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En
la ciudad de La Plata, a los 23 días del mes de noviembre
del año dos mil cuatro, se reúnen en Acuerdo Ordinario los
señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo con asiento en La Plata, dres. Gustavo Juan De
Santis, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Daniel
Spacarotel, para pronunciar sentencia en la causa “MANGANO,
ALBA GRACIELA C/ I.O.M.A S/ AMPARO", en trámite ante el
Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición Nº 1
del Departamento Judicial de Mar del Plata (expte. Nº
3/54.887) y, efectuado el sorteo de ley, se dispuso el
siguiente orden de votación: dres. Gustavo Juan De Santis,
Gustavo Daniel Spacarotel y Claudia Angélica Matilde
Milanta. El Tribunal resolvió plantear y tratar las
siguientes:
C
U E S T I O N E S
Primera:
¿Es fundado el recurso de apelación deducido contra la
sentencia dictada en autos?
Segunda:
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V
O T A C I O N
A
la primera cuestión planteada, el doctor De Santis dijo:
I.
A fs. 1 se presenta la actora Alba Graciela Mangano
promoviendo acción de amparo contra el Instituto de Obra Médico
Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (IOMA)
solicitando se declare la inconstitucionalidad del art. 18
apartado V Inc. a) del decreto 7881/84, entre otras normas,
en orden a considerar, los preceptos generales aludidos, en
pugna con la garantía constitucional de igualdad. Estima
discriminatoria la omisión reglamentaria de no incluir como
afiliados indirectos sin cuota adicional a quienes sean
pareja conviviente estable y, pide finalmente, se ordene la
afiliación indirecta sin cuota adicional de su pareja
conviviente.
II.
A fs. 19 el Sr. Fiscal de Estado evacua el informe del art.
10. de la ley 7166 acompañando el expediente administrativo
2914-23271-04 originado a instancias de dicha requisitoria,
informando la ausencia de previsión legal que autorice al
IOMA a efectuar la afiliación que es motivo de autos y,
solicitando el rechazo de la acción incoada, por considerar
la inexistencia de violación a cláusula constitucional
alguna, como acto arbitrario que sustente la acción
promovida.
III.
A fs. 22 se dicta sentencia admitiéndose la demanda
promovida y declarándose la inconstitucionalidad del art. 18
ap. V inc. c) del decreto 7881/84 –modif. ley 13.123,
reglamentado por dec.599/04. Asimismo se ordena la afiliación
definitiva al IOMA del Sr. Jorge Oscar Avila, en su condición
de pareja conviviente de la actora, como afiliado indirecto
sin cuota adicional, imponiendo las costas en el orden
causado.
IV.
A fs. 34 apela la actora la imposición en costas y a fs. 36
deduce recurso de apelación contra la sentencia dictada en
autos el Fiscal de Estado, solicitando se acoja la queja en
orden a considerar no reunidos los extremos de procedencia de
la vía elegida (amparo) y sosteniendo la constitucionalidad
del régimen reglamentario del IOMA. Niega el apelante la
existencia de hecho, acto, o decisión manifiestamente
arbitrarios por parte del Instituto de Obra Médico
Asistencial en cuanto, dice, la institución debe actuar en
el marco de la normativa que la rige la que sólo habilitaría
la afiliación de los concubinos a cargo del afiliado
directo, con cuota adicional, siempre que se acrediten el
resto de los recaudos que prevé el decreto reglamentario
7881/84 (art. 18 ap. V inc. c). Cita jurisprudencia del máximo
Tribunal de la Provincia en apoyo de su impugnación.
Concedidos
ambos recursos los autos se encuentran en estado de dictar
sentencia definitiva.
V.
Hasta aquí el sucinto relato de las circunstancias motivo de
esta contienda, exigen examinar liminarmente si concurren los
extremos de procedencia de la acción intentada, toda vez que
se demanda la inconstitucionalidad de disposiciones legales y
reglamentarias a cuyo acto de aplicación se le imputan los
recaudos de procedencia reglados por la ley 7166 de la
Provincia, como fundamento de la acción.
Dicho
ello, no sin antes adelantar que en el sub-lite no ha quedado
demostrada la convivencia actual de la amparista con el Sr.
Jorge Oscar Avila, circunstancia por cierto determinante para
enervar la petición motivo de estos obrados y que, en todo
caso, pondría de manifiesto una situación de hecho que
resulta básica para el acceso al beneficio que se persigue
por esta vía jurisdiccional. No obstante ello así, siempre
que la vía elegida reuniera los extremos de procedencia que
habrán de analizarse, más, el tema ventilado -que amerita
liminarmente la consideración de aquéllas cuestiones
fondales- me anticipo a adelantar no alcanza a sortear con éxito
ese examen de procedencia.
En
efecto, como bien lo señala el apelante de fs. 36 obsta a la
vía excepcional del amparo la inexistencia de un hecho,
acto, omisión o decisión que, reuniendo las características
de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas produzcan una lesión,
amenaza o restricción a un derecho de reconocimiento
constitucional.
Existe,
en el caso y en principio, una actuación “secundum
legem” de la administración al circunscribir los parámetros
de la afiliación sin cargo adicional, pedida, al marco
estricto de la ley vigente, por lo que mal puede imputársele,
a la administración pública, ilegalidad en su obrar. Va de
suyo que el recurso al que acude la amparista, al requerir la
declaración de inconstitucionalidad, le permite soslayar la
puntual cuestión relativa a la ilegalidad de esa actuación,
pues es obvio que el acto de aplicación de una norma
inconstitucional recibe por carácter transitivo esa calidad,
más obliga al juzgador a ingresar a un análisis de
congruencia con la ley fundamental que, adelanto, no advierto
conculcado.
No
obstante, en este punto, también debo destacar que tampoco
existe acto de aplicación que, individualizado por la
amparista, haya sido objeto de impugnación, que no sea,
claro está, el general de reglamentación de la ley formal
(Dec. 7881/84 y sus modific. Reglamentarios de la Ley 6982).
Ciertamente
la heterodoxia del planteo inicial, circunscripto
exclusivamente a impugnaciones de constitucionalidad de
diversas normas generales, alguna de ellas, incluso, ahora
derogada, como es el caso del art. 18 apartado V inc. a) del
decreto 7881/84 (Regl. de la ley 6982), como acertadamente lo
advierte el A-quo en la sentencia pronunciada en autos (fs.
22), dificultan la aprehensión del sentido de la pretensión,
que no sea la de lograr, por la vía del amparo, la
“afiliación indirecta sin cargo adicional” de la pareja
estable conviviente de la actora.
Pues
bien, sorteando esas peculiaridades de la cuestión, como ha
sido traída, he de adentrarme al análisis del fallo
recurrido para concluir en la dirección de la cuestión
planteada, como primera en este voto, no sin antes señalar
que, en principio, la vía del amparo deviene improcedente
para declarar la inconstitucionalidad de normas legales o
reglamentarias, excepción hecha exclusivamente para aquellos
casos en que ella luzca como la única forma de evitar una
frustración inminente e irreparable del derecho que se alega
violado, o bien cuando el acto de aplicación de la ley haya
sido ya declarado en contravención a la constitución, por
otra vía.
No
es éste, precisamente, el caso de autos en el que la
inconstitucionalidad que se esgrime bien pudo tramitar por el
camino de la acción declarativa, receptada en ésta
Provincia en el régimen de los arts. 83 y sigs. del Código
Procesal Civil y Comercial, perfectamente aplicable a la
especie, con lo que el trámite procesal de ese remedio
jurisdiccional configura la existencia de otra vía apta para
discutir la cuestión.
Por
lo demás y por regla general, el amparo constituye el medio
idóneo para controlar la constitucionalidad del acto
presuntamente lesivo, pero por su conducto no es posible, de
ordinario, declarar su inconstitucionalidad ni la de otras
normas de carácter general. Y, menos aún, por lo dicho, en
el ámbito de la Provincia de Buenos Aires. Tales los
principios generales que el caso de autos no permiten
excepcionar.
Y,
ello porque la situación planteada dista en mucho de
configurar los presupuestos que la doctrina científica y
jurisprudencial han ido perfilando para dar cabida a las
excepciones al principio antedicho, a saber, que la violación
constitucional resulte palmaria desde la norma que se
cuestiona, que el acto de aplicación sea indubitadamente
violatorio de alguno de los derechos reconocidos
constitucionalmente, que no se encuentre controvertida la
cuestión de hecho y que se haya asegurado el debido derecho
de defensa de la parte afectada por la inconstitucionalidad.
A todo ello agrego la irreparabilidad del daño (en tal
sentido Valiente y Noailles, Carlos “Posibilidad de
declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos y
ordenanzas en procedimientos de amparo.” Cit. LL 126-292 Alí
Joaquín Salgado “Juicio de Amparo y Acción de
Inconstitucionalidad”).
Pues
bien, a la luz de lo expuesto surge ostensible que la mera
invocación de una norma presuntamente discriminatoria en
pugna con la garantía de igualdad, que requiere de un
detallado análisis, no puede conformar aquellos presupuestos
liminares aún cuando se invoque una presunta lesión al
derecho de acceso a la salud –que por cierto no luce en
peligro tal que requiera de una medida urgente-. Adviértese
que el pedido se limita a una afiliación a obra social sin
cargo adicional.
No
obstante he de adentrarme al análisis de constitucionalidad
que me impone el tratamiento de los agravios y de la
sentencia en queja.
Centra
la cuestión el A-quo en la omisión de la norma legal y su
reglamentaria (ley 13.123 y decreto 599/04; modif. de la ley
6982 y dec. 7881/84) respecto al tratamiento de la pareja
conviviente estable de un afiliado directo –no cónyuge- al
que considera un comportamiento legislativo y
reglamentario lesivo de la garantía de igualdad, en tanto
equipara la situación que juzga a la de los cónyuges,
quienes, en el régimen actual pueden afiliarse cuando
cualquiera de los dos sea afiliado directo. Ello, según su
criterio, convertiría a la norma legal y a su turno a la
reglamentaria omisiva en inconstitucionales por arbitrarias.
Bien entendido que la cuestión se circunscribe a la afiliación
indirecta por conducto de un afiliado directo “sin cuota
adicional” por cuanto, con pago de cuota adicional la
situación tiene solución en el marco del mismo art. 18 inc.
c) del apartado V del decreto reglamentario 7881/84, precepto
éste que reputa inconstitucional la sentencia.
Ahora
bien, principiando por destacar el concepto constitucional de
igualdad, en la dirección enunciada recientemente por
nuestro alto tribunal provincial, que comparto, puede decirse
que “no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se
concede a otros en igualdad de circunstancias” (Causa
“Tonietto Angel c/ Pcia. de Bs.As. s/ demanda contenciosa).
Y agrego, lo que la garantía proscribe es la discriminación
arbitraria, más no la que se funde en la naturaleza de las
cosas que, en todo caso, es la regla de oro de la justicia
como valor moral.
En
el caso resultaría violatorio de la garantía constitucional
de igualdad, a la luz del principio enunciado, un tratamiento
dispar para los cónyuges entre sí o para las parejas
convivientes estables entre ellas, pero nunca entre unos y
otros, simplemente por responder a situaciones de hecho
distintas, que el legislador ha ponderado de diferente
resolución.
Desde
luego que no obsta a esta conclusión que, socialmente puedan
equiparase ambas situaciones o que exista un considerable número
de soluciones desde la seguridad social –entre otras- en
las que el legislador haya equiparado el tratamiento, lo que
luce por cierto loable y meritorio, y es bueno que así sea.
Más eso no significa que exista una obligación
constitucional de equiparar circunstancias que, de hecho,
resultan distintas. Serán éstas, cuestiones de ponderación
enmarcadas en variables de política legislativa de
incumbencia del legislador, sobre las que la norma
constitucional programática constituirá su marco, más no
un deber jurídico cuya omisión acarree la inmediata
declaración de inconstitucionalidad. Entre esas variables,
seguramente, se incluirá la incidencia presupuestaria en la
administración de los recursos de los afiliados, entre
muchos otros factores de ponderación, ubicados fuera de toda
materia justiciable.
Por
ello es que, las pormenorizadas alusiones a regímenes
receptivos de la equiparación que se reclama no sólo no
agregan a la cuestión, sino antes bien, ratifican el
argumento sostenido en párrafos precedentes.
Distinta
era la situación en el caso reciente juzgado por el máximo
Tribunal Provincial ( caso “Bárcena” sobre el que ha de
volverse) en el que la propia institución matrimonial sufría
discriminación, en tanto el esposo podía afiliar a su
esposa, más no ésta a aquél. En todo caso tal discriminación
lucía claramente como proveniente del sexo del cónyuge y
además, era resultado del propio texto expreso de la norma
general, hoy derogada.
Tal
lo resuelto en el caso “Galilea Nélida Pilar c/Pcia. de
Bs. As. s/ Amparo –causa B-67.358- en el que la Suprema
Corte local sostuvo “que las normas de afiliación al IOMA
son inconstitucionales, básicamente, porque de modo
irrazonable efectúan una distinción entre los efectos que
produce la afiliación directa de los empleados varones y la
de las empleadas mujeres, en tanto aquéllos pueden afiliar
indirectamente a sus esposas sin cuota adicional, mientras
que éstas para afiliar indirectamente a sus esposos deben
abonar cuota. Ahora bien, en este supuesto la demandante no
pretende la afiliación indirecta de su esposo sino de su
conviviente, situación que, no obstante la analogía que en
los hechos cabe advertir con la resuelta en el juicio “Bárcena”,
desde el punto de vista jurídico difiere de modo sustancial,
en tanto las normas reglamentarias del IOMA no tienen
previsto, en ningún caso, que sus afiliados varones o
mujeres puedan, a su vez, afiliar indirectamente y sin cuota
adicional a su conviviente, lo que implica que ante la
situación de éstos no existe en esas disposiciones la
discriminación que sí se estableció según el sexo del cónyuge
(doct. causa I. 3.204 “Cavalli”, res. del 10.9.03)”.
Esta solución resulta perfectamente aplicable al caso de
autos.
Lo
contrario equivaldría casi a concluir en que el propio régimen
de la sociedad conyugal del Código Civil –inaplicable por
cierto a las parejas convivientes- resultaría
inconstitucional por discriminatorio. La solución no parece,
por cierto, razonable.
Por
lo expuesto formo mi convicción respecto de la inexistencia
de acto arbitrario o ilegal alguno en el que pudiera haberse
incurrido en la situación de autos, toda vez que no
encuentro pugna con el texto constitucional, por un lado, y
por el otro porque la declaración de inconstitucionalidad
es, en principio, ajena a la acción de amparo, toda vez que
la incorporación, por esa vía, de cuestiones de
constitucionalidad relativa
a normas generales merece un criterio restrictivo.
VI.
A similar conclusión de éxito del recurso en queja llego al
considerar la inexistencia de
restricción, lesión o amenaza de derecho de
reconocimiento constitucional, toda vez que, como lo he
sostenido recientemente en causa “Benvenutti Paula c/ Caja
de Previsión Social para Abogados s/ amparo” (causa
C.C.A.L.P. nº 37 sent. 16-9-04), la mentada lesión en la
acción de amparo debe resultar de manera clara e inequívoca
sin que se admita un estudio más profundo de las situaciones
fácticas. Y, es del caso que en el sub-lite también ese
extremo se encuentra ausente pues, aún estando en juego el
derecho a la salud por vía de una cobertura asistencial
–como se reclama- no aparece una
violación palmaria, ya que finalmente el juicio
acerca de ella depende una declaración de congruencia
constitucional previa, sujeta al menos, a un debate mayor.
Por
otra parte también he sostenido en la causa citada que, la
excepcionalidad de la vía hace que su procedencia se limite
a la reparación preventiva de un daño de entidad tal que
autorice a considerar ilusoria una reparación posterior. No
es el caso de autos –como lo adelantara más arriba-
justamente un caso en el que se cumpla ese extremo, lejos,
muy lejos en una pretensión de afiliación sin cargo a una
obra social. Repárese que allí está el meollo de la cuestión,
ni siquiera en la afiliación- por cierto procedente como he
destacado- sino a ésta a cargo del afiliado directo y sin
cuota adicional.
VII.
Por fin he de señalar a esta altura, en torno a la
existencia de otra vía procesal idónea (art. 2 ley 7166)
que la actora bien pudo instar administrativamente su
pretensión afiliatoria contando con los medios recursivos
inherentes al procedimiento administrativo y llegar por esa vía
o por otra al proceso administrativo de la ley 12.008,
contando además con los mecanismos cautelares reglados en
ese régimen. O, promover la demanda directa, declarativa de
inconstitucionalidad del capítulo I del Título IX
del código de rito. En suma tuvo y tiene en sus manos
otras vías idóneas para reclamar y debatir con amplitud su
reclamo.
Siendo
ello así, como lo sostuve en la citada causa en voto
reciente, es principio recibido en la especie que la
existencia de vías legales para la tutela de los derechos
presuntamente violentados excluye, por principio general, la
admisibilidad del amparo, toda vez que él no puede alterar
el juego de las reglas institucionales que reglamentan el
acceso a la justicia. También he dicho, con cita de la
jurisprudencia nacional, que el perjuicio que pueda ocasionar
la dilación de los procedimientos ordinarios no importa otra
cosa que la situación común de toda persona que peticiona
por el reconocimiento de sus derechos. Tales argumentos
resultan aplicables, plenamente, a la especie.
Es
por todo ello que juzgo equivocado el pronunciamiento del
A-quo en tanto en autos no se han acreditado los extremos de
procedencia de la acción de amparo ni existe norma general
en pugna con el texto constitucional de la Provincia, al
menos en el juicio liminar propio de esta acción
excepcional.
Por
las razones expuestas a la primera cuestión voto por la afirmativa.
A
la primera cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
Adhiero
a lo expuesto por mi distinguido colega, con los siguientes
alcances:
I.-
Que fundamentalmente la actora sostiene, en su condición de
afiliada directa del IOMA, que el artículo 18. Ap.V inciso
“a”, (-que en su versión primigenia excluyera al esposo
del afiliado como voluntario indirecto sin cuota adicional-),
afecta su situación personal en tanto convive en forma
estable con el progenitor de su hijo desde 1991, considerando
inconstitucional la norma aludida por discriminatoria al
lesionar los arts. 43, 14 bis, 16, 28 de la Const. Nacional,
y 11,30 inc.4 y 20 de la Constitución Provincial.-
II.-
Que en forma liminar ha de expresarse que mediante la sanción
del Decreto 599/04 (B.O. 12.04.04) se dispuso la modificación
del inciso a) y la derogación del inciso b) del artículo 19
y la derogación del artículo 18 apartado V inciso a) del
aludido decreto Reglamentario 7881/84.-
En
este sentido al modificarse la norma cuestionada se habría
extinguido la discriminación existente con relación al
trato diferenciado deparado a los afiliados directos, según
el sexo, -varón o mujer-, lo cual habría sido declarado
inconstitucional por la Suprema Corte de la Provincia “in
re” Bárcena, D.J.B.A.159-221). Todo lo cual ha permitido a
las afiliadas directas al IOMA incorporar como afiliados
indirectos sin
cuota adicional a sus esposos.-
En
la especie, y luego de la aludida modificación, el planteo
de inconstitucionalidad de la actora ha quedado, en puridad
enderezado a cuestionar ell artículo 19º apartado “a”
del Decreto Nª 7881/84, Texto conforme Decreto 599/04 que
dispuso: “...Serán afiliados indirectos aquellos que únicamente pueden
incorporarse al régimen del IOMA por intermedio de un
afiliado directo: a). Cónyuge”, ello así, en tanto el
carácter de “conviviente” que aduce no estaría
comprendido por la norma, considerando que dicha omisión
normativa se torna discriminatoria y arbitraria a su
respecto.
Asimismo,
manifiesta que carece de medios suficientes para solventar la
cuota adicional prevista por el artículo 18º ap.V, inciso
“c” que permite la incorporación como afiliados
“Indirectos con cuota adicional” a los “c)
ascendientes en primer grado, hermanos solteros, padrastros
padres políticos, madre o padre de los hijos que el afiliado
directo hubiere reconocido como propios, mediando Impedimento
legal para contraer matrimonio por subsistencia de vínculo
anterior”
III.-
Al respecto ha de expresarse que básicamente se plantea la
inconstitucionalidad de un precepto normativo de alcance
general (Decreto 7881/84 y sus modif.), considerando que la
“omisión” de reglamentar la situación particularizada
del actor resulta írrita por inconstitucional.-
Si
bien la inconstitucionalidad “por omisión” no es
actualmente una institución extraña a nuestro derecho
positivo, habiéndose reconocido expresamente a tales fines
la vía del amparo en el ordenamiento constitucional (arts.
43, Const. nac. y 20, Const. Prov.; conf. causa I. 2022,
sent. del 20-IX-2000), lo cierto es que la admisibilidad del
carril intentado se halla condicionada a que tal omisión
lesione, restrinja, altere o amenace, en forma actual o
inminente, el ejercicio de derechos o garantías
constitucionales con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
(conf. Ac. 79.766, sent. del 17-X-2001; voto Dr. Hitters, en
Ac. 75.620, sent. del 28-III-2001).
También
es del caso agregar que, sin bien desde hace tiempo la
doctrina vernácula ha estudiado el tema del control de
constitucionalidad frente a conductas omisivas de los poderes
públicos en cumplimiento de sus obligaciones
constitucionales, cuando de dicha omisión resulta una lesión
a un derecho o principio constitucional (vgr.
Sagües Néstor P. "Inconstitucionalidad por omisión de
los poderes legislativo y ejecutivo. Su control
judicial" E.d. 01.10.87; Bidart Campos, Germán j.
"Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino", Ediar, Buenos Aries 1995 T.VI (La reforma
Constitucional de 1994), pp.316-317,Bianchi, Alberto,
“Control de constitucionalidad, Ed. Buenos Aires, 2002 ),
no parece así haberlo reconocido la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en tanto ha decidido "in
re" “Pupelis” Fallos 314:444, que “...la
declaración de inconstitucionalidad no podrá fundarse en la
omisión del legislador de proteger de igual modo otros
bienes jurídicos, pues en ese caso la sentencia no tendrá
por finalidad descalificar una incriminación legislativa de
conductas, sino imponer al legislador la incriminación de
otras”
III.-
En esta línea de razonamiento, cabe pues expresar que si
bien el examen de constitucionalidad, tiene en nuestro régimen
constitucional, un cauce procesal propio y exclusivo, directo
y concentrado (art.161.inc.1º Constitución Provincial, y
arts. 683 a 688 del CPCC),
no es menos cierto que tanto el artículo 43º de la
Constitución Nacional, como el art.20º ap.2 de la
Constitución Provincial, permiten al juez declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesivos, esto es en forma indirecta o refleja, es
decir un acto individualizado y aplicativo de una norma
general que se reputa inconstitucional. En este tópico, es
decir respecto del cauce procesal adoptado para el planteo de
inconstitucionalidad en el marco de la acción de amparo,
tampoco es de aplicación, el precedente del Máximo tribunal
"in re" “Barcena”
(SCBA, I 2022 S 20-9-2000 ) en tanto el carril procesal
elegido en dicho precedente ha sido la acción originaria de
inconstitucionalidad a la que se alude supra, que
.transitara, en cuanto a su procedencia, bajo distintos
recaudos a los exigidos en el proceso de amparo.-
IV.-
Sin perjuicio de todo lo expuesto, se advierte que
la Suprema Corte Provincial ha ingresado a ejercer
control de constitucionalidad en sucesivas acciones,
de análogos planteos, que con ulterioridad a la causa
"Bárcena", citada transitaron por el carril del
amparo reconociéndose al respecto que “..
no se trata en el caso de que exista una “vía
paralela idónea”, como sostiene la accionada, porque lo
que habilita la acción de amparo es justamente la manifiesta
ilegitimidad que la actora pone de resalto.(Voto Dr. Negri
causa. SCBA, B 64021 S 23-12-2002).-
V.-
Por ello, estimo que con el alcance reseñado
precedentemente, no obstante la existencia de otras vías idóneas,
lo que habilita el control excepcional, se encuentra
demarcado por la naturaleza del objeto pretensional esto es
la arbitrariedad y la manifiesta ilegitimidad invocada, en
correspondencia con los antecedentes reseñados supra.-
VI.-
Bajo tales premisas ha de analizarse si la “omisión” del
poder normativo ha sido manifiestamente arbitraria, y
discriminatoria, conculcando irrazonablemente los derechos
del particular. Ello así, pues “...
el concepto básico de la igualdad civil consiste en eliminar
discriminaciones arbitrarias entre las personas. La igualdad
importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en
el trato que se depara a los hombres.” (Bidart Campos,
J.G., “Manual de la Constitución Reformada”, pág. 529).
En
la especie corresponde indagar si el poder reglamentario
ejercido por el Poder Ejecutivo, cuya manifestación y
alcance se plasma a través del Decreto 7881/84, al omitir a
los familiares convivientes como afiliados indirectos sin
cuota adicional, conforma un accionar manifiestamente
irrazonable.-
En
esta dirección ha de expresarse que el IOMA, tiene por
premisa orientar la planificación de un sistema sanitario
asistencial para todo el ámbito de la Provincia y en tal
caso el fin legislativo (art. 1º Ley 6982), se endereza
autorizar al Poder Ejecutivo para regular los disímiles
supuestos, -vgr. cónyuges, y demás grupos familiares-, con
diversas soluciones, todas ellas válidas en razón de su
causa, sea con beneficios derivados del artículo 19º inciso
“a” como "afiliado indirecto sin cuota", o bien
como "afiliado indirecto con cuota adicional",
(art.18, ap.V, inciso c del Decreto Nª 7881/84),
respectivamente.-
Los
medios elegidos por el poder público, tratando
diferenciadamente situaciones concretamente singulares y
diferenciables por la naturaleza de las cosas, (vínculo
matrimonial regulado por la Ley 23.515) y grupo familiar sin
vínculo matrimonial, importa un juicio axiológico del
Estado como legislador acorde con la normativa
sustantiva en la materia adoptada por el Congreso
Nacional al dictar el Código Civil, en el marco del articulo
75 inciso 12º de la Constitución Nacional, que asigna un
valor institucional de mayor entidad, con repercusión social
a la entidad matrimonial respecto de otras formas de
convivencia no amparadas del mismo modo por la ley, de suerte
que al contemplar de manera distinta situaciones que
considera diferentes, en tanto la discriminación no sea
arbitraria ni importe ilegítima persecución de personas o
grupos de ellas, y no se sacrifiquen derechos elementales del
ser humano, no importa un apartamiento irrazonable del
legislador. Es decir el test de adecuación, en la
razonabilidad del texto, implica que la norma reguladora de
un derecho fundamental, en la especie el acceso a la protección
sanitaria, tenga andamiaje normativo, de suerte que los
distintos afiliados comprendidos por el legislador encuadren
su situación particularizada, a los diversos regímenes
asistenciales (con o sin cuota adicional), según la norma
que así los determine, en tanto la misma no inhiba ni avance
discriminadamente sobre la dignidad humana o sus derechos y
garantías constitucionales.-
En
este sentido es dable afirmar que «el
matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son
situaciones equivalentes, siendo posible, por ello que el
legislador, dentro de su amplísima libertad de decisión,
deduzca razonablemente consecuencias de la diferente situación
de partida» Supremo
Tribunal Constitucional Español 184/1990 (RTC 1990\184),
resolutoria de la cuestión de inconstitucionalidad núm.
1419/88, y núm. 29/1991 (Pleno), de 14 febrero 1991.-
Lo
expuesto en modo alguno permite desconocer que en cuanto a la
protección integral de la familia consagrada explícitamente
en el referido art. 14 bis de la Constitución Nacional así
como en los tratados de derechos humanos con jerarquía
constitucional, pueda prolongarse para determinados efectos
(vgr., previsionales) a las uniones de hecho que por su
estabilidad y situación, sean asimilables a las legales
(matrimoniales) y por tanto adquieran naturaleza de
convivencia familiar, lo que sin dudas justifica la
diferenciación de ambas situaciones en la medida que la búsqueda
de la asimilación deberá ser plausible de un juicio de
prudencia en cada caso singular, en la medida que la
diferenciación se torne arbitraria, discriminatoria, o bien
lesione en forma palmaria derechos a la salud o integridad
humana.
Empero
en la especie no se advierte denegado el acceso a la protección
en salud a la familia extramatrimonial, desde que para ello
deberá acreditar la omisión Estatal de dicho cometido
independientemente del carácter de afiliación exigible al
ente público estatal.
Por
lo demás el actor no acreditó sumariamente, la
imposibilidad o impedimento legal o material de ingresar en
los supuestos diversos que el Decreto 7881/84 contempla para
tutelar los fines públicos perseguidos por el legislador;
antes bien se limitó a formular aserciones genéricas que no
logran colocar al juez en el conocimiento pleno, y ostensible
del alegado tratamiento discriminatorio, bajo diversas
circunstancias, que afecten los derechos de raigambre
constitucional que invoca.-
Tampoco
obra probado en autos, la existencia de un mínimo riesgo o
la inminencia de sufrir un daño en la salud de la pareja que
justifique la tutela urgente para abordar el reconocimiento
de su pretensión con el alcance sostenido por el accionante.
VII.-
Por último, es dable destacar que nuestro Máximo Tribunal
ha tenido ocasión de dirimir planteos de similar tenor en
autos I.3204 “Cavalli” Res. del 10.09.03; B.65.772
“Gomez” res. del 24.09.03; I.3260 “Suárez” Res. del
25.2.04, B.67.790 “Cacere” Res. del 30.06.04; B. 67.358
“Galilea” Res. del 7.7.04, entre otros, donde sostuvo que
“...la demandante no pretende la afiliación indirecta de su esposo
sino de su conviviente, situación que, no obstante la analogía
que en los hechos cabe advertir con la resuelta en el juicio
“Bárcena”, desde el punto de vista jurídico difiere de
modo sustancial, en tanto las normas reglamentarias del IOMA
no tienen previsto, en ningún caso, que sus afilados
(-varones o mujeres-) puedan a su vez afiliar indirectamente
sin cuota adicional a sus convivientes, lo que implica que
ante la situación de éstos no existe en esas disposiciones
la discriminación que sí se estableció según el sexo del
cónyuge”.-
VIII.-
Por los argumentos sostenidos por el señor Juez preopinante
a los que adhiero, con más las razones expuestas. Voto.por
la afirmativa.-
A
la primera cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
I)
Coincido con la solución alcanzada por los integrantes del
Tribunal, por las razones que he de expresar, tras referir
los antecedentes y circunstancias del caso.
1.
El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y
Correccional N° 1 de Mar del Plata resolvió hacer
lugar a la acción de amparo promovida...declarando la
inconstitucionalidad del art. 18 apartado V inv. “c” del
decreto 7881/84 modificado por ley 13.123 y reglamentado por
el decreto 599/04, en orden al aplicativo injusto al caso que
se juzga y en consecuencia, ordenar la afiliación definitiva
al Instituto de Obra Médico Asistencial de...como afiliado
indirecto sin cuota adicional en la medida que su pareja
conviviente conserve su afiliación directa y obligatoria a
ese Instituto (fs. 22/26 vta.).
Para
así decidir, el magistrado consideró probado, con las
constancias de autos, la existencia de una cohabitación,
comunidad de vida y de hecho de la actora con su pareja, que
adquiere notoriedad en el ámbito de las relaciones sociales,
singularidad y permanencia, teniendo hijos en común. Así
como que dicha relación de carácter estable, a los fines
del goce y ejercicio de los derechos de seguridad social y en
particular, atinentes a la protección integral de la salud,
debe quedar equiparada a la reconocida por la legislación
vigente entre cónyuges.
Al
fundamentar esa conclusión, sostuvo que la legislación en
materia de seguridad social ha comenzado a extender
progresivamente a la pareja estable conviviente determinados
derechos que antes se reconocía en forma exclusiva al cónyuge
(prestaciones previsionales, locaciones urbanas, accidentes
de trabajo, etc.) y de manera directa, la inclusión como
beneficiarios de las obras sociales (art. 9 de la ley
23.660).
Agregó
que a los fines del derecho a la seguridad social y protección
de la salud, la convivencia familiar extramatrimonial se
encuentra jurídicamente amparada.
Por
último, entendió que no tenía sustento ni justificación
razonable a la luz de los principios de no discriminación,
igualdad y protección integral de la familia, lo exigido por
el reglamento impugnado para la incorporación de la pareja
conviviente estable de un afiliado directo al IOMA (art. 18
apartado V, inc. c, decreto reglamentario de la ley 6.982).
Impuso
las costas en el orden causado, con fundamento en que la
posición de la demandada tuvo razonable sustento en una
normativa infraconstitucional vigente.
2.
La actora cuestiona la decisión sobre las costas (fs. 34/35)
y la contraparte lo hace en cuanto se estimó la pretensión
de la amparista (fs. 36/40).
3.
Las críticas que sostienen el recurso de apelación de la parte demandada, son,
en sustancia, las que siguen.
a)
El concubinato, como institución autónoma no es un fenómeno
admitido en nuestro derecho positivo y las previsiones que
paulatinamente se han ido incorporando en el orden
legislativo, no alcanzan para admitir que en el derecho
argentino estemos en presencia de una institución regulada
en toda su dimensión, menos aún pretender asimilarlo al
matrimonio. Es pues una situación de hecho, no emplazatoria
de un estado, ni fuente de derechos y obligaciones propias de
las relaciones de familia, en particular o civiles, en
general. Por lo tanto, el concubinato es insuficiente para
originar efectos jurídicos, en el sentido de crear
obligaciones recíprocas entre las partes. Debe tenerse en
cuenta la libertad y autonomía de la voluntad, en el sentido
de que quienes no han contraído matrimonio es porque básicamente
no han asumido voluntariamente los derechos y deberes que
nacen de dicha institución.
b)
La preocupación del legislador de otorgar cierta protección
a los concubinos, obedecía a que, hasta el año 1987 en que
se sancionara la ley 23.515, al no existir el divorcio
vincular en nuestro país, muchas personas se veían
obligadas a vivir en estado de concubinato ante la
imposibilidad jurídica de contraer nuevas nupcias en razón
del vínculo anterior indisoluble. Tal impedimento ha
desaparecido.
c)
En cuanto a la norma tachada de inconstitucional (art. 18
apart. V “c”, decreto 7881/84), señala que ella exige
dos requisitos para la afiliación indirecta del concubino
mediante el pago de cuota adicional, único supuesto en que
el I.O.M.A. puede reconocer el ingreso. Luego de describir
las diferencias del régimen afiliatorio de esposos y
concubinos, refiere -en sustento de su posición- las razones
por las cuales se dictó el decreto 599/04 y la doctrina de
la Corte provincial en materia cautelar acerca de la situación
del caso (causa “Cavalli”).
d)
La ley nacional de Obras Sociales 23.660 es inaplicable al
I.O.M.A. pues este Instituto no se encuentra dentro del
Sistema Nacional de Seguros de Salud ni está comprendido
dentro del ámbito reglamentario de la citada ley.
e)
El amparo es improcedente porque no se acreditan los
presupuestos establecidos por el art. 20 inc. 2° de la
Constitución provincial, ya que no existe un acto, hecho u
omisión manifiestamente arbitrario o ilegítimo, pues el
Instituto debe actuar dentro del marco normativo que lo rige,
que sólo habilita la afiliación del concubino bajo las
condiciones del citado precepto reglamentario (art. 18 V
“c”, Decreto cit.).
f)
Además esgrime que en casos como el de autos, se requiere un
profundo y minucioso estudio de los hechos para acreditar la
situación de convivencia, circunstancia que desnaturaliza la
acción de amparo. A ello agrega que la dificultad de esa
prueba explica porqué, cuando las leyes reconocen efectos al
concubinato, lo rodean de condiciones objetivas que se deben
acreditar (ej. ley 24.241).
4.
Aunque la actora impugnó la distribución de las costas, no
compareció a contestar el traslado del recurso de la
demandada, el que reúne los recaudos de admisibilidad y
debe, por tanto, ser considerado en sus fundamentos (arts. 18
y 19, ley 7.166).
II)
1. Que, sin perjuicio de la atribución y deber de todo
tribunal de justicia de velar por la supremacía de la
Constitución, no aplicando las normas que se contrapongan a
ella (cfr. arts.31, Const. Nac. y 57, Const. Prov.; doctr.
C.S.J.N. Fallos:311:2478, entre muchos; causa Banco
Comercial de Finanzas S.A., sent. del 19-8-04), debe
precisarse -porque las circunstancias del caso lo hacen
necesario- cuál es el control constitucional propio y específico
en la acción de amparo y si es que puede suscitarse en
relación a ordenamientos generales.
La
garantía, según el art. 20 inc. 2° de la Constitución
local, puede ser ejercida cuando
por cualquier acto, hecho decisión u omisión, proveniente
de autoridad pública o de persona privada, se lesione o
amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos
constitucionales individuales y colectivos
Luego,
la misma cláusula, en lo pertinente, establece que “En
el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de
la norma en que se funde el acto u omisión lesivos” al
tiempo que dispone que”
el amparo no procederá contra leyes”
(párrafos 5° y 3°).
En
una línea de pautas generales y orientadores, el principio
que puede inferirse del texto constitucional, a la luz de la
interpretación auténtica de sus enunciados (conf. Diario de
Sesiones de la Convención Constituyente de 1.994, 8ª Sesión,
agosto 31 de 1994, p. 1.387), es que la impugnación directa
de normas jurídicas generales no es inherente a la acción
de amparo, salvo que el precepto resulte operativo, no
requiera acto de aplicación, se presente ostensible e
inopinable su invalidez y su contradicción con el ejercicio
de los derechos humanos que se invocan, afectándolos de
manera actual, inminente y con antijuridicidad manifiesta,
entre otros recaudos.
En
ese contexto, la demostración del daño grave o irreparable
que pudiese ocasionar la utilización de los remedios
ordinarios previstos por la legislación, justificaría
acudir al expedito del amparo (art. 20 inc. 2, cit. y 43,
Const. Nac.). Se trata de una situación extrema, pues su
naturaleza sumaria no ofrece el marco cognoscitivo adecuado
para el conocimiento y decisión acerca de la validez de
ordenamientos abstractos e impersonales (párrafo 4° art. 20
inc. 2 cit. y ley 7.166).
En
el amparo, el juzgamiento del caso va en dirección a los
derechos constitucionales de las personas porque está
establecido para garantizarlos; en las otras vías que
posibilitan el control de constitucionalidad, especialmente
la acción declarativa a la que se alude en la deliberación
de la Constituyente como explicación del transcripto párrafo
tercero del art. 20 inc. 2°, se apunta en cambio al derecho
objetivo -sin perjuicio de la presencia del caso- y es un ámbito
donde la exigencia de “parte interesada” para abrir esa
jurisdicción (art. 161 inc. 1°, Const. Prov.) no
requiere de los caracteres del amparo, pues opera
principalmente como tutela preventiva y se revela, desde
cierto punto de vista, como un juicio contra la norma,
posibilitando un exhaustivo examen de su congruencia
constitucional. De ahí que la Constitución Provincial la
haya encomendado -en forma originaria- a la Suprema Corte
que, como Tribunal Superior, es el intérprete final en
jurisdicción provincial de las normas supremas y de las de
derecho público local, función acorde con esa competencia
exclusiva cuando la pretensión principal es la declaración
de inconstitucionalidad de un precepto normativo (arts. 161
inc. 1°, cit. y 683 y sigts., C.P.C.C.).
En
cuanto a la improcedencia del amparo contra las leyes (art.
20 cit.), aunque se reserve esta expresión a las normas
emanadas de la Legislatura mediante el procedimiento
legislativo (arts. 104 a 112 y concs., Const. Prov.), aquella
regla que impide -prima facie- el ataque directo de normas -aún sublegales- deriva de
la necesaria existencia del “hecho, acto, decisión u omisión”
para suscitar la jurisdicción en el amparo y ante cualquier
juez (otra vez, art. 20 cit.; v. art. 4º, ley 7.166). Ocurre
que a medida que los rangos normativos descienden con
respecto a la ley suprema, decrece también la intensidad de
la presunción de validez y, por lo tanto, aumentan las
variables de infracción al orden jurídico superior
conformado, cada vez más, por un complejo de preceptivas que
lo van condicionando. De ese modo, la institución del amparo
puede flexibilizar su admisibilidad en relación a normas
inferiores y la cierra con respecto a las de jerarquía legal
(art. 20 cit.). Es una cuestión de matices de una base común,
la presencia de la "lesión concreta" que no
estructuran las reglas procesales, sino las propias de la
Constitución.
Todo
ello, claro está, sin mengua del principio según el cual en
la acción de amparo -de igual modo que en cualquier proceso
judicial- se ejercite el control de constitucionalidad
inherente a la función de juzgamiento de casos, causas o
controversias (arts. 18, 31, 116 y concs. Const. Nac.; 15, 57
y concs., Const. Prov.), pero que presupone, en todos los
supuestos, la instancia judicial abierta con arreglo a las
normas que la rigen (art. 168, Const. Prov.).
De
lo expuesto resulta que el examen de validez de una norma que
habilita la acción de amparo sólo puede encontrarse
expedito en tanto aquélla resulte autoaplicativa, no
requiera actividad intermedia y exhiba palmarias
transgresiones constitucionales que afecten con arbitrariedad
el ejercicio de derechos humanos.
2.
Que, en la causa, la acción se dirige, en forma directa y
sin que hubiese mediado acto individual, contra una previsión
normativa emanada del Poder Ejecutivo (art. 18 apartado V,
inc. “c”, decreto 7.881), reglamentaria de la ley que
rige al I.O.M.A., porque se denuncia que ella omite igual
tratamiento a los convivientes que a los cónyuges, en
materia de afiliación indirecta, ya que para aquéllos se
requiere cuota adicional, no exigida para los últimos. Se
alega exceso reglamentario y lesión de derechos esenciales.
La
configuración de la cuestión puede ser vista como “omisión
normativa de idéntico trato” o como “reglamentación
discriminatoria”. Pero queda en claro que se suscita
inmediatamente respecto de la regla jurídica abstracta y
general y no de un “hecho, acto, decisión u omisión”,
en el sentido que los menciona la ley suprema (art. 20 inc. 2
cit.).
Se
trata, pues, de un supuesto de precepto reglamentario tachado
de arbitrario.
Por
lo tanto, es preciso que, sin mayor debate y prueba, se
acredite la ostensible invalidez de la norma, con afectación
de la situación de la amparista.
III)
Que, en el caso, la sentencia declarativa de
inconstitucionalidad no se encuentra suficientemente fundada
al respecto y no se presentan los presupuestos de procedencia
sustancial de la acción de amparo (arts. 43, Constitución
Nacional; 20 inc. 2º, Constitución Provincial; 1 y concs.,
ley 7.166 y sus reformas).
1.
Para justificar el acceso a la justicia por la vía del
amparo contra el reglamento, la actora invocó en la demanda
antecedentes (especialmente causa B- 64.021, “Comas”, sent. de la S.C.B.A. de fecha 23-12-02), relativos a la
cuestión resuelta en el caso “Bárcena” (S.C.B.A., causa
I-2.022 s/ juicio ordinario de inconstitucionalidad, con
sent. del 10-9-00), cuyas diferencias con el presente son
notables, pese a que se trata de la misma obra social y de su
reglamentación. Otra era la previsión normativa y otras las
razones jurídicas implicadas.
En
la aludida causa “Comas”, la viabilidad del amparo
radicaba en la existencia de un acto de aplicación y, sin
duda, en la sentencia declarativa de inconstitucionalidad que
recayera en el juicio ordinario ante la Suprema Corte -“Bárcena”,
cit.- sobre la misma cuestión jurídica. Ese ha sido el
precedente que dio pie a numerosos procesos de amparo para
lograr revertir, en los supuestos singulares, la discriminación
por razón del sexo entre los cónyuges mujer y varón,
censurada en aquél por violación al principio de igualdad.
Más tarde, la multiplicidad de juicios, entre otros motivos,
daría lugar al segundo pronunciamiento de relevancia, también
dictado en un proceso ordinario de inconstitucionalidad ante
la citada Corte -caso “Fernández” (causa I-2.162, sent.
23-12-03)- donde se ordenó al Poder Ejecutivo a la revisión
y modificación de las disposiciones reglamentarias
invalidadas, con el objeto de poner fin a la arbitraria
discriminación normativa.
Pues
bien, en la especie, la cuestión constitucional es diferente
y no se ha invocado ni acreditado agravio insusceptible de
remediarse por otros carriles ni ostensible quebranto de la
ley suprema, ni el fallo -materia de la apelación- contiene
una motivación suficiente al respecto (arts. 20 inc. 2 y 171
y concs., Const. prov.).
Estas
circunstancias resultan de significativo peso a la hora de
efectuar el reexamen del asunto tratado y resuelto, con
arreglo a la pieza impugnatoria y a los fundamentos del
fallo.
2.
Que el magistrado consideró probado
con las constancias de autos la existencia de una cohabitación,
comunidad de vida y de hecho -de la actora con su pareja-
que adquiere -según
sostuvo- notoriedad en
el ámbito de las relaciones sociales, singularidad y
permanencia, teniendo hijos en común. Así como que dicha
relación de carácter estable, a los fines del goce y
ejercicio de los derechos de seguridad social y en particular
atinentes a la protección integral de la salud, debe quedar
equiparada a la reconocida por la legislación vigente entre
cónyuges (considerando VI).
Esa
conclusión acerca de los hechos no está apoyada, como
expresa la sentencia, en las constancias de la causa. Lo que
está probado en autos es la descendencia común (un hijo:
fs. 5/11, nacido el 12-6-92), pero en modo alguno los
restantes antecedentes que conforman la plataforma fáctica
en la que se cimienta la decisión.
La
actora ofreció acreditar -mediante un informe
socioambiental- la situación económica del grupo familiar
(fs. 4), prueba que eventualmente hubiese servido o
coadyuvado a la de la convivencia, pero no fue producida.
Podría
inferirse entonces que, en este aspecto, el pronunciamiento
se ha estructurado sobre la base de la presunción de la
convivencia pública, estable y notoria alegada por la
actora. Tal vez como derivación de la descendencia común (1
hijo de 12 años), que se destacó como un hecho relevante a
valorar (consid. VI, cit.).
Ahora
bien, dicha preterición probatoria resulta sustancial, pues
el título para sostener el derecho reconocido en la
sentencia ha sido la relación de viso matrimonial con los
aludidos caracteres y no la existencia de un hijo, cuya
condición de beneficiario del Instituto no está en tela de
juicio ni guarda relación con la contienda.
Y
si bien la reglamentación tildada de inválida establece la
afiliación indirecta -con cuota adicional- del padre o madre
de los hijos reconocidos por el afiliado directo (art. 18,
inc. V c, decreto 7.881/84), ese dato de la descendencia
aprehendido para suscitar la citada afiliación, no pareciera
bastar, atento la exigencia del impedimento legal para
contraer matrimonio que implícitamente requiere -junto a la
descendencia- la existencia de convivencia.
Por
lo tanto, en este primer aspecto, debe observarse que se ha
omitido en el proceso y en la sentencia, la comprobación de
un antecedente fundamental para la estimación de la pretensión
en la acción de amparo.
Tampoco
los hechos denunciados ponen en evidencia una situación como
la que requiere el art. 20 inc. 2 de la Constitución local.
No se esgrime ni surge de la decisión afectación actual o
inminente, manifiestamente arbitraria o ilegítima de
derechos. No se advierte situación de riesgo a la salud, ni
se la alega. Los medios económicos insuficientes para
solventar la medicina privada no encuentra respaldo
argumental ni probatorio, lo mismo que la falta de trabajo
permanente del aspirante a afiliarse sin cargo adicional. No
se ha invocado, por otra parte, la imposibilidad de acceder a
la asistencia pública a la salud, ni situación alguna que
demuestre la insuficiencia de la atención sanitaria general
que brinda el Estado.
Esta
referencia sobre los antecedentes no se efectúa para poner
trabas relacionadas -en unos supuestos- con hechos que
requerirían de pruebas negativas de difícil producción.
Sino para reseñar los deficiencias del contexto fáctico
sobre el que se asentó el pronunciamiento.
Y
como demostración de que el sub-judice
versa sobre el examen constitucional de una norma
reglamentaria, más que sobre el urgente restablecimiento del
ejercicio de derechos. Que el título jurídico invocado
resulta de una presunción de cohabitación de tipo
matrimonial, habida cuenta la descendencia común probada en
autos. Y que la pretensión no consiste en obtener
determinada prestación, sino el acceso a la entidad
demandada sin aporte.
Ni
siquiera se conoce en la causa qué tiempo de afiliación
directa lleva la actora; si bien se denuncia el estado de
convivencia desde el año 1991. De tal suerte que se halla
ausente la demostración de los presupuestos del amparo, que
requieren la concreta lesión actual o inminente que desplace
la utilización de los remedios ordinarios (art. 20, C.P.),
pues nada se argumenta acerca de si pudo o no plantearse con
anterioridad o actualmente y por los cauces comunes, la
cuestión que se incorpora mediante la acción expedita.
De
ello y afirmaciones del escrito inicial se infiere que la razón
para demandar se hallaría en el precedente “Bárcena” y
la pretendida analogía entre aquél y el presente para
provocar el ingreso al I.O.M.A. en forma gratuita.
3.
Que el art. 18 apartado V inciso “c” del decreto 7.881/84
prescribe que podrán incorporarse como afiliados voluntarios
indirectos con cuota adicional
la madre o el
padre de los hijos que el afiliado directo hubiere reconocido
como propios, mediando impedimento legal para contraer
matrimonio por subsistencia de vínculo anterior.
En
la sentencia se entendió que no tenía sustento ni
justificación razonable a la luz de los principios de no
discriminación, igualdad y protección integral de la
familia, lo exigido por ese precepto reglamentario para la
afiliación de la pareja conviviente estable de un afiliado
directo al IOMA (art. 18 apartado V, inc. “c”, decreto
reglamentario de la ley 6.982).
Esa
conclusión se fundamentó en que la legislación en materia
de seguridad social ha comenzado a extender progresivamente a
esas uniones determinados derechos que antes se reconocía en
forma exclusiva al cónyuge (prestaciones previsionales,
locaciones urbanas, accidentes de trabajo, etc.) y de manera
directa, la inclusión como beneficiarios de las obras
sociales (art. 9 de la ley 23.660).
A
los fines del derecho a la seguridad social y protección de
la salud, se sostuvo, la convivencia familiar
extramatrimonial se encuentra jurídicamente amparada.
4.
Que esas breves consideraciones, en el marco de los hechos de
la causa y de los requisitos propios de la acción de amparo,
no abastecen de sustento idóneo a la declaración de
inconstitucionalidad de la norma y subsiguiente orden de
definitiva incorporación de la pareja -o bien el padre del
hijo reconocido por la actora- de la afiliada directa al
I.O.M.A., pues no se han expresado a su respecto las razones
que formaron dicha convicción. Cabe poner de relieve que el
magistrado sostuvo que carece de
justificación razonable a la luz de los principios de no
discriminación, igualdad y protección integral de la familia
la exigencia de aporte, aseveración que no respaldó en el
examen de las cuestiones involucradas en esa conclusión
(doctr. arts. 171, Const. Prov. y 163 y concs., C.P.C.C.;
arts. 20 y concs., ley 7.122).
5.
Que el régimen jurídico que conforman la ley 6.982 y su
decreto reglamentario, es el de un sistema de obra social
abierta y arancelada, con la finalidad de satisfacer los
requerimientos de la salud en la Provincia de Buenos Aires
(art. 1 y concs. y doctr. S.C.B.A. B-53.176. “Serrano”,
sent. 7-6-00).
Los
arts. 13 y 19 de la ley establecen el reconocimiento de los
beneficios del sistema a los integrantes del grupo familiar
del afiliado directo, con arreglo a la determinación
reglamentaria (art. 13, cit.).
En
su contexto se distingue el ingreso -o afiliación indirecta-
con cuota adicional o sin ella (arts. 18 y 19, decreto cit.).
En el primer supuesto se incluyen, junto con el padre o madre
de hijos reconocidos por el afiliado directo, a los hijos
mayores de 18 años o aquéllos equiparados a la condición
de tales, ascendientes de primer grado, hermanos solteros,
padrastros, padres políticos (art. 18). En el segundo, a los
cónyuges, hijos menores de 18 años o mayores -bajo otros
recaudos-, hijos adoptivos, hijastros, menores bajo tutela o
curatela, nietos, incapaces, ascendientes de primer grado del
afiliado directo o de su cónyuge, en todos los casos con
requisitos determinados (cfr. art. 19). Cabe observar que la
familia extramatrimonial no está desprovista de tutela (vgr.
en relación a los hijos).
De
este modo, el exceso reglamentario no aparece configurado -en
forma inopinable- pues el legislador delegó expresamente a
la normativa de segundo rango la precisión del grupo
familiar para las afiliaciones indirectas. Y, en atención a
los apuntadas cualidades del sistema, la cuota no se advierte
-prima facie- irrazonable (arg. art. 144 inc. 2, Const.
Prov.). A lo que se debe añadir que el titular del derecho
primario -del que las afiliaciones indirectas dependen- es el
afiliado directo. El carácter obligatorio de este último,
en el caso de la actora, no cambia los requisitos del examen
de razonabilidad, pues
no ha sido esgrimido como impedimento para obtener los
beneficios de otro sistema, sino como antecedente para
extender los del IOMA a su pareja.
Así
como el juez entendió que la sóla distinción entre los cónyuges
y los convivientes fulmina la discriminación por
irrazonable, en verdad el análisis de este contexto
normativo -bajo los recaudos inherentes a la vía del amparo-
no conduce sin más a esa conclusión. Pues con el mismo
criterio debiera considerarse la genérica invalidez de toda
afiliación supeditada al cargo adicional, en tanto supuestos
relacionados con miembros del grupo familiar.
El
reconocimiento de afiliaciones indirectas sin ese requisito
-dentro del principio de progresividad y en el marco de una
obra social arancelada- es un tema que requiere estudios,
medios y ponderaciones de la administración que, salvo
agresión a los derechos humanos, no cabe ignorar ni
reemplazar, al menos en la acción de amparo. Como, según se
analizará más adelante, no se observa que alguna
contingencia urgente y comprobada justifique apresurar ese
resultado frente a una situación de riesgo que requiera
prioridad, el juzgamiento efectuado en la sentencia no
satisface la descalificación de la previsión reglamentaria
o de su eventual aplicación, en este caso.
Los
enunciados de la progresividad y no discriminación no la
abastecen, pues es necesario inquirir sobre los motivos de la
regulación en el específico contexto del régimen jurídico
bajo análisis, quedando demostrado que el estrecho ámbito
de conocimiento y prueba del amparo, en especial en el trámite
de este proceso -integrado por la demanda y el informe del
I.O.M.A.-, sin siquiera haberse oído a la autoridad autora
de la norma en cuestión, ha impedido la investigación idónea,
de mayor profundidad, acerca de su razonabilidad. Se halla
omitida la valoración de los móviles y finalidades que
determinaron su dictado, así como de los antecedentes que
permitan efectuarla a fin de verificar si aquéllos encierran
una mera clasificación tendiente a privar a unos de los que
a otros se confiere, infundadamente y en transgresión a la
Constitución. Por otra parte, tampoco se ha reparado en cuál
es el sentido e interpretación actual del art. 18, a la luz
del cambio operado en el derecho de fondo a partir del
dictado de la ley 23.515.
Todo
ello está ausente en esta sentencia.
Tanto
más si se toman en cuenta los fundamentos del decreto 7.881,
dictado en atención a los
estudios realizados abonados por la experiencia recogida,
donde se alude a la premisa
de orientar la planificación de un sistema sanitario asistencial así
como a la finalidad
del Instituto dentro
de sus posibilidades de ampliar el marco de sus beneficiarios, dándole contenido
social a su gestión médico-asistencial, haciendo viable
la extensión de la cobertura a todos los habitantes de la Provincia de
Buenos Aires.
6.
En cuanto a la analogía entre matrimonio y convivencia
matrimonial, exige una consideración especial, a la hora de
juzgar las diferencias normativas.
La
equiparación entre familia matrimonial y extramatrimonial,
como señala la decisión del juez a-quo, está inserta
dentro del principio de progresividad (cfr. arts. 14 bis C.N.
y 36 inc. 1, C.P.).
Debe
reconocerse en efecto que dentro
del marco del art. 14 bis de la Constitución Nacional y de
los criterios legislativos imperantes en el ámbito de la
seguridad social, la protección constitucional de la familia
no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a
esta altura contemporánea del constitucionalismo social, sería
inocuo desamparar núcleos familiares no surgidos del
matrimonio (C.S.J.N. in re Missart, Miguel A., sent.
30-5-90, Fallos 313:225).
Así
también que la distancia entre la familia matrimonial y la extramatrimonial se ha
estrechado: en ambos casos hay familia y las dos merecen
protección (en relación al reconocimiento de daños y
perjuicios por la muerte del concubino) (S.C.B.A. cfr.
voto Dr. Pettigiani, Ac. 48.914, sent. 17-2-98-, juez que,
sin embargo, en un caso semejante al de autos -en el marco de
un juicio provisorio de carácter cautelar- entendió que el
antecedente Bárcena no permitía una interpretación que
condujera a la inclusión de la pareja conviviente -como
afiliado indirecto, sin cuota adicional- al IOMA cfr. voto
Dr. Pettigiani en la causa B-67.358 “Galilea”, res. del
7-7-04).
Estos
enunciados, sin duda orientadores de la télesis que ha de
informar a las normas relativas a los derechos sociales, no
producen el impacto de descalificar sin más todo distingo,
sino que debe indagarse, en cada caso, el porqué de la
diferencia y la proporcionalidad entre la solución, los
medios y la finalidad perseguida. Pues el principio de
progresividad se traduce, precisamente, en avances sucesivos,
graduales y constantes, con consistencia para dar satisfacción
efectiva a los beneficios sociales, que requiere de diversas
circunstancias materiales y estructurales. Pero en cambio, no
lleva a invalidar un régimen porque no adopte igual
resultado que otro, sin evaluar las condiciones y características
de cada sistema.
La
alusión del principio de progresividad -en la sentencia- en
contraste con diversas soluciones normativas o
jurisprudenciales alcanzadas en otros ámbitos que se
mencionan, genéricamente, sin mayores precisiones (previsión
social, ablación de órganos, etc.), que regulan otras
materias o materias afines pero en otras jurisdicciones -vgr.
ley nacional de Obras Sociales-, para dar sustento a la
censura requiere la comprobación de la inexistencia de una
razón suficiente, que lleve a reputar en pugna con la
Constitución la desventaja o disímil regulación del régimen
motivo de descalificación. En así que la discriminación de
trato que resulte de comparar diferentes regímenes jurídicos
-distintas materias y jurisdicciones- no brinda soporte al
reparo de inconstitucionalidad, sin antes efectuar el
correspondiente examen que compruebe la analogía sustancial
y exhiba la inocuidad de la distinta reglamentación.
En
cuanto a la ley de Obras Sociales
23.660, que el juez a-quo ha mencionado debido a la
semejanza material, configura una referencia muy general
acerca de la cuestión, dado que el régimen no alcanza a la
entidad demandada y la modalidad de protección a las personas
que convivan con el afiliado titular, sujeta a
reglamentación y prevista más allá del grupo familiar
primario (arts. 9 y concs.), tampoco arroja un contundente
reconocimiento de la paridad de trato, para el
específico supuesto bajo consideración, con aptitud
para surtir de fundamento a la declaración de invalidez en
este caso.
En
particular, la característica de la pretensión planteada en
el proceso de amparo -obtener una afiliación permanente e
indirecta sin cuota adicional- y la del sistema al que dicha
incorporación se persigue -ya señaladas- no permiten
acelerar una conclusión semejante, por el hecho de que la
legislación en otros ámbitos afines se encuentre en estado
de mayor desarrollo en la protección de la familia
extramatrimonial. Salvo circunstancias de hecho comprobadas
que coloquen el derecho en ciernes en una situación que
requiera protección impostergable, de peligro inminente o
riesgo actual, que abastezca de sustento los recaudos del
amparo constitucional, situación que, se ha dicho ya, no se
invoca ni se presenta en la especie. El vicio normativo, por
transgresión a la ley suprema, debe exhibirse ostensible e
inopinable en este proceso (art. 20 inc. 2, C.P.).
Aquí
cabe la siguiente reflexión, estrictamente referida a la
pareja y no a su descendencia o al concepto más amplio de
familia. Las diferencias entre matrimonio y convivencia en
aparente matrimonio que la aludida equiparación tiende a
nivelar, nacen en verdad del régimen jurídico al que la
libre decisión de vida de las personas se somete o no,
provocando o desplazando el emplazamiento en un determinado
estado civil. Es la consecuencia del ejercicio de derechos
(doctr. arts. 19 y 20, Const. Nacional; art. 17, inc. 2,
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 75 inc. 22,
Const. Nac.; arts. 11, 25, 26 y concs. Const. Prov.). Por ese
motivo es que las denominadas categorías -o contenidos
materiales del principio de igualdad- no explicitan al estado
civil matrimonial en relación a la pareja, pues es un ámbito
que presupone, como inherentes, consecuencias jurídicas.
Sólo
que, entre éstas, se desnudan aspectos no recogidos por el
derecho de familia en general, que impiden adoptar el estado
civil como fundamento del distingo porque se superponen ámbitos
de intereses comunes a cualquier hombre o mujer, más allá
de su condición de casados o solteros. Es ésta la esfera de
los derechos humanos donde aquella distinción puede originar
discriminaciones injustas y atentatorias de la equidad o de
las normas superiores.
La
cuestión, pues, no puede resolverse por la sóla presencia
de los efectos asignados por el derecho al vínculo
matrimonial, en comparación a aquél sostenido en el hecho
de la convivencia en aparente matrimonio. Este modo de ver sólo
evidencia un examen superficial de un asunto complejo.
7.
El art. 16 de la Constitución Argentina establece que “Todos
sus habitantes son iguales ante la ley”, enunciado
consagratorio del principio de igualdad, que reconoce
antecedentes en la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano, Constituciones norteamericana y francesa. Los
normas supranacionales sobre Derechos Humanos (art. 75 inc.
22, C.N.) y la Constitución de la Provincia de Buenos Aires
(art. 11), presentan similar orientación.
Junto
a esa premisa de amplios confines y podría decirse de carácter
relativo según pacífica doctrina judicial (v. en general
C.S.J.N. Fallos 115:111; 132:140; 150:89; 138:313; 132:198;
197:544; 198;121; 200;
428; 205:71 y posteriores; S.C.B.A.: I-1498, 21-5-02;
P-62.734, 18-6-03; L-78.922, 2-7-03, entre muchos), se
incluyen asimismo contenidos materiales del principio, que se
ven reforzados con las reformas constitucionales de 1994
(esp. v. art. 75 inc. 22, C.N. y art. 11, C.P.). Así, cabe
mencionar algunos de ellos -sexo, raza, religión,
nacionalidad, lengua, ideología, opinión, enfermedades de
riesgo, características físicas, sangre, origen,
discapacidad, idioma, etc.- (cfr. arts. cits. y 20, 37, 75
inc. 23, Const. Nac.; cc. art. 1, ley 23.592 y sus
modificatorias; v. voto del Juez Hitters en las causas “Bárcena”
y “Fernández”, cits.) . Allí no figura, en forma explícita,
el estado civil matrimonial o tipo de convivencia de una
pareja como soporte de la no discriminación, lo que no
implica negar que la familia esté protegida por la ley
suprema, más allá de la institución matrimonial (cfr.
arts. 14 bis, Const. Nac. y 39 inc. 1, Const. Prov.).
Sin
perjuicio de ello, en la base constitucional quedan tuteladas
otras formas de discriminación (cfr. art. 75 inc. 22, cit. C.N.; cc. art. 11, segunda parte,
C.P.), abriéndose entonces el ámbito de contenidos implícitos
del principio de igualdad, entre los cuales, prima
facie, cabría ubicar el invocado en la especie.
De
lo expuesto resulta que el enfoque constitucional del
sub-lite adquiere una óptica distinta a la que se ha seguido
en materia de discriminación entre cónyuge mujer y cónyuge
varón en la misma reglamentación y que condujo finalmente
al cambio normativo (cfr. decreto 599/04), previo declararse
judicialmente su inconstitucionalidad (causas “Bárcena”
y “Fernández”, citadas).
En
tales antecedentes, la cuestión versaba sobre la diferente
regulación según el sexo y, por ende, respecto de una
especie que impide a
priori diferencia de trato o que permite presumir la
invalidez de las clasificaciones en ella sustentadas, o bien
lleva la fuerte sospecha de inconstitucionalidad o, más aún,
si se quiere, resulta prohibida toda diferencia.
Tal
evidente incongruencia con el principio de igualdad no se
exhibe, con esa intensidad, frente a otras especies no
previstas, como la que se invoca en este caso.
Aquí
no se presenta un supuesto de discriminación en razón de
circunstancias de la naturaleza humana, que son las que
reprueba inexorablemente el derecho internacional sobre los
derechos humanos. Se trata de distingos provenientes de la
elección de vida de las personas en el ámbito de la
conformación de la pareja, tan lícitas unas uniones como
otras, pero con implicancias y efectos jurídicos que se
justifican, razonable y precisamente, en el ejercicio de esas
libertades. Por ese motivo, en principio, no colisiona el
texto constitucional la diferenciación normativa sobre ambos
tipos de convivencia -en cuanto a los miembros de la relación
marital-, debiendo investigarse más profundamente sobre su
razonabilidad y si se agrede el ámbito de semejanzas que se
estima como justo que el derecho deba recoger y tutelar,
donde pueda establecerse una sustancial analogía entre ambas
especies de cohabitación. Es el principio de razón
suficiente el que habrá de orientar, en cada caso, este
examen.
De
lo expresado hasta aquí se desprende que el pronunciamiento
recaído en el precedente “Bárcena” (S.C.B.A.) y
posteriores, especialmente, en la causa “Fernández”, no
son, en rigor, de aplicación para resolver en sentido
semejante el caso bajo consideración. Prueba de ello es que
no ha sido seguido por el propio Tribunal Superior para
brindar igual trato cautelar a los convivientes que a los cónyuges,
en relación a la pretensión afiliatoria sin cuota adicional
al I.O.M.A. (doctr. S.C.B.A. causa B-67.358, “Galilea”,
res. del 7-7-04, entre muchas). Se observan, en todo caso,
dos supuestos de discriminación harto diferentes. La razón
sustancial que debe presentarse para que funcione la analogía,
en el juicio de constitucionalidad de normas que establecen
clasificaciones, no se visualiza -al menos por este camino-
ya que el debate del caso no se asienta en un distingo
normativo motivado en el sexo. Tanto más, cuando se trata de
una acción de amparo, donde la comprobación de la
antijuridicidad debe surgir por la sóla verificación de su
existencia, que se presente inopinable y no arroje duda
alguna.
Por
ese motivo es que tampoco resulta de entidad decisiva el
cambio normativo que tuviera lugar tras la iniciación de
este proceso, con la modificación del precepto reglamento
tachado de írrito, por medio del decreto 599/04. La superación
de la discriminación
inválida en que sustentó el Poder Ejecutivo la reforma
reglamentaria (cfr. considerandos del citado decreto) no es
de aplicación al juicio relativo a la validez constitucional
que requiere el supuesto bajo consideración.
Luego,
los argumentos volcados en la demanda y recogidos por el
sentenciante sobre el citado precedente, carecen de autonomía
para resolver el presente y deben, forzozamente, integrarse
en todo caso con el examen de otros preceptos
constitucionales.
Otro
es pues el sendero a seguir en la búsqueda de la analogía
entre convivencia matrimonial y extramatrimonial.
8.
Uno de estos campos es el derecho a la salud, que es la
situación que se hallaría involucrada en la pretensión de
autos.
El
magistrado, al justificar la apertura hacia la cuestión de mérito
en el amparo, lo hizo con pie en el derecho fundamental a la
adecuada atención sanitaria, con respaldo en los arts. 36
inc. 8 y concs. de la Constitución local y en decisiones de
la Corte provincial, relativas a la competencia de los jueces
para entender en esta clase de acciones (v. consid. V).
Conforme
las consideraciones anteriores, no puede inferirse que la
exigencia de cuota adicional como requisito de ingreso a la
obra social demandada, esté en flagrante contraposición con
esa cláusula. Aún bajo la perspectiva de que la exigencia
no pese sobre los cónyuges y sí sobre otros afiliados
indirectos, entre los que se cuentan los convivientes.
En
efecto, dentro del catálogo de los reconocidos por el art.
36, en el inciso 8 se consagra el derecho a la salud con el
siguiente contenido “La
Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la
salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos;
sostiene el hospital público y gratuito en general, con
funciones de asistencia sanitaria, investigación y formación;
promueve la educación para la salud; la rehabilitación y la
reinserción de las personas tóxico-dependientes...”
(ver también para el derecho a la salud: arts. 41, 42,
43, 75 incs. 22 y 23, Const. Nac.).
La
imposición de conductas positivas al Estado que la
Constitución -así como otras normas superiores- establecen,
no se ha concretado, en la especie, en un análisis adecuado
que demuestre que la demandada esté incursa en
responsabilidades de contenido prestacional hacia la actora.
La operatividad del acceso a la salud en los aspectos
preventivos y asistenciales que la cláusula provincial
garantiza, en armonía con otras del derecho nacional y
supranacional, no sobrelleva directamente el deber de incluír
a la pareja conviviente como afiliado sin aporte adicional,
razón por la que no puede entenderse configurada por ese
motivo la transgresión constitucional manifiesta. Dicho
contenido del derecho a la salud requiere otras precisiones
que no han sido materia de valoración, en este caso.
Puede
decirse, en general, que los derechos sociales se establecen
con arreglo al principio de progresividad, conforme surge de
las normas constitucionales (v. art. 26 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; arts. 2 inc. 1 y 12, Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
cc. arts 1 y 11, Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; art. 25 inc. 1, Declaración Universal de
Derechos Humanos).
Cabe
aclarar que no es en estos términos que se ha planteado la
pretensión ni resuelto la incorporación al IOMA en la
sentencia. Ello hubiese necesitado una acabada demostración
de que la modalidad afiliatoria establecida afecta el acceso
a la salud del interesado, al tiempo de probarse que ese modo
de regulación carece de toda justificación o, en todo caso,
resulta desproporcionada a los fines perseguidos o reposa en
objetivos hostiles o persecutorios.
La
generalidad con que se han mencionado la vida y la salud en
la sentencia, permite considerar con similar amplitud de términos
que la efectiva concreción de los contenidos de los derechos
sociales requiere de medios idóneos -bienes materiales,
entre otros-, por ello es que se van alcanzando
progresivamente y se los suele denominar "derechos
programa", en tanto su efectividad está relacionada con
la disposición -obligatoria y no discrecional, por cierto-
de los recursos para satisfacerlos, como surge expresamente
de las normas supranacionales, con la finalidad de acceder al
estándar más alto
posible de salud (cfr. Preámbulo de la Constitución de
la Organización Mundial de la Salud; conc. art. 12 inc. 1,
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales). Reclaman desarrollo ulterior, mediante normas,
estructuras materiales y organizativas de funcionamiento.
Esta concepción no priva de operatividad directa a sus
contenidos, aunque falten las actividades intermedias, frente
a determinadas prestaciones especificadas por las normas
superiores cuyo acceso no se supedita a la suficiencia de
medios o recursos, o ante circunstancias que denoten
impostergable el cumplimiento de aquéllas.
El
art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(art. 75 inc. 22, C.N.), establece que los Estados Partes se
comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno
como mediante la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en
la Carta de la Organización de los Estados Americanos,
reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de
los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados.
En
sentido similar se expresan otras normas internacionales que
integran el orden jurídico argentino con jerarquía
constitucional (cfr. citas anteriores).
En
este sentido, tiene dicho la Corte Nacional -en relación a
la provisión de medicamentos a niño discapacitado-, que no
puede interpretarse que existe el derecho del Estado a
decisiones discrecionales, sino que progresivamente
debe lograrse la plena efectividad de los derechos
reconocidos (Fallos 323:3223).
En
esa línea, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales, que tienen
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) la Corte ha
reafirmado el derecho a la preservación de la salud
-comprendido dentro del derecho a la vida- con rango
constitucional y destacando la obligación impostergable de
realizar prestaciones positivas del Estado
de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se
torne ilusorio (C.S.J.N.:
“Campodónico de Beviacqua, Ana C. v. Ministerio de Salud y
Acción Social -Secretaría de Programas de Salud y Banco de
Drogas Neoplásicas-, de fecha 24-10-02; “Monteserin,
Marcelino O. c/Estado Nacional ...”, del 16-6-01;
“Asociación Benghalensis y otros v.
Ministerio de Salud y Acción Social-Estado Nacional
s/ amparo del 1-6-00; c.c. S.C.B.A. causas B-65.238,
“Toledo” sent. 5-11-03, entre muchas; en materia
cautelar: C.S.J.N.: “D., B.”, del 25-3-03;
“B., V. L.”, del 24-4-03;
“S., E. G.”, del 18-12-03; “Barría”, de la
misma fecha; entre otras; todas ellas en relación a
prestaciones de medicamentos y/o tratamientos, principalmente
para cubrir afectaciones a la salud de menores o
enfermedades comprobadas).
De
esta breve referencia de algunos antecedentes
jurisprudenciales de los más altos Tribunales de la Nación
y la Provincia se desprende, en contraste con ellos y para la
ponderación del caso, que la cuestión traída no versa
sobre la efectividad del cumplimiento de prestaciones, sino
que la pretensión va más bien encaminada a provocar un
cambio normativo que posibilite el ingreso a una obra social
determinada, sin requisito alguno, previa declaración de
inconstitucionalidad de la previsión reglamentaria que
determina la afiliación en otros términos. Sin que se
hubiese argumentado omisión por parte del Estado en la
adopción de medidas tendientes a la plena efectividad de los
derechos, que afecte el proceso constante y consistente
inherente a la consagración progresiva de los beneficios.
En
un juicio de amparo llegado a la instancia extraordinaria de
la Corte Federal, ese Tribunal ponderó la manifiesta
arbitrariedad de la unilateral actuación de una obra social
(ente autárquico), adoptada con inobservancia del debido
procedimiento administrativo, consistente en la interrupción
de los servicios asistenciales. Consideró que ello implicaba
una grave afectación de los derechos a la vida y a la
preservación de la salud reconocidos por tratados
internacionales con jerarquía constitucional (inc. 22 del
art. 75 de la Constitución Nacional), máxime cuando en la
causa se había acreditado que de la cobertura médico-asistencial
de la que quedó privado el grupo familiar dependía el
suministro regular gratuito de un costoso medicamento
requerido para el tratamiento de la enfermedad padecida por
la esposa del actor (cuyo costo era íntegramente cubierto
por el instituto), y el demandante había alegado
fundadamente que la preexistencia de tal enfermedad obstaría
al acceso a otra cobertura similar (causa “Mestres, L.M. c/
Instituto Obra Social de la Provincia de Corrientes”, sent.
14-9-04)
Ninguna
circunstancia de vulnerabilidad actual o impedimento para
acceder a la cobertura médica se ha probado en este caso, el
que sólo se ha conducido bajo el prisma de que la equiparación
entre matrimonio y convivencia determina sin más, a la luz
del art. 36 de la Constitución local citado, la afiliación
indirecta sin cuota adicional.
Es
cierto que el equilibrio financiero o las cuestiones
presupuestarias no pueden servir de excusa para postergar la
garantía de los derechos a la vida y a la salud o justificar
su afectación (cfr. doctr. de los fallos cits.; v. voto del
Juez Negri en autos “Bárcena” y “Fernández”,
cits.); mas, en este caso, no se presenta una situación de
tensión entre esos derechos frente al régimen de la
demandada.
Por
otra parte, sin que quepa deferenciar a la entidad frente a
los requerimientos de los destinatarios del sistema, cabe
destacar que ningún examen
han merecido las reales posibilidades de absorver una
clase de afiliaciones por la obra social, efecto que no puede
ser desconocido aunque el caso resuelva acerca de un
interesado particular (v. S.C.B.A tratamiento de la tercera
cuestión en la causa “Fernández”, cit., esp.
voto del Juez Soria).
9.
El limitado debate efectuado en esta causa, no permite
concluir que la norma reglamentaria del IOMA constituya un
obstáculo o configure una situación de privación del
acceso a la salud, en los términos del art. 36 de la
Constitución provincial y otras normas que lo reconocen y
protegen, que menoscabe en forma arbitraria y discriminatoria
a quien se encuentra en convivencia extramatrimonial, por
falta de regulación a su respecto de la cobertura sin cuota
afiliatoria adicional, en identidad de trato con la pareja
matrimonial. No cabe reputar presentes particularidades de
excepción, desde que no se ha probado situación de
desamparo, riesgo a la vida, ni siquiera la efectiva relación
convivencial, todo lo cual indica que el caso trata sobre la
consideración abstracta de una norma.
A
diferencia de lo decidido en autos, puede citarse el caso
“G., M. A.” sent. 5-3-02 (La Ley, Suplemento de Derecho
Constitucional, 22-5-02, p. 33 y sigts.) del mismo Juzgado,
en el que se apreciaron las especiales circunstancias que
dieron relieve a la incorporación como afiliado indirecto
del conviviente, destacándose como pauta decisiva la situación
de vulnerabilidad (probada la cohabitación estable durante
27 años, con dos hijos, la falta de ingresos e imposibilidad
de recibir atención pública oportuna debido a una
enfermedad coronaria requerida de urgente asistencia,
emergencia económica, sustancial tiempo de aportes de la
afiliada directa, etc.) que justificaba acceder a la pretensión
del amparista. Al tiempo que se diferenció ese caso de otros
supuestos donde, ante la no concurrencia de hechos análogos,
la afiliación debía condicionarse al pago del aporte
adicional.
10.
En los términos en que la cuestión constitucional ha sido
planteada y resuelta, no se observa la concurrencia de los
presupuestos de procedencia sustancial del amparo que
abastezcan de mérito suficiente el pronunciamiento (art. 20
inc. 2°, Const. Prov.).
IV)
Por los fundamentos expuestos, razones de hecho y de derecho,
corresponde hacer lugar al recurso de la demandada. A la
primera cuestión planteada, voto por la afirmativa.
A
la segunda cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
I.
Propongo revocar la sentencia dictada en autos en primera
instancia en cuanto ha sido materia de agravios, dejándola
sin efecto, ordenando el rechazo de la acción de amparo
promovida.
II.
En punto a la imposición en costas, el recurso deducido a
fs.34 no puede prosperar toda vez que la calidad de vencida
de la accionante hace aplicable el dispositivo del art. 25 de
la ley 7166, por lo que corresponde imponerle las costas en
ambas instancias (art 274
y concs. Código Procesal Civil y Comercial), lo que también
propongo.
Así
voto.
A
la segunda cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
Por
los mismos fundamentos, adhiero a la solución propuesta por
el Dr. De Santis.-
A
la segunda cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
I)
Considero que corresponde revocar la sentencia apelada, pues
ella no exhibe una motivación suficiente de la declaración
de inconstitucionalidad que efectúa, al tiempo que no se ha
demostrado ni se evidencia un choque con la Constitución que
resulte intolerable a la luz de sus principios y enunciados,
ni lesiva con arbitrariedad manifiesta de los derechos
invocados, que confiera sustento idóneo a los requisitos del
amparo constitucional en el examen de validez de una norma
general (arts. 20, inc. 2, 11, 36, 168, 171 y concs., Constitución Provincial; 14 bis, 16, 43, 75 inc.
22 y concs., Constitución Nacional;
1, 15, 18, 19 y concs., ley 7.166 y sus reformas).
II)
En cuanto a las costas, entiendo que corresponde efectuar una
excepción al principio de la derrota que establece el art.
25 de la ley de amparo e imponerlas en el orden causado
(arts. 68 segunda parte, C.P.C.C. y 20, ley 7.166), en las
dos instancias. Encuentro mérito suficiente para ello,
habida cuenta el carácter opinable de la cuestión, la
circunstancia de haber provocado dos pronunciamientos
distintos en el juicio, la índole de los derechos invocados
y la naturaleza del caso, todo lo cual indica que -más allá
del resultado final- la actora pudo creer que le asistía razón
bastante para suscitar la jurisdicción a través del amparo
(en sent. conc., doctr. de la mayoría de esta Cámara, causa
nº 37 “Benvenuti”, sent. 16-9-04).
Dado
el modo en que se resuelve la cuestión, se torna inoficioso
tratar el recurso de apelación de la actora contra el
pronunciamiento sobre las costas.
Así
lo voto.
De
conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación
en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata,
dicta la siguiente
S
E N T E N C I A
Por
los fundamentos expuestos, se hace lugar al recurso
interpuesto por la Fiscalía de Estado a fs. 36/40 y por
consiguiente, se revoca la sentencia apelada en cuanto ha
sido materia de agravio (arts. 20 inc. 2º, 168 y 171 Const.
Prov.; arts. 18 y 19, ley 7166, texto según ley 13.101;
arts. 260 y concs. C.P.C.C.).
Por
mayoría, las costas, en ambas instancias, se imponen a la
actora vencida (art. 25, ley 7166).
Difiérese
la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta
por el art. 51 decreto ley 8904/77.
Regístrese,
notifíquese y devuélvase al juzgado de origen, oficiándose
por Secretaría.
Firmado:
Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A.M. Milanta. Juez.
Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Griselda S. Picone.
Secretaria.
Registrado
bajo el nº 10 (S).
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