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Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12 de mayo de 2005.
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. Que los señores José Antonio IGLESIAS y Beatriz M. E. CAMPOS, invocando su carácter de habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, iniciaron la presente acción de amparo con el objeto de que se ordenase al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que cesara en su "omisión" consistente en "a) no ejercer debidamente el poder de policia que se encuentra a su cargo, permitiendo así la existencia de una situación de inseguridad, déficit habitacional, de infraestructura y servicios, en todas las Escuelas dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y Privadas (confr. Art. 25 de CCBA), tanto en los niveles Primarios, Secundarios, Internados; Institutos de Enseñanza en general; Guarderías; Jardines de Infantes; y b) no arbitrar los medios previstos para garantizar la aplicación y cumplimiento de la reglamentación vigente en materia de habilitación de establecimientos educativos, y de prevención de catástrofes, conforme lo regula el Código de Edificación de la Ciudad de Buenos Aires, y sus leyes modificatorias, ordenanzas y Códigos de Habilitaciones de la Ciudad de Buenos Aires" (confr. fs. 1 vta.).
Asimismo, solicitaron como medida cautelar que se dispusiese la realización de una imediata y urgente inspección de todos los establecimientos educativos antes mencionados a fin de que se "...verifiquen las condiciones de seguridad; higiene; infraestructura: Condiciones edilicias; accesos a los establecimientos educativos; Aulas y Salas de estudio; Interposición de desniveles; Escaleras; Rampas; Ascensores; Circulaciones, puertas y divisiones; Trayectoria de los medios de salida; Protección contra incendios; Instalaciones eléctricas; Instalaciones de gas; Ventilación; Instalaciones térmicas (calefacción); el cumplimiento de la prohibición de uso de vidrio común o armado en circulaciones, puertas o divisiones verticales; condiciones del Solado; existencia de materiales ignífugos; Servicio de salubridad; Patios de los establecimientos; Comedor y cocina; Dormitorio en escuelas con internado; Servicio de sanidad; y todo aquello que esté relacionado con el funcionamiento en condiciones óptimas de los mentados establecimientos educativos, y como lo citado precedentemente no lo es en forma taxativa, dichas inspecciones se deberán realizar en un todo de acuerdo con la reglamentación vigente en la materia" (confr. fs. 2).
Por otra parte, expresaron que, para el supuesto de que con motivo de las inspecciones requeridas se verificase la existencia de falencias que pusieran en riesgo la seguridad de los asistentes a los establecimientos inspeccionados, solicitaban en forma subsidiaria que se ordenase la suspensión de las clases y el cierre de aquéllos, hasta tanto se encontrasen en condiciones óptimas para su funcionamiento.
Manifestaron que, en atención a las similitudes de lo aquí requerido con lo oportunamente peticionado y dispuesto en las causas caratuladas "Baltroc, Beatriz Margarita y otros c/ GCBA s/ medida cautelar" e "Iglesias, José Antonio c/ GCBA s/ medida cautelar", vinculadas al lamentable episodio acaecido en el local denominado "República de Cromañon" el pasado 30 de diciembre de 2004, consideraban que la medida precautoria solicitada debía efectivizarse según el cronograma que se debía remitir al tribunal, conforme lo resuelto el 14 de enero de 2005 en la causa "Baltroc" antes mencionada, debiendo concurrir a las aludidas inspecciones, como requisito de su validez, un Comité o Grupo de Control, que tendría a su cargo el control de las medidas que debiera adoptar el Gobierno de la Ciudad, todo ello de conformidad a lo resuelto el 19 de enero de 2005 en la causa "Iglesias" antes citada.
Por último, señalaron que, en caso de proceder la suspensión antes peticionada, ella debía ser decretada hasta tanto el Comité de mención presentara al tribunal un informe favorable sobre la seguridad de los establecimientos inspeccionados.
En cuanto al fundamento de su pretensión, destacaron que, básicamente, éste radicaba en el ejercicio del poder de policia que compete a la demandada con relación a los establecimientos educacionales antes reseñados, de conformidad con lo prescripto en el artículo 25 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Respecto del derecho aplicable al caso, sostuvieron que éste sería el Código de Edificación de la Ciudad de Buenos Aires y el Código de Habilitaciones de la Ciudad de Buenos Aires, cuyas normas reseñaron a fs. 3 vta./13.
Con relación a los antecedentes de hecho del caso, pusieron de manifiesto que habrían existido una serie de advertencias públicas acerca de los riesgos existentes en los establemientos educacionales, con motivo de las noticias divulgadas a través de medios periodísticos, haciendo expresa alusión a noticias aparecidas en programas televisivos y radiales.
Expresaron que dichos sucesos, sumados al expreso reconocimiento del demandado, con motivo del fatídico episodio del 30 de diciembre de 2004 antes citado, acerca de la ineficacia e incapacidad en la aplicación de las normas existentes, daban cuenta del descontrol y la anarquía en materia de seguridad en lugares públicos, lo cual, por ser público y notorio, no requería para su comprobación la producción de prueba alguna, bastando para ello la lectura de los medios de prensa gráficos y la consulta de los archivos de los medios audiovisuales.
A fs. 17 y con relación a la medida precautoria peticionada, requirieron, asimismo, que se ordenase al demandado "a) ...que presente ante el Juzgado en el plazo de tres días un cronograma en el que conste cada fecha, horario y local en el que se realizarán las futuras inspecciones de los Establecimientos citados en el punto 5.-1, primer párrafo, para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en to-da la legislación vigente, en materia de funcionamiento, in-fraestructura, medidas de seguridad, higiene, salubridad, sani-dad, protección contra incendios, etc., a fin de que puedan concurrir a esas inspecciones los actores, el grupo de expertos y notables, el Ministerio Público Tutelar, el Ministerio Públi-co Fiscal y el Juez" y "b) ...la creación de un registro para recibir denuncias respecto del estado de los establecimientos educacionales, que no encontrándose en óptimas condiciones se hallen abiertos".
A su turno, fundaron el requisito de la verosimilitud del derecho en las manifestaciones que habrían efectuado diversos funcionarios públicos, en distintos medios televisivos y radiales de la Ciudad en los últimos tiempos, con relación a las irregularidades existentes en la infraestructura de determinadas escuelas (confr. fs. 19 vta./20). En tanto que, con relación al peligro en la demora, señalaron que de no acce-derse a la medida peticionada se estaría poniendo en riesgo la seguridad de la población asistente a tales escuelas, aun cuan-do ese riesgo fuese mínimo.
Finalmente, ofrecieron prueba y solicitaron que se hiciese lugar a todo lo peticionado.
II. Que, a fs. 33, luego de haberse declarado la competencia del juzgado para entender en esta causa, se dio vista al señor Asesor Tutelar para que tomase la intervención que estimara que le correspondía, en virtud de la temática propuesta en estos actuados.
III. Que, a fs. 56/65 vta. emitió dictamen el señor Asesor Tutelar quien, luego de manifestar su adhesión con relación a la petición de fondo formulada por los actores, al expedirse sobre la medida cautelar peticionada por aquéllos, destacó que ese Ministerio Público Tutelar había to-mado intervención extrajudicial y judicial en distintos casos, algunos de los cuales se correspondían a los denunciados por los actores (Edificio Guardia Vieja Nº 4266/70; Escuela Infan-til Nº 4 del D.E. 11º, sito en Varela S/N, ubicado en el Hospi-tal Parmenio Piñeiro; Escuela Primaria Nº 21, "Soldado de Mal-vinas" D.E. 20, sita en Goleta Santa Cruz 6999; Escuela Prima-ria Nº 11, "Antonio J. Bucich", D.E. 4º, sita en Brandsen Nº 1057; Escuela Normal Superior Nº 1 en Lenguas Vivas, "Pte. Ro-que Sáenz Peña", sita en Avda. Córdoba Nº 1951; Escuela secun-daria Nº 2, D.E. 20º, construida ante el incumplimiento del GCBA en la construcción impuesta por la Ley 350, confr. fs. 61 vta.), a través de la cual se detectaron deficiencias, que su-madas a aquéllas que fueron puestas de relieve por la Defenso-ría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, avalaban lo soste-nido por los actores, al menos -según dijo- en cuanto a la existencia de irregularidades de infraestructura y de seguridad edilicia en las escuelas mencionadas.
Expresó que lo señalado suponía, al me-nos "prima facie", una omisión de carácter administrativo en el control, mantenimiento y mejora de los establecimientos escola-res públicos, teniendo en cuenta que la Dirección General de Infraestructura, Mantenimiento y Equipamiento de la Secretaría de Educación (GCBA), era la autoridad administrativa competente cuya responsabilidad primaria era promover, conducir y coordi-nar las acciones referidas al mantenimiento y mejora de la in-fraestructura edilicia de los establecimientos educativos pú-blicos, de conformidad con lo establecido en la Estructura Or-ganizativa del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Decreto 2.696/03).
Lo expuesto, a su entender, permitía tener por acreditada la verosimilitud del derecho invocada.
En cuanto al peligro en la demora, hizo hincapié en el hecho de que medidas como las aquí tratadas podían ser estimadas ponderando con menor rigor alguno de los requisitos que hacen a su procedencia, cuando se encontrara adecuadamente demostrado el otro y en tanto no se comprometiera seriamente el interés público.
Por ello, arguyó que si se tomaba en consideración que la Administración poseía expresas facultades de verificación y control de los establecimientos escolares pú-blicos y privados, la orden dirigida al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que realizara medidas positivas como las aquí peticionadas, no podía acarrear perjuicio alguno para el interés público, sino que, por el contrario, suponía el efectivo ejercicio de sus deberes.
Sin perjuicio de lo expresado, manifestó su discrepancia con los demandantes acerca del alcance de la cautela requerida, señalando que no compartía lo peticionado por aquéllos respecto al cierre de los establecimientos o suspensión de las clases y la realización de inspecciones masivas (sí lo relativo a la creación de un "Registro de Denuncias").
En tal sentido, precisó que "...las inspecciones deberán limitarse en esta etapa, a las escuelas en las que ya se hubieran detectado irregularidades; ello sin per-juicio de que frente a nuevas denuncias concretas se proceda a ordenar al G.C.B.A. la actividad material de verificación a su cargo. Y tales inspecciones corresponde que se efectúen por parte de las autoridades administrativas y no por el Poder Ju-dicial, en tanto el ejercicio regular de la actividad material de control se sostiene en atribuciones expresamente asignadas al Poder Ejecutivo, a quien se le imputa el incumplimiento y de quien se requiere el cese en su omisión de controlar" (confr. fs. 63 vta.).
Sugirió, asimismo, que "a tal activi-dad corresponderá adicionarle la participación de la Superin-tendencia Federal de Bomberos en el marco del Convenio de Coor-dinación de funciones entre la entonces M.C.B.A. y la Policía Federal Argentina aprobado mediante Decreto Nº 22.109/1961, B.M. 11.744, en cuanto respecta a la fiscalización vinculada con las medidas de prevención contra incendio, y cuyo artículo 4 prevé la obligación de inspeccionar por parte de la autoridad policial" (confr. fs. 63 vta.).
Finalmente, destacó que las inspeccio-nes que se ordenase realizar al GCBA debían ser previstas con anticipación, y comunicadas previamente al Juzgado, para que pudiesen concurrir los actores, el Ministerio Público Tutelar, el Ministerio Público Fiscal, o el propio Juez, de así conside-rarse pertinente.
Por lo expuesto solicitó que se orde-nase al demandado la realización de una serie de inspecciones y presentación de informes que detalla a fs. 64/64 vta..
Por último ofreció prueba y solicitó la citación como tercero de la señora Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires.
IV. Que, a fs. 66, el tribunal requirió el informe previsto en el artículo 8º de la "ley" 16.986, dis-puso la citación como tercero de la señora Defensora del Pueblo y ordenó la producción de la prueba que consideró necesaria co-mo previa al dictado de las medidas precautorias solicitadas.
V. Que, a fs. 179/182, tomó intervención en el proceso la señora Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, de conformidad con lo dispuesto por el tribunal a fs. 66.
Tras realizar un genérico relato de las actuaciones llevadas a cabo por la Defensoría en relación con el tema en litigio, peticionó el dictado de las siguientes medidas precautorias:
(a) que se ordenase a la Secretaría de Educación que asignara los recursos materiales y profesionales necesarios a fin de que en cada uno de los distritos escolares se procediese en forma urgente al relevamiento de las condiciones edilicias y de seguridad de los establecimientos educativos a efectos de: 1) detectar anomalías que requiriesen inmediata intervención y determinar un orden de prioridades para la introducción de reformas y/o adecuación de las instalaciones necesarias en cada caso; 2) verificar las condiciones de señalización de los medios de salida (conf. art. 4.7.1.4 Código de Edificación) y la existencia de planes de evacuación; y, 3) conforme los resultados de las verificaciones se intime a la Administración a la realización de las reparaciones necesarias para garantizar las condiciones de seguridad de los edificios escolares;
(b) que se ordenase a la Dirección General de Educación de Gestión Privada de la Secretaría de Educación y a la Secretaría de Seguridad que informara sobre el estado edilicio de los institutos de gestión privada conforme sus misiones y funciones y, en su carácter de autoridad de aplicación de la Ley Nº 621 L.C.A.B.A., en cada caso, se intimara a los propietarios a efectuar las adecuaciones y/o reparaciones que fuere menester de acuerdo a la normativa vigente; y,
(c) que, para intensificar los medios de recepción de las denuncias sobre deficiencias en las condiciones edilicias, estado de conservación y condiciones de seguridad de los establecimientos educativos de gestión pública y privada emplazados en la Ciudad de Buenos Aires, se dispusiera la creación de un "Registro de Denuncias", con competencia para articular con las instancias gubernamentales cuya intervención se requiriese a tenor de los hechos denunciados en cada caso, con publicación en el sitio web del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y circulación en todas las escuelas de la jurisdicción.
VI. Que en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario se establece que "Las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en este, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida.
Quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aun cuando no estén expresamente reguladas en este Código".
Por su parte, en el artículo 189 del citado código se dispone que "Las partes pueden solicitar la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo, en los siguientes supuestos: 1) si dicha ejecución o cumplimiento causare o pudiere causar graves daños al/la administrado/a, el tribunal, a pedido de aquél/lla, puede ordenar a la autoridad administrativa correspondiente, la suspensión del cumplimiento del hecho, acto o contrato, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el interés público; 2) Si el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión".
VII. Que de lo expuesto en el considerando precedente se colige que las medidas cautelares han sido concebidas como un medio tendiente a impedir que el tiempo que insume el proceso torne ilusorio el eventual reconocimiento del derecho cuya protección jurisdiccional se pretende (Cámara del fuero, sala I, 28/12/00, in re "Rubiolo Adriana Delia y otros c/ GCBA s/ amparo").
En efecto, aun cuando en el CCAyT el legislador ha sido especialmente amplio al contemplar la posibilidad del dictado de cualquier medida urgente, incluso no regulada en el citado código, lo cierto es que el referido carácter accesorio, relativo al aseguramiento provisional del cumplimiento de la sentencia (confr. 2º párrafo del art. 177 citado) resulta insoslayable, en tanto hace a la esencia de toda medida precautoria que resulta incidental respecto de un proceso judicial o procedimiento administrativo (esta última, usualmente conocida como "medida cautelar autónoma").
En este contexto, corresponde preguntarse si las medidas peticionadas por los demandantes (e, incluso, las requeridas por el Ministerio Público Tutelar y la Defensoría del Pueblo de la Ciudad) consisten efectivamente en una de las medidas reseñadas.
El argumento para efectuar los pedidos en examen sería el que se cimenta en la posibilidad de "sufrir un perjuicio inminente o irreparable" (nuevamente, art. 177 del CCAyT) durante el trámite del proceso.
La particularidad de la cuestión planteada radica en que, a mi entender, para demostrar la concurrencia en el caso de esta circunstancia (respecto de lo cual rige el principio general contenido en el artículo 301 del CCAyT) se necesita de la verificación que se obtendría a través de los procedimientos de control cuya realización se pretende.
Lo expuesto acerca las pretensiones en cuestión a una verdadera diligencia preliminar o de prueba anticipada (ver. artículos 311 y 312 del CCAyT).
Lo que aquí se pretendería tendría que ver (al menos en parte) con la idea de que a través de las verificaciones peticionadas se pudieran demostrar las circunstancias a las que se alude en el primer párrafo del considerando I. Pues bien, esta petición encuadraría, sin demasiado esfuerzo, en la norma contenida en el inciso 2º del artículo 311 del CCAyT.
VIII. Que lo señalado no significa en modo alguno entender que las pretensiones en estudio encuentren sellada su suerte en virtud de las circunstancias expuestas.
Es al juez a quien corresponde encuadrar en derecho las pretensiones de los demandantes.
Y lo cierto es que las particularidades de la situación planteada remiten a pretensiones que contienen medidas precautorias y de prueba anticipada.
¿Implica esto que deban rechazarse las peticiones efectuadas?
Entiendo que no.
Y ello es así por cuanto la normativa precedentemente transcripta es lo suficientemente amplia como para amparar una híbrida situación como la descripta.
Por lo demás, si existiere alguna duda, la circunstancia de que las pretensiones en examen se imbriquen en una acción de amparo, desprovista de "formalidades procesales que afecten su operatividad" (art. 14 de la Constitución de la Ciudad), no hace sino confirmar la admisibilidad formal de aquéllas.
Por último, y en lo que hace a los recaudos atinentes al trámite de la prueba anticipada, dados los alcances que se han de dar a las medidas que se ordenan, y el hecho de que se trata de medidas que se han de cumplir con la concurrencia de la propia Administración demandada, cabe tener por cumplida (y/o suplida) la citación prevista en el artículo 312, último párrafo del CCAyT.
IX. Que, a los efectos de ponderar si corresponde hacer lugar a la pretensión de los demandantes, debe examinarse si en el caso se ha probado (aún mínimamente) que efectivamente existe una situación de inseguridad, déficit habitacional, de infraestructura y servicios, en todas las Escuelas dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y Privadas, en los niveles Primarios, Secundarios, Internados, Institutos de Enseñanza en general, Guarderías y Jardines de Infantes; así como que no se aplica ni cumple la reglamentación vigente en materia de habilitación de establecimientos educativos, y de prevención de catástrofes, conforme se regula en el Código de Edificación de la Ciudad de Buenos Aires, y sus leyes modificatorias, ordenanzas y Códigos de Habilitaciones de la Ciudad de Buenos Aires (confr. fs. 1 vta.).
No se me escapan las dificultades que implica dar respuesta a este interrogante. Cuando un asunto tan sensible se encuentra instalado de una determinada manera en la sociedad, pareciera que no puede llegarse sino a esa conclusión.
Sin embargo, debo comenzar por decir que la situación fáctica en el sub lite es bien distinta a aquella que dio lugar al dictado por parte del suscripto de las medidas a las que los demandantes hacen referencia en los ya citados casos "Baltroc" e "Iglesias".
En efecto, en tales casos, y en lo que hacía a la situación de los locales bailables, la situación estaba marcada por el desgraciado hecho acaecido a fines de 2004 en el local "República de Cromañón" y por la consiguiente actividad de la Administración, que emitió una serie de normas específicas, en las cuales expresamente reconoció la situación denunciada en los mentados casos por los demandantes.
Ahora bien, con los elementos obrantes en autos, ¿sería adecuado sostener que todos los establecimientos educacionales que prestan servicios en el ámbito de la ciudad no se encuentran en "debidas condiciones"?
La respuesta a este interrogante, a mi entender, determina la suerte de la petición efectuada, en relación con los alcances que pretenden otorgarles los Sres. Iglesias y Campos, y merece un estudio más pormenorizado.
X. Que, en lo que a este punto respecta, nuevamente, tal como lo señalé en los precedentes recién citados, debo aclarar que, más allá de las apreciaciones, ideas y sentimientos que se puedan generar en mi fuero interno, en lo atinente al ámbito concreto de la presente causa, no correspondería tomar como un hecho que no necesite mayor comprobación en la etapa procesal oportuna la supuesta ineptitud, corrupción o ineficiencia de los órganos locales encargados de la habilitación y control de los establecimientos educativos. Si eso hiciera, estaría prejuzgando, en atención al estado larval en que se encuentra el proceso, en el que aún no ha tomado intervención la parte demandada. Su responsabilidad en las omisiones ilegítimas imputadas será lo que, en su caso, determinará la suerte de la acción de amparo; pero su estudio resulta impropio en el marco del examen de la procedencia de medidas como las ahora examinadas.
Es por ello que en modo alguno sería admisible proceder sin más a suplantar a los órganos competentes al efecto a través de la actuación del Poder Judicial (en el caso concreto, está de más decirlo, las cuestiones técnicas planteadas exceden claramente mis conocimientos y posibilidad de análisis) o de un "grupo de notables y expertos" o de un "comité o grupo de control".
En ese sentido, aun cuando adelanto que comparto -en términos generales- lo sostenido por el señor Asesor Tutelar en su ilustrado dictamen en torno a los alcances que deberían otorgarse a las medidas peticionadas, el meollo del asunto a tratar en este momento es si, en concreto, se ha demostrado la vulneración de un determinado derecho de incidencia colectiva (o, al menos, la inminencia del peligro de que ello ocurra).
XI. Que, yendo al centro del problema: ¿Se ha demostrado en el caso que se encuentren afectados el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física y psíquica, a la seguridad y a la educación de todos los habitantes de la Ciudad y, en particular, de niños, niñas y adolescentes? (confr. fs. 1) ¿Está probado que estos últimos "están en peligro"? (confr. fs. 16).
Sé que la respuesta que he de dar a este interrogante puede ser mal interpretada. Pero lo cierto es que, por el momento, no puedo sino inclinarme por la negativa.
En el actual estado del proceso no se ha probado, siquiera mínimamente, que estén en peligro la vida, la integridad, la seguridad y la educación en virtud de la situación que -se aduce- existiría en la totalidad del sistema educativo de nuestra ciudad.
XII. Que, en concreto, no puedo menos que destacar que carecen -a mi entender- de la fuerza probatoria que se pretende otorgarle, las copias de las noticias aparecidas en medios gráficos o electrónicos o las manifestaciones vertidas por un funcionario en un programa de televisión.
Desgraciadamente, como ciudadanos hemos sido (y somos) testigos y víctimas de innumerables campañas, operaciones de prensa, etc., mediante las cuales se pretende instalar una determinada opinión como si fuera un hecho indiscutible. No digo que este sea el caso (no me consta); pero lo cierto es que estamos en el ámbito de un expediente judicial y las afirmaciones realizadas por las partes requieren de un mínimo aval probatorio que, reitero, en el caso no se advierte en relación con los alcances que se pretende dar a las medidas que se peticionan.
Para que quede en claro: hecho evidente es aquello que nadie podría jamás discutir ni ignorar; hecho público y notorio es aquello que todos saben en determinado tiempo y lugar (confr. Gordillo, Agustín, "La prueba en el derecho procesal administrativo", L.L. 23/2/96). Sólo en estos casos los demandantes estarían dispensados de demostrar el sustrato fáctico de sus dichos. Como estas circunstancias no se dan en el sub lite, entiendo que, contrariamente a lo que pretenden los amparistas, no "basta" la lectura de los medios de prensa gráfica y la consulta de los archivos de los medios audiovisuales, para tener por probado "el descontrol y la anarquía en materia de medidas de seguridad en lugares públicos, y la reconocida incapacidad del Gobierno local ..." (confr. fs. 14 vta.).
Si me dejara llevar por la "sensación" que percibo en la sociedad porteña, quizás debería concluir en que nos encontramos "al borde del abismo". Pero tan peligroso sería ignorar o no querer ver esta situación, como adoptar medias inmotivadas (o basadas en motivos sólo aparentes o erróneos), que se encuentran -por otra parte- al límite de las posibilidades que implica mi jurisdicción.
XIII. Que se encuentre en peligro la vida, la educación, la integridad y la salud de la población en general y de niños niñas y adolescentes en particular en razón de la falta de apicación y cumplimento de los deberes constitucional y legalmente impuestos al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por el momento, no ha sido probado.
Y con lo expuesto (así como con las afirmaciones vertidas en el considerando anterior) en modo alguno pretendo poner en tela de juicio la actividad de los medios de comunicación. Muy por el contrario, el derecho a comunicarse, requerir, difundir y recibir información libremente y expresar sus opiniones e ideas, por cualquier medio y sin ningún tipo de censura (artículo 12 de la Constitución de la Ciudad), constituye una pieza fundamental de nuestra democracia participativa y del sistema republicano de gobierno.
No es esta la cuestión en juicio. Pero lo que sí no deja de llamarme la atención es la actitud asumida por algunos funcionarios del gobierno (no sólo local) que se dedican a "comentar" las "noticias" como si fueran periodistas o editorialistas, ajenos a la situación en cuestión. Diariamente asistimos a los comentarios de este tipo de agentes públicos que "opinan" sobre las fallas de seguridad, estado edilicio, limpieza, etc. de las escuelas, reconociendo -e incluso criticando- la situación existente.
Es claro que hacer declaraciones en un diario o charlar en un programa de televisión no constituyen una de las formas en que se manifiesta la voluntad del Estado.
Esta "informalidad" conspira contra la posiblidad de tomar estos "reconocimientos" como válidos en cuanto a la adopción de una postura por parte de la Administración. Pero, así como se reconoce en doctrina el instituto del "funcionario de facto", no puede desconocerse el hecho de que -más allá de las competencias específicas de cada funcionario- se ha creado una situación que afecta a la población toda.
En definitiva, considero que si bien los elementos aportados no revisten entidad suficiente como para tener por demostrado -en términos generales- un peligro inminente en lo que hace a los derechos a la vida, a la seguridad y educación, sí estarían afectados los derechos a la salud y a la información de los habitantes porteños.
XIV. Que cuando en el artículo 20 de la Constitución de nuestra ciudad se garantiza el derecho a la salud integral, se está cubriendo cualquier aspecto vinculado con la noción que sobre la salud humana nos provea la medicina integral, tanto desde el punto de vista fisiológico como desde el psicológico (confr. Quiroga Lavié, Humberto, "Constitución de la Ciudad de Buenos Aires", Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1996, págs. 73/74; el destacado me pertenece).
En este sentido, cabe destacar que el estado de zozobra emocional que crea en la sociedad la constante referencia al calamitoso estado en que se encontrarían los establecimientos a los que acuden diariamente cientos de miles de niños y adolescentes, no sería ajeno a la actividad de funcionarios del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Entiéndase bien: así como no puede afirmarse en este estado larval del proceso que exista una responsabilidad de la Administración por omisión ilegítima alguna, sí puede entenderse que la situación creada (a la que, prima facie, no sería ajena la Administración por la actuación de sus agentes, cuanto menos por aplicación de la doctrina del "funcionario de facto") justifica la adopción de algún tipo de medida que venga a paliar la situación creada, hasta tanto se arribe a una sentencia definitiva en el presente proceso.
En ese sentido, el reconocimiento de validez y efectos a este tipo de actuación por parte de funcionarios públicos respecto de terceros, es de "interés público", pues es de interés público que la actividad de la Administración Pública se desarrolle respetando todo aquello que tienda a la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho (Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", tomo III-B, pág. 157, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983; el destacado me pertenece).
Es en virtud de lo expuesto que también estimo que, en principio, se encontraría afectado el derecho a recibir información de los habitantes de la Ciudad. Como adelanté, en la base de nuestra democracia participativa y en la de la propia forma republicana de gobierno (art. 1º de la Constitución de la Ciudad), se encuentra el acceso a la información, en particular, en lo que se refiere a la cosa pública. La transparencia y fidelidad de los datos resulta indispensable.
Así las cosas, pareciera que, en los hechos, no podemos afirmar -por ahora, y sin más- que "estemos en peligro" en lo que se refiere a la totalidad del sistema educativo. Sin embargo, la situación descripta, unida a la prueba aportada por el señor Asesor Tutelar y por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad en lo que respecta a las escuelas que ut infra se señalarán, justifican la adopción de algún tipo de medida.
XV. Que, en consecuencia, considero que no resulta irrazonable concluir en que el referido estado de situación resulta suficiente para considerar que, en lo que hace a la salud (al menos, por el momento, en lo que tiene que ver con el aspecto psicológico) y al acceso a la información (con un mínimo de seguridad y certidumbre) de la población, sí se encuentra demostrado algún grado de afectación que justifica el dictado de algún tipo de medida provisional.
En efecto, y en lo que respecta a los referidos bienes jurídicos merecedores de protección, la documental aportada por los demandantes resulta contundente: existe una situación de incertidumbre, de aparente caos y constante contradicción que, en sí misma (aun cuando luego se comprobara que la realidad de los hechos es diversa) agravia a los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Es por ello que, tomando en consideración la medida peticionada por los amparistas, por el señor Asesor Tutelar y por la señora Defensora del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aparece como adecuada la creación de un "Registro de denuncias" a los efectos de que los habitantes de la ciudad puedan realizar las presentaciones que estimen pertinentes respecto de los establecimientos escolares públicos y privados en los que pudieran existir irregularidades edilicias o en materia de seguridad.
Nótese que una medida similar fue adoptada en lo atinente a locales bailables por el Dr. Zuleta en la ya aludida causa "Baltroc". Esta medida fue consentida por el GCBA, que, mediante la resolución 1/SSEGU/05 creó un registro de denuncias dependiente de la subsecretaría de control comunal (art. 1º) y estableció que la presentación de denuncias podía hacerse en la sede del GCBA y en todos los CGP (art. 2º).
Y es que, en definitiva, no se me escapa que, en los hechos, los ciudadanos ya cuentan con la posibilidad de efectuar denuncias en ejercicio del derecho de peticionar a la autoridades contemplado ya en el artículo 14 de la Constitución Nacional. Tampoco me son ajenas las posibilidades que existen no sólo mediante la intervención de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad (órgano de indiscutible arraigo en la población, a través de la cual realiza sus reclamos y ejerce sus derechos de participación ciudadana) sino, también, a través de la página web del Gobierno de la Ciudad.
Pero la situación descripta, a mi entender, justifica la adopción de medidas específicas que tiendan a proteger los derechos colectivos que se estarían afectando. No resulta irrazonable suponer que el Gobierno de la Ciudad habrá de compartir el interés demostrado por las partes intervinientes en el proceso hasta el presente en posibilitar un mayor grado de transparencia y certidumbre en lo que hace a la situación del sistema educativo, favoreciendo el acceso a la información y la participación de todos los interesados en la cuestión.
XVI. Que, en lo que hace a las demás medidas precautorias peticionadas, estimo que sólo cabe acceder a ellas parcialmente, y con los alcances a los que hace referencia el señor Asesor Tutelar.
Es que, en virtud de lo expuesto en los considerandos precedentes, considero que no se han allegado a la causa elementos que justifiquen la realización de una verificación (a través de la intervención de los órganos competentes de la ciudad y, menos aún, mediante la participación de un comité o grupo de expertos ad-hoc) en todos los establecimientos educativos que prestan servicios en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (conforme el informe obrante a fs. 164/173, 770 de gestión estatal y 864 de gestión privada).
Dejados de lado los establecimientos en los cuales se ha denunciado que se encuentran interviniendo otros jueces del fuero (respecto de los cuales, claro está, me abstendré de entender, para no invadir la órbita de su jurisdicción), se ha peticionado la inspección de: (1) los edificios que corresponden a los veinticinco establecimientos escolares comprendidos en el Anexo del decreto 2257/00; (2) el edificio de Guardia Vieja 4266/70, donde funcionan las escuelas secundarias Normal Nº 7, Comercial Nº 8 y Comercial Nº 25; (3) la Escuela Técnica Nº 36, D.E. 15º, ubicada en Ballivian 2329; (4) la escuela Nº 12, inaugurada en el año 2003 en la villa 21/24, en la zona de Barracas; (5) la Escuela Infantil Nº 4 del D.E 11º, sita en Varela S/N, en el Hospital Parmenio Piñeiro; y, (6) la Escuela Primaria Nº 21, "Soldado de Malvinas", D.E. 20º, sita en Goleta Santa Cruz 6999 (confr. fs. 64).
Pues bien, en razón de los argumentos esbozados ut supra, y en tanto las medidas a las que se hace referencia en el considerando V, apartados (a) y (b) tienen que ver con la prueba a producirse o la decisión de fondo a adoptarse en el presente proceso, es sólo respecto de la pretensión reseñada en el párrafo precedente que me he de expedir a continuación.
XVII. Que, en lo que hace a: (1) el edificio de Guardia Vieja 4266/70, donde funcionan las escuelas secundarias Normal Nº 7, Comercial Nº 8 y Comercial Nº 25; (2) la Escuela Infantil Nº 4 del D.E 11º, sita en Varela S/N, en el Hospital Parmenio Piñeiro; (3) la Escuela Primaria Nº 21, "Soldado de Malvinas", D.E. 20º, sita en Goleta Santa Cruz 6999; (4) la Escuela Técnica Nº 36, D.E. 15º, ubicada en Ballivian 2329; y, (5) la escuela Nº 12, sita en la villa 21/24, en la zona de Barracas; entiendo que corresponde acceder al pedido efectuado por el señor Asesor Tutelar.
En el caso de los tres primeros inmuebles donde funcionan diversos establecimientos educativos, ello es así por cuanto la prueba aportada a fs. 34/48, 71/104 y 120/128 da cuenta de una situación que justifica la adopción de medidas como las requeridas. En este sentido, no puedo desconocer el valor probatorio de las actas labradas por el Actuario de la Asesoría Tutelar, y los propios informes producidos por la demandada ante los requerimientos formulados por el Ministerio Público. En ese contexto, las constancias obrantes en autos dan cuenta de una situación prima facie impropia, lo que avala la conveniencia de las inspecciones que aquí se ordenan.
Por su parte, en lo que respecta a las escuelas identificadas precedentemente como (4) y (5), las manifestaciones del Asesor Tutelar, sumadas a lo que surge del informe producido por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad obrante a fs. 164/173 (confr. especialmente fs. 166 y 171), aconsejan que se adopte una medida similar. En lo que a estos establecimientos atañe, debo agregar que la visión del videocasette ofrecido como prueba por los demandantes y que se encuentra reservado en Secretaría, resultaría ilustrativa de la situación en que aquéllos se encontrarían en la actualidad, aun prescindiendo de las declaraciones del Defensor Adjunto Gustavo Lesbegueris allí vertidas (las que, como señalo ut infra, carecen, en principio, de valor probatorio).
En lo que a esta medida respecta, por último, sólo queda agregar que con ella no se estaría afectando en modo alguno el interés público. Por el contrario, en razón de la situación expuesta, resulta claro que muchos mayores serían los eventuales daños que se causarían de no accederse a aquélla que en caso de denegarla. En concreto, en el caso no se estaría sino disponiendo un control que, de todos modos, la Administración debería realizar. Frente a la alegada posibilidad de sufrir de manera inminente perjuicios graves, la eventual redundancia de la medida dispuesta aparece, sin dudas, como un "mal menor".
XVIII. Que, por el contrario, entiendo que las medidas peticionadas en relación con los veinticinco (25) establecimientos escolares comprendidos en el Anexo del Decreto 2257/00 deben ser rechazadas.
Es que, mediante el dictado del citado decreto, el 12 de diciembre de 2000, se declaró de carácter urgente y prioritario la refacción, remodelación y acondicionamiento de la ifraestructura edilicia de los aludidos establecimientos.
Pues bien, ¿debería el suscripto suponer que a más de cuatro (4) años del dictado de tal decisión no se habían cumplido los trabajos a los que se hacía referencia en el citado decreto?
Ninguna prueba fue acompañada en tal sentido. Por el contrario, de las constancias obrantes a fs. 136/151 (anejadas a la causa a raíz de la medida previa ordenada por el tribunal a fs. 66 y no observadas por los demandantes) surgiría que la casi totalidad de los trabajos comprometidos se hallarían terminados. Excede las posibilidades de actuación del suscripto (por el carácter dispositivo del presente proceso), así como el ámbito de conocimiento propio de esta etapa procesal, entrar a desentrañar si los pocos trabajos pendientes revisten la entidad suficiente como para que -aun así- corresponda ordenar las medidas requeridas.
Es por ello que, en el actual estado del trámite de la presente acción, y con la prueba producida en el expediente, corresponde desechar la petición en examen.
XIX. Que, en lo que a este punto respecta, y en relación con algunas consideraciones efectuadas en los acápites precedentes, no puedo dejar de advertir que -a mi entender- avalan la conveniencia y justificación de los alcances con los que se accede a las medidas peticionadas la propia actitud asumida por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad.
Conforme surge de lo dispuesto en el artículo 137 de la Constitución de nuestra ciudad, "La Defensoría del Pueblo es un órgano unipersonal e independiente (...) que no recibe instrucciones de ninguna autoridad. Es su misión la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de servicios públicos. Tiene iniciativa legislativa y legitimación procesal..." (el destacado me pertenece).
Entiendo innecesario abundar respecto de los parámetros establecidos en la ley reglamentaria de dicha norma, la Nº 3. Pero lo cierto es que no pueden desconocerse las amplias potestades previstas para la actuación de la Defensoría en lo que hace a la realización de inspecciones, a las posibilidades de producir profusa prueba y solicitar investigaciones, etc., llegando -según el caso- a la ponderación de la necesidad de promover acciones administrativas y judiciales en todos los fueros, inclusive el federal (confr. los diversos incisos del artículo 13 de la ley citada).
Por ser ello así, y siendo un hecho conocido (y, a mi entender, en términos generales, encomiable) el activismo que ha caracterizado a la Defensoría del Pueblo en defensa de derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, la actitud asumida en el sub lite por aquel órgano vendría a avalar lo manifestado por el suscripto en cuanto a la falta de prueba suficiente como para afirmar en este estado la situación de "peligro inminente" que se sostiene.
En concreto: frente a la medida previa ordenada por el juzgado a fs. 66, a fs. 153/158 se acompañó el informe producido por la adjuntía a cargo del Prof. Gustavo Lesbegueris. Este consiste en un cuadro en el cual se mencionan las actuaciones llevadas por dicha adjuntía desde el 7 de marzo de 2001 hasta la fecha de producción del informe. Sólo eso. Bastante poco si se tiene en cuenta la "sorpresa e indignación" que el citado funcionario expresó en el programa televisivo del que da cuenta la prueba anejada por los amparistas.
Es más, a fs. 159 se afirmó la imposibilidad de cumplir con lo requerido por el tribunal, en razón de la gran cantidad de actuaciones producidas, razón por la cual se pidió que "...en caso de que se necesiten mayores precisiones, disponga el juzgado la forma de analizarlas en nuestra sede y extraer copia de las piezas que se estimen pertinentes" (el destacado me pertenece).
Por su parte, al presentarse en virtud de la citación ordenada, tampoco se hizo referencia a caso específico alguno. Sin dudas, las afirmaciones vertidas por la Defensoría resultan inquietantes en lo que respecta a números y porcentajes de supuestos incumplimientos a la normativa vigente por parte de establecimientos educacionales. Pero lo cierto es que, salvo en lo que respecta a los casos referidos en el considerando XVII, no se aportó elemento alguno que avale las peticiones efectuadas. El "Informe sobre condiciones de seguridad en escuelas de la Ciudad de Buenos Aires" obrante a fs. 164/173 vta. reviste interés, en principio, en cuanto diagnóstico de la situación de las escuelas de gestión pública (aun cuando, conforme surge de él, los datos utilizados que fueron aportados por la Facultad de Arquitectura de la UBA datan del año 2001), pero resulta insuficiente como para sustentar la petición de medidas que importan una intrusión del suscripto en ámbitos que, en principio, resultan propios de otros poderes del Estado.
Es que, como ya dije al disponer una medida cautelar en la citada causa "Iglesias", con fecha 19 de enero de 2005, cabe hacer una aclaración en torno a las particularidades de la justicia contencioso administrativa. En este punto, y sin perjuicio de las facultades ordenatorias e instructorias previstas en el artículo 29 del CCAyT (a las que, de hecho, se ha acudido al dictarse las medidas adoptadas a fs. 66), lo cierto y relevante es que el procedimiento se rige por el principio dispositivo. Es cierto, siempre ha de intentarse que la verdad de los hechos controvertidos sea esclarecida. También ha de resultar esencial la activa participación del Ministerio Público. Pero lo que no puede soslayarse es que no estamos frente a un procedimiento inquisitivo: es fundamental encontrar un adecuado equilibrio entre el necesario activismo que las circunstancis imponen y el respeto del citado principio y, especialmente, del derecho de defensa de las partes.
Es por lo expuesto que no me corresponde constituirme en la Defensoría del Pueblo y, menos aún, realizar un estudio de todas las actuaciones allí producidas para decidir cuáles son las "pertinentes" para decidir el litigio. Estas afirmaciones parecen deberse a un error de interpretación, pues acercarían mi labor a la que desarrolla el Ministerio Público en materia penal. Que no queden dudas: no poseo la carga de acción pública alguna. No es el juez quien tiene "legitimación procesal".
De todos modos, en virtud de lo expresado, y en tanto el Ministerio Público Fiscal sólo ha opinado en autos en torno a la competencia del suscripto para conocer en la causa, estimo pertinente darle intervención para que adopte el curso de acción que entienda adecuado, en razón de los derechos e intereses que se hallarían en juego en el sub lite. Recuérdese que en el artículo 125 de la Constitución de la Ciudad se establece como función del Ministerio Público la de "1. Promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad (...) 2. Velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar la satisfacción del interés social..." (el destacado me pertence) y que en el inciso 1º del artículo 16 de la Ley 21 se dispone que corresponde al Ministerio Público "Intervenir en todos los asuntos en los que se hallen involucrados el interés de la sociedad y el orden público" (una vez más, el destacado es del suscripto).
XX. Que, por último, sólo queda expedirme respecto a la caución que correspondería establecer en el caso.
En razón de las propias particularidades de la cuestión planteada (que, en parte, acercan la cuestión, como se dijo, a una verdadera "prueba anticipada"), y del hecho de que las medidas fueron también requeridas por el Ministerio Público Tutelar y la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, considero como suficiente la caución juratoria que deberán prestar los actores ante la actuaria.
En mérito a lo expuesto,
SE RESUELVE:
I. Ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que cree, en el plazo de quince (15) días, un registro de denuncias a los efectos de que los habitantes de la ciudad puedan realizar las presentaciones que estimen pertinentes respecto de los establecimientos escolares públicos y privados en los que pudieran existir irregularidades edilicias o en materia de seguridad, con la consiguiente obligación de dar intervención a las distintas autoridades competentes para que adopten las medidas administrativas pertinentes. La creación de este registro, sus autoridades, lugar de funcionamiento, teléfonos y forma de denuncia, deberá ser informada al tribunal, publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y puesta en conocimiento de la población a través de los medios que la Administración estime pertinentes.
II. Ordenar al Gobierno de la Ciudad (Secretarías de Educación y Seguridad) que, a través de las direcciones competentes, y coordinándose la concurrencia simultánea con personal de la Superintendencia Federal de Bomberos de la Policía Federal Argentina, inspeccione: 1) el edificio de Guardia Vieja 4266/70, donde funcionan las escuelas secundarias Normal Nº 7, Comercial Nº 8 y Comercial Nº 25; (2) la Escuela Infantil Nº 4 del D.E 11º, sita en Varela S/N, ubicada en el Hospital Parmenio Piñeiro; (3) la Escuela Primaria Nº 21, "Soldado de Malvinas", D.E. 20º, sita en Goleta Santa Cruz 6999; (4) la Escuela Técnica Nº 36, D.E. 15º, ubicada en Ballivian 2329; y, (5) la escuela Nº 12, ubicada en la villa 21/24, en la zona de Barracas.
A tales efectos, deberá presentarse en el juzgado, dentro del lapso de cinco (5) días de notificada la presente, un cronograma en el que conste fecha, horario y escuela en la que se realizarán las inspecciones, las que no podrán tener lugar el mismo día respecto de más de un inmueble y deberán fijarse dentro de los treinta (30) días subsiguientes al de la presentación del aludido cronograma, para posibilitar la presencia de las partes, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y el tribunal, según se estime necesario o conveniente.
Dentro del plazo de cinco (5) días de producida cada inspección, la demandada deberá presentar al tribunal un informe acerca del estado integral de los inmuebles examinados, así como copias de todas las actuaciones que se labren y el informe técnico que en cada caso deberá efectuar la Superintendencia Federal de Bomberos. El informe producido por la demandada deberá publicarse en la página web del GCBA en igual lapso.
III. Establecer como contracautela la caución juratoria que deberán prestar los actores por ante la actuaria.
IV. Disponer la remisión de los autos a la señora Fiscal, a fin de que tome la intervención que considere adecuada, en los terminos del artículo 16 de la Ley 21.
Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y con habilitación de días y horas inhábiles -al señor Asesor Tutelar y a la señora Fiscal, en sus respectivos despachos- y, prestada que sea la caución, hágase lo propio con la demandada, quedando a cargo de los interesados la confección de la cédula de notificación.
Fernando E. Juan Lima
Juez
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