestaria en la
administración de los recursos de los afiliados, entre
muchos otros factores de ponderación, ubicados fuera de toda
materia justiciable.
Por
ello es que, las pormenorizadas alusiones a regímenes
receptivos de la equiparación que se reclama no sólo no
agregan a la cuestión, sino antes bien, ratifican el
argumento sostenido en párrafos precedentes.
Distinta
era la situación en el caso reciente juzgado por el máximo
Tribunal Provincial ( caso “Bárcena” sobre el que ha de
volverse) en el que la propia institución matrimonial sufría
discriminación, en tanto el esposo podía afiliar a su
esposa, más no ésta a aquél. En todo caso tal discriminación
lucía claramente como proveniente del sexo del cónyuge y
además, era resultado del propio texto expreso de la norma
general, hoy derogada.
Tal
lo resuelto en el caso “Galilea Nélida Pilar c/Pcia. de
Bs. As. s/ Amparo –causa B-67.358- en el que la Suprema
Corte local sostuvo “que las normas de afiliación al IOMA
son inconstitucionales, básicamente, porque de modo
irrazonable efectúan una distinción entre los efectos que
produce la afiliación directa de los empleados varones y la
de las empleadas mujeres, en tanto aquéllos pueden afiliar
indirectamente a sus esposas sin cuota adicional, mientras
que éstas para afiliar indirectamente a sus esposos deben
abonar cuota. Ahora bien, en este supuesto la demandante no
pretende la afiliación indirecta de su esposo sino de su
conviviente, situación que, no obstante la analogía que en
los hechos cabe advertir con la resuelta en el juicio “Bárcena”,
desde el punto de vista jurídico difiere de modo sustancial,
en tanto las normas reglamentarias del IOMA no tienen
previsto, en ningún caso, que sus afiliados varones o
mujeres puedan, a su vez, afiliar indirectamente y sin cuota
adicional a su conviviente, lo que implica que ante la
situación de éstos no existe en esas disposiciones la
discriminación que sí se estableció según el sexo del cónyuge
(doct. causa I. 3.204 “Cavalli”, res. del 10.9.03)”.
Esta solución resulta perfectamente aplicable al caso de
autos.
Lo
contrario equivaldría casi a concluir en que el propio régimen
de la sociedad conyugal del Código Civil –inaplicable por
cierto a las parejas convivientes- resultaría
inconstitucional por discriminatorio. La solución no parece,
por cierto, razonable.
Por
lo expuesto formo mi convicción respecto de la inexistencia
de acto arbitrario o ilegal alguno en el que pudiera haberse
incurrido en la situación de autos, toda vez que no
encuentro pugna con el texto constitucional, por un lado, y
por el otro porque la declaración de inconstitucionalidad
es, en principio, ajena a la acción de amparo, toda vez que
la incorporación, por esa vía, de cuestiones de
constitucionalidad relativa
a normas generales merece un criterio restrictivo.
VI.
A similar conclusión de éxito del recurso en queja llego al
considerar la inexistencia de
restricción, lesión o amenaza de derecho de
reconocimiento constitucional, toda vez que, como lo he
sostenido recientemente en causa “Benvenutti Paula c/ Caja
de Previsión Social para Abogados s/ amparo” (causa
C.C.A.L.P. nº 37 sent. 16-9-04), la mentada lesión en la
acción de amparo debe resultar de manera clara e inequívoca
sin que se admita un estudio más profundo de las situaciones
fácticas. Y, es del caso que en el sub-lite también ese
extremo se encuentra ausente pues, aún estando en juego el
derecho a la salud por vía de una cobertura asistencial
–como se reclama- no aparece una
violación palmaria, ya que finalmente el juicio
acerca de ella depende una declaración de congruencia
constitucional previa, sujeta al menos, a un debate mayor.
Por
otra parte también he sostenido en la causa citada que, la
excepcionalidad de la vía hace que su procedencia se limite
a la reparación preventiva de un daño de entidad tal que
autorice a considerar ilusoria una reparación posterior. No
es el caso de autos –como lo adelantara más arriba-
justamente un caso en el que se cumpla ese extremo, lejos,
muy lejos en una pretensión de afiliación sin cargo a una
obra social. Repárese que allí está el meollo de la cuestión,
ni siquiera en la afiliación- por cierto procedente como he
destacado- sino a ésta a cargo del afiliado directo y sin
cuota adicional.
VII.
Por fin he de señalar a esta altura, en torno a la
existencia de otra vía procesal idónea (art. 2 ley 7166)
que la actora bien pudo instar administrativamente su
pretensión afiliatoria contando con los medios recursivos
inherentes al procedimiento administrativo y llegar por esa vía
o por otra al proceso administrativo de la ley 12.008,
contando además con los mecanismos cautelares reglados en
ese régimen. O, promover la demanda directa, declarativa de
inconstitucionalidad del capítulo I del Título IX
del código de rito. En suma tuvo y tiene en sus manos
otras vías idóneas para reclamar y debatir con amplitud su
reclamo.
Siendo
ello así, como lo sostuve en la citada causa en voto
reciente, es principio recibido en la especie que la
existencia de vías legales para la tutela de los derechos
presuntamente violentados excluye, por principio general, la
admisibilidad del amparo, toda vez que él no puede alterar
el juego de las reglas institucionales que reglamentan el
acceso a la justicia. También he dicho, con cita de la
jurisprudencia nacional, que el perjuicio que pueda ocasionar
la dilación de los procedimientos ordinarios no importa otra
cosa que la situación común de toda persona que peticiona
por el reconocimiento de sus derechos. Tales argumentos
resultan aplicables, plenamente, a la especie.
Es
por todo ello que juzgo equivocado el pronunciamiento del
A-quo en tanto en autos no se han acreditado los extremos de
procedencia de la acción de amparo ni existe norma general
en pugna con el texto constitucional de la Provincia, al
menos en el juicio liminar propio de esta acción
excepcional.
Por
las razones expuestas a la primera cuestión voto por la afirmativa.
A
la primera cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
Adhiero
a lo expuesto por mi distinguido colega, con los siguientes
alcances:
I.-
Que fundamentalmente la actora sostiene, en su condición de
afiliada directa del IOMA, que el artículo 18. Ap.V inciso
“a”, (-que en su versión primigenia excluyera al esposo
del afiliado como voluntario indirecto sin cuota adicional-),
afecta su situación personal en tanto convive en forma
estable con el progenitor de su hijo desde 1991, considerando
inconstitucional la norma aludida por discriminatoria al
lesionar los arts. 43, 14 bis, 16, 28 de la Const. Nacional,
y 11,30 inc.4 y 20 de la Constitución Provincial.-
II.-
Que en forma liminar ha de expresarse que mediante la sanción
del Decreto 599/04 (B.O. 12.04.04) se dispuso la modificación
del inciso a) y la derogación del inciso b) del artículo 19
y la derogación del artículo 18 apartado V inciso a) del
aludido decreto Reglamentario 7881/84.-
En
este sentido al modificarse la norma cuestionada se habría
extinguido la discriminación existente con relación al
trato diferenciado deparado a los afiliados directos, según
el sexo, -varón o mujer-, lo cual habría sido declarado
inconstitucional por la Suprema Corte de la Provincia “in
re” Bárcena, D.J.B.A.159-221). Todo lo cual ha permitido a
las afiliadas directas al IOMA incorporar como afiliados
indirectos sin
cuota adicional a sus esposos.-
En
la especie, y luego de la aludida modificación, el planteo
de inconstitucionalidad de la actora ha quedado, en puridad
enderezado a cuestionar ell artículo 19º apartado “a”
del Decreto Nª 7881/84, Texto conforme Decreto 599/04 que
dispuso: “...Serán afiliados indirectos aquellos que únicamente pueden
incorporarse al régimen del IOMA por intermedio de un
afiliado directo: a). Cónyuge”, ello así, en tanto el
carácter de “conviviente” que aduce no estaría
comprendido por la norma, considerando que dicha omisión
normativa se torna discriminatoria y arbitraria a su
respecto.
Asimismo,
manifiesta que carece de medios suficientes para solventar la
cuota adicional prevista por el artículo 18º ap.V, inciso
“c” que permite la incorporación como afiliados
“Indirectos con cuota adicional” a los “c)
ascendientes en primer grado, hermanos solteros, padrastros
padres políticos, madre o padre de los hijos que el afiliado
directo hubiere reconocido como propios, mediando Impedimento
legal para contraer matrimonio por subsistencia de vínculo
anterior”
III.-
Al respecto ha de expresarse que básicamente se plantea la
inconstitucionalidad de un precepto normativo de alcance
general (Decreto 7881/84 y sus modif.), considerando que la
“omisión” de reglamentar la situación particularizada
del actor resulta írrita por inconstitucional.-
Si
bien la inconstitucionalidad “por omisión” no es
actualmente una institución extraña a nuestro derecho
positivo, habiéndose reconocido expresamente a tales fines
la vía del amparo en el ordenamiento constitucional (arts.
43, Const. nac. y 20, Const. Prov.; conf. causa I. 2022,
sent. del 20-IX-2000), lo cierto es que la admisibilidad del
carril intentado se halla condicionada a que tal omisión
lesione, restrinja, altere o amenace, en forma actual o
inminente, el ejercicio de derechos o garantías
constitucionales con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
(conf. Ac. 79.766, sent. del 17-X-2001; voto Dr. Hitters, en
Ac. 75.620, sent. del 28-III-2001).
También
es del caso agregar que, sin bien desde hace tiempo la
doctrina vernácula ha estudiado el tema del control de
constitucionalidad frente a conductas omisivas de los poderes
públicos en cumplimiento de sus obligaciones
constitucionales, cuando de dicha omisión resulta una lesión
a un derecho o principio constitucional (vgr.
Sagües Néstor P. "Inconstitucionalidad por omisión de
los poderes legislativo y ejecutivo. Su control
judicial" E.d. 01.10.87; Bidart Campos, Germán j.
"Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino", Ediar, Buenos Aries 1995 T.VI (La reforma
Constitucional de 1994), pp.316-317,Bianchi, Alberto,
“Control de constitucionalidad, Ed. Buenos Aires, 2002 ),
no parece así haberlo reconocido la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en tanto ha decidido "in
re" “Pupelis” Fallos 314:444, que “...la
declaración de inconstitucionalidad no podrá fundarse en la
omisión del legislador de proteger de igual modo otros
bienes jurídicos, pues en ese caso la sentencia no tendrá
por finalidad descalificar una incriminación legislativa de
conductas, sino imponer al legislador la incriminación de
otras”
III.-
En esta línea de razonamiento, cabe pues expresar que si
bien el examen de constitucionalidad, tiene en nuestro régimen
constitucional, un cauce procesal propio y exclusivo, directo
y concentrado (art.161.inc.1º Constitución Provincial, y
arts. 683 a 688 del CPCC),
no es menos cierto que tanto el artículo 43º de la
Constitución Nacional, como el art.20º ap.2 de la
Constitución Provincial, permiten al juez declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesivos, esto es en forma indirecta o refleja, es
decir un acto individualizado y aplicativo de una norma
general que se reputa inconstitucional. En este tópico, es
decir respecto del cauce procesal adoptado para el planteo de
inconstitucionalidad en el marco de la acción de amparo,
tampoco es de aplicación, el precedente del Máximo tribunal
"in re" “Barcena”
(SCBA, I 2022 S 20-9-2000 ) en tanto el carril procesal
elegido en dicho precedente ha sido la acción originaria de
inconstitucionalidad a la que se alude supra, que
.transitara, en cuanto a su procedencia, bajo distintos
recaudos a los exigidos en el proceso de amparo.-
IV.-
Sin perjuicio de todo lo expuesto, se advierte que
la Suprema Corte Provincial ha ingresado a ejercer
control de constitucionalidad en sucesivas acciones,
de análogos planteos, que con ulterioridad a la causa
"Bárcena", citada transitaron por el carril del
amparo reconociéndose al respecto que “..
no se trata en el caso de que exista una “vía
paralela idónea”, como sostiene la accionada, porque lo
que habilita la acción de amparo es justamente la manifiesta
ilegitimidad que la actora pone de resalto.(Voto Dr. Negri
causa. SCBA, B 64021 S 23-12-2002).-
V.-
Por ello, estimo que con el alcance reseñado
precedentemente, no obstante la existencia de otras vías idóneas,
lo que habilita el control excepcional, se encuentra
demarcado por la naturaleza del objeto pretensional esto es
la arbitrariedad y la manifiesta ilegitimidad invocada, en
correspondencia con los antecedentes reseñados supra.-
VI.-
Bajo tales premisas ha de analizarse si la “omisión” del
poder normativo ha sido manifiestamente arbitraria, y
discriminatoria, conculcando irrazonablemente los derechos
del particular. Ello así, pues “...
el concepto básico de la igualdad civil consiste en eliminar
discriminaciones arbitrarias entre las personas. La igualdad
importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en
el trato que se depara a los hombres.” (Bidart Campos,
J.G., “Manual de la Constitución Reformada”, pág. 529).
En
la especie corresponde indagar si el poder reglamentario
ejercido por el Poder Ejecutivo, cuya manifestación y
alcance se plasma a través del Decreto 7881/84, al omitir a
los familiares convivientes como afiliados indirectos sin
cuota adicional, conforma un accionar manifiestamente
irrazonable.-
En
esta dirección ha de expresarse que el IOMA, tiene por
premisa orientar la planificación de un sistema sanitario
asistencial para todo el ámbito de la Provincia y en tal
caso el fin legislativo (art. 1º Ley 6982), se endereza
autorizar al Poder Ejecutivo para regular los disímiles
supuestos, -vgr. cónyuges, y demás grupos familiares-, con
diversas soluciones, todas ellas válidas en razón de su
causa, sea con beneficios derivados del artículo 19º inciso
“a” como "afiliado indirecto sin cuota", o bien
como "afiliado indirecto con cuota adicional",
(art.18, ap.V, inciso c del Decreto Nª 7881/84),
respectivamente.-
Los
medios elegidos por el poder público, tratando
diferenciadamente situaciones concretamente singulares y
diferenciables por la naturaleza de las cosas, (vínculo
matrimonial regulado por la Ley 23.515) y grupo familiar sin
vínculo matrimonial, importa un juicio axiológico del
Estado como legislador acorde con la normativa
sustantiva en la materia adoptada por el Congreso
Nacional al dictar el Código Civil, en el marco del articulo
75 inciso 12º de la Constitución Nacional, que asigna un
valor institucional de mayor entidad, con repercusión social
a la entidad matrimonial respecto de otras formas de
convivencia no amparadas del mismo modo por la ley, de suerte
que al contemplar de manera distinta situaciones que
considera diferentes, en tanto la discriminación no sea
arbitraria ni importe ilegítima persecución de personas o
grupos de ellas, y no se sacrifiquen derechos elementales del
ser humano, no importa un apartamiento irrazonable del
legislador. Es decir el test de adecuación, en la
razonabilidad del texto, implica que la norma reguladora de
un derecho fundamental, en la especie el acceso a la protección
sanitaria, tenga andamiaje normativo, de suerte que los
distintos afiliados comprendidos por el legislador encuadren
su situación particularizada, a los diversos regímenes
asistenciales (con o sin cuota adicional), según la norma
que así los determine, en tanto la misma no inhiba ni avance
discriminadamente sobre la dignidad humana o sus derechos y
garantías constitucionales.-
En
este sentido es dable afirmar que «el
matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son
situaciones equivalentes, siendo posible, por ello que el
legislador, dentro de su amplísima libertad de decisión,
deduzca razonablemente consecuencias de la diferente situación
de partida» Supremo
Tribunal Constitucional Español 184/1990 (RTC 1990\184),
resolutoria de la cuestión de inconstitucionalidad núm.
1419/88, y núm. 29/1991 (Pleno), de 14 febrero 1991.-
Lo
expuesto en modo alguno permite desconocer que en cuanto a la
protección integral de la familia consagrada explícitamente
en el referido art. 14 bis de la Constitución Nacional así
como en los tratados de derechos humanos con jerarquía
constitucional, pueda prolongarse para determinados efectos
(vgr., previsionales) a las uniones de hecho que por su
estabilidad y situación, sean asimilables a las legales
(matrimoniales) y por tanto adquieran naturaleza de
convivencia familiar, lo que sin dudas justifica la
diferenciación de ambas situaciones en la medida que la búsqueda
de la asimilación deberá ser plausible de un juicio de
prudencia en cada caso singular, en la medida que la
diferenciación se torne arbitraria, discriminatoria, o bien
lesione en forma palmaria derechos a la salud o integridad
humana.
Empero
en la especie no se advierte denegado el acceso a la protección
en salud a la familia extramatrimonial, desde que para ello
deberá acreditar la omisión Estatal de dicho cometido
independientemente del carácter de afiliación exigible al
ente público estatal.
Por
lo demás el actor no acreditó sumariamente, la
imposibilidad o impedimento legal o material de ingresar en
los supuestos diversos que el Decreto 7881/84 contempla para
tutelar los fines públicos perseguidos por el legislador;
antes bien se limitó a formular aserciones genéricas que no
logran colocar al juez en el conocimiento pleno, y ostensible
del alegado tratamiento discriminatorio, bajo diversas
circunstancias, que afecten los derechos de raigambre
constitucional que invoca.-
Tampoco
obra probado en autos, la existencia de un mínimo riesgo o
la inminencia de sufrir un daño en la salud de la pareja que
justifique la tutela urgente para abordar el reconocimiento
de su pretensión con el alcance sostenido por el accionante.
VII.-
Por último, es dable destacar que nuestro Máximo Tribunal
ha tenido ocasión de dirimir planteos de similar tenor en
autos I.3204 “Cavalli” Res. del 10.09.03; B.65.772
“Gomez” res. del 24.09.03; I.3260 “Suárez” Res. del
25.2.04, B.67.790 “Cacere” Res. del 30.06.04; B. 67.358
“Galilea” Res. del 7.7.04, entre otros, donde sostuvo que
“...la demandante no pretende la afiliación indirecta de su esposo
sino de su conviviente, situación que, no obstante la analogía
que en los hechos cabe advertir con la resuelta en el juicio
“Bárcena”, desde el punto de vista jurídico difiere de
modo sustancial, en tanto las normas reglamentarias del IOMA
no tienen previsto, en ningún caso, que sus afilados
(-varones o mujeres-) puedan a su vez afiliar indirectamente
sin cuota adicional a sus convivientes, lo que implica que
ante la situación de éstos no existe en esas disposiciones
la discriminación que sí se estableció según el sexo del
cónyuge”.-
VIII.-
Por los argumentos sostenidos por el señor Juez preopinante
a los que adhiero, con más las razones expuestas. Voto.por
la afirmativa.-
A
la primera cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
I)
Coincido con la solución alcanzada por los integrantes del
Tribunal, por las razones que he de expresar, tras referir
los antecedentes y circunstancias del caso.
1.
El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y
Correccional N° 1 de Mar del Plata resolvió hacer
lugar a la acción de amparo promovida...declarando la
inconstitucionalidad del art. 18 apartado V inv. “c” del
decreto 7881/84 modificado por ley 13.123 y reglamentado por
el decreto 599/04, en orden al aplicativo injusto al caso que
se juzga y en consecuencia, ordenar la afiliación definitiva
al Instituto de Obra Médico Asistencial de...como afiliado
indirecto sin cuota adicional en la medida que su pareja
conviviente conserve su afiliación directa y obligatoria a
ese Instituto (fs. 22/26 vta.).
Para
así decidir, el magistrado consideró probado, con las
constancias de autos, la existencia de una cohabitación,
comunidad de vida y de hecho de la actora con su pareja, que
adquiere notoriedad en el ámbito de las relaciones sociales,
singularidad y permanencia, teniendo hijos en común. Así
como que dicha relación de carácter estable, a los fines
del goce y ejercicio de los derechos de seguridad social y en
particular, atinentes a la protección integral de la salud,
debe quedar equiparada a la reconocida por la legislación
vigente entre cónyuges.
Al
fundamentar esa conclusión, sostuvo que la legislación en
materia de seguridad social ha comenzado a extender
progresivamente a la pareja estable conviviente determinados
derechos que antes se reconocía en forma exclusiva al cónyuge
(prestaciones previsionales, locaciones urbanas, accidentes
de trabajo, etc.) y de manera directa, la inclusión como
beneficiarios de las obras sociales (art. 9 de la ley
23.660).
Agregó
que a los fines del derecho a la seguridad social y protección
de la salud, la convivencia familiar extramatrimonial se
encuentra jurídicamente amparada.
Por
último, entendió que no tenía sustento ni justificación
razonable a la luz de los principios de no discriminación,
igualdad y protección integral de la familia, lo exigido por
el reglamento impugnado para la incorporación de la pareja
conviviente estable de un afiliado directo al IOMA (art. 18
apartado V, inc. c, decreto reglamentario de la ley 6.982).
Impuso
las costas en el orden causado, con fundamento en que la
posición de la demandada tuvo razonable sustento en una
normativa infraconstitucional vigente.
2.
La actora cuestiona la decisión sobre las costas (fs. 34/35)
y la contraparte lo hace en cuanto se estimó la pretensión
de la amparista (fs. 36/40).
3.
Las críticas que sostienen el recurso de apelación de la parte demandada, son,
en sustancia, las que siguen.
a)
El concubinato, como institución autónoma no es un fenómeno
admitido en nuestro derecho positivo y las previsiones que
paulatinamente se han ido incorporando en el orden
legislativo, no alcanzan para admitir que en el derecho
argentino estemos en presencia de una institución regulada
en toda su dimensión, menos aún pretender asimilarlo al
matrimonio. Es pues una situación de hecho, no emplazatoria
de un estado, ni fuente de derechos y obligaciones propias de
las relaciones de familia, en particular o civiles, en
general. Por lo tanto, el concubinato es insuficiente para
originar efectos jurídicos, en el sentido de crear
obligaciones recíprocas entre las partes. Debe tenerse en
cuenta la libertad y autonomía de la voluntad, en el sentido
de que quienes no han contraído matrimonio es porque básicamente
no han asumido voluntariamente los derechos y deberes que
nacen de dicha institución.
b)
La preocupación del legislador de otorgar cierta protección
a los concubinos, obedecía a que, hasta el año 1987 en que
se sancionara la ley 23.515, al no existir el divorcio
vincular en nuestro país, muchas personas se veían
obligadas a vivir en estado de concubinato ante la
imposibilidad jurídica de contraer nuevas nupcias en razón
del vínculo anterior indisoluble. Tal impedimento ha
desaparecido.
c)
En cuanto a la norma tachada de inconstitucional (art. 18
apart. V “c”, decreto 7881/84), señala que ella exige
dos requisitos para la afiliación indirecta del concubino
mediante el pago de cuota adicional, único supuesto en que
el I.O.M.A. puede reconocer el ingreso. Luego de describir
las diferencias del régimen afiliatorio de esposos y
concubinos, refiere -en sustento de su posición- las razones
por las cuales se dictó el decreto 599/04 y la doctrina de
la Corte provincial en materia cautelar acerca de la situación
del caso (causa “Cavalli”).
d)
La ley nacional de Obras Sociales 23.660 es inaplicable al
I.O.M.A. pues este Instituto no se encuentra dentro del
Sistema Nacional de Seguros de Salud ni está comprendido
dentro del ámbito reglamentario de la citada ley.
e)
El amparo es improcedente porque no se acreditan los
presupuestos establecidos por el art. 20 inc. 2° de la
Constitución provincial, ya que no existe un acto, hecho u
omisión manifiestamente arbitrario o ilegítimo, pues el
Instituto debe actuar dentro del marco normativo que lo rige,
que sólo habilita la afiliación del concubino bajo las
condiciones del citado precepto reglamentario (art. 18 V
“c”, Decreto cit.).
f)
Además esgrime que en casos como el de autos, se requiere un
profundo y minucioso estudio de los hechos para acreditar la
situación de convivencia, circunstancia que desnaturaliza la
acción de amparo. A ello agrega que la dificultad de esa
prueba explica porqué, cuando las leyes reconocen efectos al
concubinato, lo rodean de condiciones objetivas que se deben
acreditar (ej. ley 24.241).
4.
Aunque la actora impugnó la distribución de las costas, no
compareció a contestar el traslado del recurso de la
demandada, el que reúne los recaudos de admisibilidad y
debe, por tanto, ser considerado en sus fundamentos (arts. 18
y 19, ley 7.166).
II)
1. Que, sin perjuicio de la atribución y deber de todo
tribunal de justicia de velar por la supremacía de la
Constitución, no aplicando las normas que se contrapongan a
ella (cfr. arts.31, Const. Nac. y 57, Const. Prov.; doctr.
C.S.J.N. Fallos:311:2478, entre muchos; causa Banco
Comercial de Finanzas S.A., sent. del 19-8-04), debe
precisarse -porque las circunstancias del caso lo hacen
necesario- cuál es el control constitucional propio y específico
en la acción de amparo y si es que puede suscitarse en
relación a ordenamientos generales.
La
garantía, según el art. 20 inc. 2° de la Constitución
local, puede ser ejercida cuando
por cualquier acto, hecho decisión u omisión, proveniente
de autoridad pública o de persona privada, se lesione o
amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos
constitucionales individuales y colectivos
Luego,
la misma cláusula, en lo pertinente, establece que “En
el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de
la norma en que se funde el acto u omisión lesivos” al
tiempo que dispone que”
el amparo no procederá contra leyes”
(párrafos 5° y 3°).
En
una línea de pautas generales y orientadores, el principio
que puede inferirse del texto constitucional, a la luz de la
interpretación auténtica de sus enunciados (conf. Diario de
Sesiones de la Convención Constituyente de 1.994, 8ª Sesión,
agosto 31 de 1994, p. 1.387), es que la impugnación directa
de normas jurídicas generales no es inherente a la acción
de amparo, salvo que el precepto resulte operativo, no
requiera acto de aplicación, se presente ostensible e
inopinable su invalidez y su contradicción con el ejercicio
de los derechos humanos que se invocan, afectándolos de
manera actual, inminente y con antijuridicidad manifiesta,
entre otros recaudos.
En
ese contexto, la demostración del daño grave o irreparable
que pudiese ocasionar la utilización de los remedios
ordinarios previstos por la legislación, justificaría
acudir al expedito del amparo (art. 20 inc. 2, cit. y 43,
Const. Nac.). Se trata de una situación extrema, pues su
naturaleza sumaria no ofrece el marco cognoscitivo adecuado
para el conocimiento y decisión acerca de la validez de
ordenamientos abstractos e impersonales (párrafo 4° art. 20
inc. 2 cit. y ley 7.166).
En
el amparo, el juzgamiento del caso va en dirección a los
derechos constitucionales de las personas porque está
establecido para garantizarlos; en las otras vías que
posibilitan el control de constitucionalidad, especialmente
la acción declarativa a la que se alude en la deliberación
de la Constituyente como explicación del transcripto párrafo
tercero del art. 20 inc. 2°, se apunta en cambio al derecho
objetivo -sin perjuicio de la presencia del caso- y es un ámbito
donde la exigencia de “parte interesada” para abrir esa
jurisdicción (art. 161 inc. 1°, Const. Prov.) no
requiere de los caracteres del amparo, pues opera
principalmente como tutela preventiva y se revela, desde
cierto punto de vista, como un juicio contra la norma,
posibilitando un exhaustivo examen de su congruencia
constitucional. De ahí que la Constitución Provincial la
haya encomendado -en forma originaria- a la Suprema Corte
que, como Tribunal Superior, es el intérprete final en
jurisdicción provincial de las normas supremas y de las de
derecho público local, función acorde con esa competencia
exclusiva cuando la pretensión principal es la declaración
de inconstitucionalidad de un precepto normativo (arts. 161
inc. 1°, cit. y 683 y sigts., C.P.C.C.).
En
cuanto a la improcedencia del amparo contra las leyes (art.
20 cit.), aunque se reserve esta expresión a las normas
emanadas de la Legislatura mediante el procedimiento
legislativo (arts. 104 a 112 y concs., Const. Prov.), aquella
regla que impide -prima facie- el ataque directo de normas -aún sublegales- deriva de
la necesaria existencia del “hecho, acto, decisión u omisión”
para suscitar la jurisdicción en el amparo y ante cualquier
juez (otra vez, art. 20 cit.; v. art. 4º, ley 7.166). Ocurre
que a medida que los rangos normativos descienden con
respecto a la ley suprema, decrece también la intensidad de
la presunción de validez y, por lo tanto, aumentan las
variables de infracción al orden jurídico superior
conformado, cada vez más, por un complejo de preceptivas que
lo van condicionando. De ese modo, la institución del amparo
puede flexibilizar su admisibilidad en relación a normas
inferiores y la cierra con respecto a las de jerarquía legal
(art. 20 cit.). Es una cuestión de matices de una base común,
la presencia de la "lesión concreta" que no
estructuran las reglas procesales, sino las propias de la
Constitución.
Todo
ello, claro está, sin mengua del principio según el cual en
la acción de amparo -de igual modo que en cualquier proceso
judicial- se ejercite el control de constitucionalidad
inherente a la función de juzgamiento de casos, causas o
controversias (arts. 18, 31, 116 y concs. Const. Nac.; 15, 57
y concs., Const. Prov.), pero que presupone, en todos los
supuestos, la instancia judicial abierta con arreglo a las
normas que la rigen (art. 168, Const. Prov.).
De
lo expuesto resulta que el examen de validez de una norma que
habilita la acción de amparo sólo puede encontrarse
expedito en tanto aquélla resulte autoaplicativa, no
requiera actividad intermedia y exhiba palmarias
transgresiones constitucionales que afecten con arbitrariedad
el ejercicio de derechos humanos.
2.
Que, en la causa, la acción se dirige, en forma directa y
sin que hubiese mediado acto individual, contra una previsión
normativa emanada del Poder Ejecutivo (art. 18 apartado V,
inc. “c”, decreto 7.881), reglamentaria de la ley que
rige al I.O.M.A., porque se denuncia que ella omite igual
tratamiento a los convivientes que a los cónyuges, en
materia de afiliación indirecta, ya que para aquéllos se
requiere cuota adicional, no exigida para los últimos. Se
alega exceso reglamentario y lesión de derechos esenciales.
La
configuración de la cuestión puede ser vista como “omisión
normativa de idéntico trato” o como “reglamentación
discriminatoria”. Pero queda en claro que se suscita
inmediatamente respecto de la regla jurídica abstracta y
general y no de un “hecho, acto, decisión u omisión”,
en el sentido que los menciona la ley suprema (art. 20 inc. 2
cit.).
Se
trata, pues, de un supuesto de precepto reglamentario tachado
de arbitrario.
Por
lo tanto, es preciso que, sin mayor debate y prueba, se
acredite la ostensible invalidez de la norma, con afectación
de la situación de la amparista.
III)
Que, en el caso, la sentencia declarativa de
inconstitucionalidad no se encuentra suficientemente fundada
al respecto y no se presentan los presupuestos de procedencia
sustancial de la acción de amparo (arts. 43, Constitución
Nacional; 20 inc. 2º, Constitución Provincial; 1 y concs.,
ley 7.166 y sus reformas).
1.
Para justificar el acceso a la justicia por la vía del
amparo contra el reglamento, la actora invocó en la demanda
antecedentes (especialmente causa B- 64.021, “Comas”, sent. de la S.C.B.A. de fecha 23-12-02), relativos a la
cuestión resuelta en el caso “Bárcena” (S.C.B.A., causa
I-2.022 s/ juicio ordinario de inconstitucionalidad, con
sent. del 10-9-00), cuyas diferencias con el presente son
notables, pese a que se trata de la misma obra social y de su
reglamentación. Otra era la previsión normativa y otras las
razones jurídicas implicadas.
En
la aludida causa “Comas”, la viabilidad del amparo
radicaba en la existencia de un acto de aplicación y, sin
duda, en la sentencia declarativa de inconstitucionalidad que
recayera en el juicio ordinario ante la Suprema Corte -“Bárcena”,
cit.- sobre la misma cuestión jurídica. Ese ha sido el
precedente que dio pie a numerosos procesos de amparo para
lograr revertir, en los supuestos singulares, la discriminación
por razón del sexo entre los cónyuges mujer y varón,
censurada en aquél por violación al principio de igualdad.
Más tarde, la multiplicidad de juicios, entre otros motivos,
daría lugar al segundo pronunciamiento de relevancia, también
dictado en un proceso ordinario de inconstitucionalidad ante
la citada Corte -caso “Fernández” (causa I-2.162, sent.
23-12-03)- donde se ordenó al Poder Ejecutivo a la revisión
y modificación de las disposiciones reglamentarias
invalidadas, con el objeto de poner fin a la arbitraria
discriminación normativa.
Pues
bien, en la especie, la cuestión constitucional es diferente
y no se ha invocado ni acreditado agravio insusceptible de
remediarse por otros carriles ni ostensible quebranto de la
ley suprema, ni el fallo -materia de la apelación- contiene
una motivación suficiente al respecto (arts. 20 inc. 2 y 171
y concs., Const. prov.).
Estas
circunstancias resultan de significativo peso a la hora de
efectuar el reexamen del asunto tratado y resuelto, con
arreglo a la pieza impugnatoria y a los fundamentos del
fallo.
2.
Que el magistrado consideró probado
con las constancias de autos la existencia de una cohabitación,
comunidad de vida y de hecho -de la actora con su pareja-
que adquiere -según
sostuvo- notoriedad en
el ámbito de las relaciones sociales, singularidad y
permanencia, teniendo hijos en común. Así como que dicha
relación de carácter estable, a los fines del goce y
ejercicio de los derechos de seguridad social y en particular
atinentes a la protección integral de la salud, debe quedar
equiparada a la reconocida por la legislación vigente entre
cónyuges (considerando VI).
Esa
conclusión acerca de los hechos no está apoyada, como
expresa la sentencia, en las constancias de la causa. Lo que
está probado en autos es la descendencia común (un hijo:
fs. 5/11, nacido el 12-6-92), pero en modo alguno los
|
