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En la ciudad de La Plata, a los quince días del mes de febrero del año dos mil cinco, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Daniel Spacarotel -hallándose el Dr. Gustavo Juan De Santis en uso de licencia anual ordinaria-, para entender en la causa "Impsat SA c/ Gobierno de la Provincia de Buenos Aires s / Medida Cautelar Anticipada", en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 en lo Contencioso Administrativo de Quilmes (expte. Nº 449) y, previa deliberación y sorteo, se aprueba la siguiente resolución .
La Plata, 15 de febrero de 2005
VISTO:
El recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 425/431 contra la medida cautelar decretada en autos de fecha 10.01.05 y el Tribunal resolvió plantear la siguiente
CUESTIÓN:
¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto a fs. 425/431?
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I.- Que la actora promueve demanda cautelar autónoma, con fundamento en el artículo 25 del C.C.A., solicitando se ordene, al Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, la suspensión de la producción de las pruebas tecnológicas previstas en el marco de la licitación pública nº 01/04 -PRG 2- AES 2/04, promovida por la Subsecretaría Administrativa de la Secretaría General de la Gobernación, para la contratación del "Servicio de Transmisión de Datos y Canales de Ordenes para la -RED UNICA PROVINCIAL DE COMUNICACIÓN DE DATOS-", ello hasta tanto se resuelva el pedio de desestimación de oferta formulado por la accionante contra la presentación de la firma Telecom Argentina S.A., y se le conceda vista del expediente de la Licitación, por un período no inferior a 90 días corridos.
Formula el pedimento a los fines de garantizar los principios de legalidad, debido proceso, defensa amplia, contradicción, igualdad, publicidad y transparencia en el trámite de la licitación, ello así con sustento en los arts.18, 19 y 28 de la Constitución Nacional; en el art.10.ap.5 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares.
Manifiesta que al establecerse el día 13 enero para el comienzo de las pruebas técnicas de los equipos ofertados, y al verse impedida de acceder al expediente, no obstante estar invitados todos los oferentes a participar y auditar dichas pruebas, considera que no resultaría eficaz y oportuna su participación controlando lo que desconoce.
II. El magistrado de grado, con fecha 10 de enero de 2005, previa habilitación de feria, resuelve hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, bajo responsabilidad de parte y previa caución juratoria, ordenando al Gobierno de la Provincia se abstenga de llevar a cabo la ejecución de las pruebas de evaluación de tecnologías ofertadas, previstas para los días 13,14, 18 y 19 de enero de 2005, hasta tanto se fije un plazo común, en un plazo no mayor a quince días hábiles, para que la totalidad de los oferentes puedan tomar vista de las actuaciones por el término de ley (arts. 195, 204, y ccs. del CPCC; arts. 22, 23 y ccs. De PCCA).
Para así resolver el "a quo" sostuvo que frente al pedido de vista, la administración no habría satisfecho tal requerimiento a pesar de estar previsto en el pliego de bases, (punto 10.5) donde se estipula que "...los triplicados de las ofertas, quedarán a disposición de los oferentes en el Departamento de Contrataciones, para su consulta en el horario administrativo habitual". Con respecto al peligro en la demora, el magistrado destaca el perjuicio evidente que representa para la actora la imposibilidad del ejercicio de los derechos de raigambre constitucional que se ven conculcados.
III. Contra el auto resolutorio de grado, la Fiscalía de Estado interpone recurso de reposición y apelación en subsidio (fs. 425/431) agraviándose de la decisión cautelar calificándola de incongruente, contraria a derecho, provocando una afectación palmaria del interés público.
Alega al respecto que la conducta que se impone a la administración no se encuentra prevista en el marco de la legalidad administrativa originaria, y tiene por efecto la dilación manifiesta del procedimiento licitatorio, máxime considerando que el servicio que se licita está siendo prestado actualmente por la firma actora.
Sostiene que no se encontrarían reunidos los requisitos que habiliten el dictado de una medida preventiva, y que de los pliegos de bases y condiciones que regulan la licitación, como del Decreto 3300/72 no surge la obligación legal de la administración, previa al dictamen de preadjudicación, de dar vista alguna a las empresas y/o proveedores del Estado.
Por lo demás la quejosa expresa que las pruebas de validación de tecnología, no son otras que la derivación específica de las prescriptas por el artículo 29 y ss. del Reglamento de Contrataciones, y que se encuentra claramente detallada como modelo de evaluación y comprobación en el Pliego de Bases y Condiciones (Punto 16.2.3 de las Condiciones Particulares).
También la Fiscalía de Estado aduce que la actora desconoce lo sostenido por ella en el acta de comparecencia de fecha 29.10.04, en donde se previó que la Comisión de Preadjudicación designada al efecto, evaluara la totalidad de la documentación, y previo al acto de preadjudicación, las empresas tendrán la posibilidad de tomar contacto con la totalidad del expediente.
En relación a la existencia del peligro en la demora, la recurrente considera errado el razonamiento del juez de instancia, toda vez que la realización de pruebas de validación no importan para las empresas oferentes la pérdida de ningún derecho o garantía, pues al momento de realizarse las mismas, éstas sólo revestirán la calidad de veedores, no pudiéndose formular oposiciones o impugnaciones.
IV. Sustanciado el recurso (fs.432), la actora contesta el traslado mediante la pieza procesal obrante a fs. 452/475, rechazando los argumentos de la quejosa, considerando básicamente que el acta de comparecencia de fecha 29.10.04 no implica la aceptación o reconocimiento de los oferentes, que el vencimiento del plazo de mantenimiento de ofertas puede ser prorrogado, y que resulta indispensable conocer el tenor de las ofertas para controlar el proceso de verificación.
V. Por resolución de fecha 28 de enero, el "Iudex", rechazó el recurso de reposición interpuesto por la Fiscalía de Estado, confirmando su similar de fecha 10 de enero, concediendo en relación y con efecto devolutivo el recurso de apelación elevando las actuaciones al Tribunal.
VI. Ponderados los recaudos de admisibilidad de la pretensión revisora, ha de expresarse que la misma ha sido interpuesta de conformidad con los preceptos contenidos en los artículos 58º inc. 1) y 2) y 59º inc. 3) del C.C.A.
VII. Abordando la tarea revisora en el marco del artículo 59º inc. 3) del CCA, ha menester analizar los agravios introducidos por el apelante, en orden a justipreciar la correcta ponderación de los recaudos de procedencia de la medida cautelar otorgada a fs. 217/221.
VII. a) En efecto, nos encontramos frente a un procedimiento licitatorio que tramita aún en la etapa de evaluación de las ofertas. En dicho contexto se solicita vista del expediente administrativo, ello así con sustento en las previsiones contenidas en el pliego de bases y condiciones particulares que expresa "Los triplicados de las ofertas, quedarán a disposición de los oferentes en el Departamento Contrataciones para su consulta en el horario administrativo habitual" (punto.10.5).
En este contexto, se sostiene que se han efectuado sucesivos pedidos de vista y que los mismos habrían sido denegados. (ver fs. 26, 28 y 30/33).
b) En este primer tópico ha de expresarse que uno de los principios rectores en materia licitatoria, consiste en considerar al pliego de condiciones como la ley de la licitación o ley del contrato, pues es en él donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración que correspondan.(CSJN Res. del 27.02.04 T 327 en prensa).
Ello así la autoridad administrativa mediante acta de comparecencia de fecha 29.10.04 (fs.64), comunica fehacientemente a los oferentes, entre los cuales se encontraba la actora, que de acuerdo a la complejidad técnica de las actuaciones, la Comisión Especial de Preadjudicación requiere de la utilización de la totalidad del expediente, como también de sus copias, y que todo pedido en tal sentido será efectivamente proveído con anterioridad a la preadjudicación (art. 49º del Decreto 3300/72 y sus modificatorias), y en relación a la totalidad del expediente administrativo.
Dicho acto, representativo de la voluntad administrativa, y plenamente eficaz con respecto a las partes asistentes, opera como formal respuesta al requerimiento de vista administrativa, y a su respecto se advierte que el mismo se encuentra firme y consentido en sede administrativa por la propia actora, razón por la cual corresponde primariamente expresar que en relación a las pautas concursales y demás recaudos allí estipulados, la quejosa ha prestado consentimiento expreso, y congruentemente el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, sin reserva expresa, determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional. (CSJN T. 321 , P. 220; T. 321, P. 1888 ; T. 323 , P. 1995; T 325 , P. 1922 entre muchos otros).
Ahora bien, con lo expuesto hasta aquí no se observa acreditado, de parte de la actora, que el accionar administrativo hubiera transitado fuera de las pautas legales que rigen el iter procedimental del proceso selectivo.
Por el contrario aún en la instancia de evaluación de las ofertas, la Administración de consuno procura invitar a las empresas a tomar vistas de las actuaciones, ello con en la oportunidad previa al acto preparatorio de preadjudiciación, conforme así se estableció a tenor del acta de comparecencia obrante de fecha 29.10.04.
Es claro que no se trata tan sólo de ponderar el contenido de las ofertas, sino antes bien, la actora demanda el acceso a la totalidad del expediente, a los fines de formular impugnaciones, en una etapa en donde el trámite licitatorio aún se encuentra en el período de estudio de las propuestas.
La apertura, -por cierto no reglamentada-, de un trámite de vista amplio, e impugnatorio del expediente en el presente estadio procedimental, reluce -sin hesitación- frustratorio del objeto de todo sistema selectivo, cual es encontrar la oferta más conveniente a los intereses públicos, con plena satisfacción del debido proceso adjetivo, y el cumplimiento pleno de los principios liminares de oposición, igualdad y publicidad que disciplinan todo trámite licitatorio.
No escapa a mi conocimiento que en todo procedimiento administrativo, se habrá de abastecer y garantizar un acceso irrestricto a los documentos administrativos, a toda persona física o jurídica que tenga un interés legítimo para ello. Empero también habrá de ponderarse que dicha garantía se debe operativizar, en la forma y tiempo que el ordenamiento expresamente lo estipule a fin de encauzar el trámite en forma ordenada y respetando el principio de igualdad a todos los oferentes. En la especie no surge acreditado del Pliego de Bases y Condiciones la obligatoriedad de la administración de abrir el acceso al expediente licitatorio en la etapa preparatoria o de evaluación de ofertas.
En esa línea parece inscribirse también la norma legal que operativiza dicha garantía en la Provincia de Buenos Aires a la luz de la Ley 12.475, que expresamente limita el derecho de acceso a documentos cuando se trate del examen de actos preparatorios.
Así tampoco se visualiza que la realización de las pruebas de validación formuladas por la Comisión Técnica, pudieran ocasionar en la actora, y/o en los demás oferentes, un gravamen de difícil o ulterior reparación, como representativo del peligro en la demora para el otorgamiento de un remedio cautelar suspensivo de dicho obrar técnico.
Es que el examen técnico y la realización de pruebas con relación a la efectividad de las propuestas, es una facultad expresamente reconocida a la administración por el artículo 16 del Pliego de bases y condiciones particulares; y por lo demás, habrá de advertirse que la impugnación formulada por la actora a la oferta presentada por la firma Telecom. Argentina S.A., no obstante lo prematuro del remedio, habrá de ser ponderada, por la administración en la oportunidad prevista en el punto 18 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares, de modo tal que no se observa que pudiera verse conculcada, en esta etapa primaria de apreciación, la garantía del debido proceso adjetivo.
c) Finalmente, ha de considerarse, -amén de lo ya expuesto-, que para el otorgamiento de la medida cautelar se ha establecido como contracautela la caución juratoria, sin visualizarse en el "sub lite" la existencia de condiciones de excepción a la luz del art. 24 del C.C.A, debiendo el magistrado de grado haber establecido la exigencia de "contracautela", tal como lo prescribe el artículo 24º inciso 1º del CCA, al imponer al juez el deber de fijar "el tipo y monto de la caución que deberá prestar el peticionante por las costas, daños y perjuicios que se derivaren en caso de haberla peticionado sin derecho".
Respecto de este punto conforme lo sostuve en el voto recaído la Causa Nº 1 "Ecodyma", res. del 3-VIII-04, la fianza o cauzione, más que un presupuesto de las medidas cautelares, es una medida cautelar propiamente dicha, aunque reconoce su carácter de requisito que necesariamente debe acompañar a otra medida (Calamandrei "Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari" CEDAM Padova 1936, p.44.).
Ello así, las medidas cautelares sólo pueden decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien debe dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho, en tanto su fundamento afinca raíces en el principio de igualdad, a la vez que garantiza al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si el derecho no existiera o no llegara a actualizarse, (Podetti, Tratado de las medidas cautelares, pág. 61, Nº 19).
Todo lo cual, esto es la falta de prestación de contracautela antes de su otorgamiento, si bien, no constituye una circunstancia decisiva que determine la revocabilidad de la medida, el juez de grado debió haber extremado su cumplimiento, resguardando de este modo el fundamento de ésta, tendiente a reemplazar en cierta medida a la bilateralidad o defensa anticipada de la contraparte.
Asimismo, no se advierte cumplida la tributación de la tasa de justicia y en tal sentido, se deberá proceder, en la instancia de grado, a la integración de la tasa por servicios judiciales que corresponda, con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo III del Código Fiscal, t.o. 1999 y leyes modificatorias.
Por los fundamentos expuestos, considero que corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 425/431, y revocar la resolución de grado, obrante a fs.217/221, en lo que ha sido materia de agravios.
Costas por su orden (art. 51 CCA ).
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Comparto la solución propuesta por el Juez de primer voto y, en lo sustancial, sus fundamentos. No obstante, efectuaré algunas consideraciones.
1. Dos cuestiones fueron planteadas en la demanda como sostén de la pretensión cautelar anticipada. Una transita el carril de las impugnaciones efectuadas -y no resueltas- o a efectuar sobre las otras ofertas presentadas en la licitación. La otra se refiere a la vista del expediente administrativo.
El juez a-quo otorgó la providencia, ahora apelada, con pie en el último de los mencionados cuestionamientos, conformando su ponderación favorable sobre la verosimilitud del derecho a partir de la previsión del art. 10.5 de las Condiciones Particulares del Pliego, que se refiere a la consulta de triplicado de las ofertas, por fuera del expediente licitatorio y no regla específicamente el acceso pleno a las actuaciones administrativas.
2. Sin duda, todos los principios que se invocan en la demanda y en la resolución de primera instancia son básicos en el ejercicio de la función administrativa y, en particular, en los procedimientos de selección (cfr. art. 15, primer párrafo in fine, Const. Prov.).
Ahora bien, no encuentro configuradas prima facie las irregularidades graves que a su respecto se denuncian, ni en peligro los resortes estructurales que gobiernan a la actividad administrativa cuestionada, ni menoscabada la situación de la firma actora, como oferente en la licitación.
3. La insuficiente demostración del fumus boni iuris, que se traslada a la decisión de primera instancia, resulta de los puntos que siguen.
La licitación se encuentra en trámite y de acuerdo con el Acta de comparencia labrada el 19 de octubre de 2.004, los oferentes fueron anoticiados de la oportunidad prevista para el acceso a la totalidad de las actuaciones y no sólo para la compulsa de las otras propuestas, antes de la preadjudicación, en igualdad de trato para todos los postulantes. Como señala el Sr. Juez de primer voto, esa actuación opera como formal respuesta al pedido de vista del expediente de la firma actora y no ha merecido reparo en su momento.
Tal decisión, se ha señalado, además de razones vinculadas con la complejidad técnica y procedimental, se ha sustentado en el art. 49 del decreto 3.300/72 (conc. v. arts. 2 y 14 de las Condiciones Generales del Pliego licitatorio).
De este modo, no se acreditan a priori las transgresiones graves y manifiestas que se aducen por quebranto del principio de publicidad, por cuanto dicha actuación, las posteriores y consecuentes, no exhiben vicios esenciales que abonen, aún bajo el prisma superficial del examen cautelar, la apariencia de razón del demandante.
Los derechos que el actor esgrime, en igualdad de trato con los otros oferentes, no se ven cercenados, pues tanto para acceder al expediente en su totalidad cuanto a los fines de efectuar las impugnaciones que considere que correspondan, cuenta, conforme se ha expresado, con oportunidades procedimentales aptas para ejercitarlos de manera eficaz, con arreglo a una decisión del trámite con la que se conformó y que se adoptó prima facie sin violación de los principios y normas aplicables.
4. Por otra parte, la situación de concurrencia cuya alteración pudiese justificar la suspensión precautoria, no aparece comprometida en el caso, pues los participantes se hallan en la misma condición a los efectos de la compulsa de las actuaciones y eventual impuganción del trámite o de las ofertas, con anticipación al acto de preadjudicación (cfr. Acta cit.).
Tal lo que queda demostrado por los propios términos de la medida ordenada en autos, si se contempla que la parte actora pidió que se le confiera vista del trámite de selección, cual si hubiese quedado apartada de hacerlo en disparidad con los otros postulantes, y el juez ha debido otorgar -justamente para no alterar la igualdad- una orden que supera los términos de la petición -el de la empresa actora- para alcanzar al resto de los oferentes, que no la han reclamado. Vale decir, ha propiciado una diligencia que excede la requerida, a instancia de uno sólo de los candidatos del procedimiento de selección.
En estas condiciones se advierte que, hasta la etapa actual, la administración se ha conducido preservando adecuadamente la concurrencia e identidad de trato.
5. Del examen efectuado surge la falta de configuración de los extremos de la diligencia cautelar, tanto el relativo a la verosimilitud del derecho, cuanto el atinente al peligro en la demora, pues, reitero, no se advierte riesgo alguno a los principios esenciales del procedimiento de selección ni respecto de los derechos que, como oferente, invoca el actor. El interés público en la observancia de la juridicidad tampoco se encuentra en ciernes, pues ningún dato se desprende de la causa que permita suponer que el carril procedimiental se desenvuelva fuera de las finalidades que lo justifican.
6. En otro orden de consideraciones, referidas esta vez al recaudo de eficacia del despacho precautorio, no puede omitirse que no resulta debidamente motivada la contracautela -juratoria y no real- dispuesta por el a-quo. La índole de la cuestión ventilada en la causa no confiere mérito por sí para ello, ni se presentan los supuestos contemplados por la norma procesal, que autoricen el tipo de caución ordenada (cfr. art. 24, C.C.A.).
Ello denota un déficit de merituación en el juzgamiento que se suma a los señalados anteriormente, sellando la suerte del reexamen de la cuestión en esta instancia.
7. Por último, coincido con el primer voto, en la observación atinente a incumplimiento de la tasa de justicia.
Por tales razones, como anticipé, me adhiero a la solución propuesta por el Dr. Spacarotel, en tanto la resolución del juez a-quo que dispuso la medida cautelar apelada no se ajusta a derecho, pues no se acreditan los presupuestos que justifican su dictado (arts. 22 y sigts., C.C.A.). Asimismo, deberá procederse, en la instancia de grado, a requerir la integración de la tasa de justicia, con arreglo a las normas del Código Fiscal.
Así lo voto.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal
RESUELVE:
Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 425/431, y revocar la resolución de grado, obrante a fs.217/221, en lo que ha sido materia de agravios (arts. 22 , sigtes y cons. y 55 inc. 2.b, 58 incs. 1 y 2 y 59 del C.C.A.)
Costas por su orden (arts. 51, C.C.A.).
Por la instancia de grado procédase a liquidar la tasa de justicia que corresponda (conf. Código Fiscal).
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen. Ofíciese por Secretaría.
Firmado: Claudia A.M. Milanta. Juez. Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Dra. Griselda S. Picone. Secretaria. Registrado bajo el nº 89 (I)
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