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1.-
Introducción.-
Nos
convoca, en esta oportunidad, el fallo de la Sala C, del
fuero comercial, recaído en la causa “Safar
Retamar Maria Elena y otros c. Industrias Alimenticias
Mendocinas (ALCO) s/Ordinario”, fallado el 28 de
diciembre de 2004, en el cual se rechazó la demanda
promovida por casi cuatrocientos actores por daños y
perjuicios, en virtud de daños materiales y morales que
afirmaron haber padecido, como resultado de la migración de
plomo en alimentos enlatados, con costura de plomo.-
El
fallo reviste importancia, a mi parecer, por varios motivos.
Por un lado, por las precisiones vertidas por el juzgador, en
cuanto a la órbita en la que hay que colocar la
responsabilidad del fabricante y la necesidad de aportar la
prueba del daño y el nexo causal con el riesgo o vicio de la
cosa, ya que el daño no se presume.-
Otro
aspecto de la cuestión, y que resulta de enorme valor en la
cuestión que nos ocupa es la forma en que se han impuesto
las costas del juicio; aspecto en el que se revocó la
sentencia de la anterior instancia.-
Finalmente
la sentencia resalta ciertos aspectos de inverosimilitud de
los hechos y daños invocados, y que atañen a este caso en
particular; en los que habremos de ahondar, porque no pueden
ser pasados por alto.-
2)
Aspectos de la Sentencia.-
a)
El fallo ubica la responsabilidad del fabricante en la órbita
de la responsabilidad contractual:
El
art. 40 de la ley 24240, impone responsabilidad solidaria
entre todos los componentes de la cadena de comercialización
y distribución, por los daños que sufra el consumidor, como
resultado del vicio o riesgo de la cosa o prestación del
servicio de que se trate.-
Como
resultado de esa responsabilidad solidaria, responderán : el
productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el
proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la
cosa o servicio de que se trate. El transportista también
responderá por los daños ocasionados con motivo o en ocasión
del servicio de transporte.-
La
doctrina ha discutido dentro de que órbitas ha de colocarse
la responsabilidad civil consagrada en esta norma, es decir,
si se trata de responsabilidad contractual o responsabilidad
extracontractual.-
Si
bien es cierto, que las diferencias entre ambos regímenes se
han ido diluyendo con el paso del tiempo, lo cierto es que
aun, subsisten dos aspectos de relevancia, según
consideremos la relación descripta en esta norma en una u
otra órbita.
El
juzgador coloca la relación jurídica entre consumidor y
fabricante en el ámbito contractual, en una interpretación
armónica del art. 42 de la Constitución Nacional y el art.
40 de la ley 24240. Hace hincapié en que el art. 42 CN
consagra los derechos de los consumidores y usuarios en el ámbito
de la relación de consumo, la que “se
despliega a través de una cadena de contratos sucesivos
–incluídos actos jurídicos unilaterales como sería una
oferta vinculante-, en una secuencia que se extiende desde
que el producto es lanzado al mercado hasta llegar al
consumidor.”.-
Es
que la relación de consumo, es un concepto que excede el
marco del mero contrato de consumo, extendiéndose la
protección constitucional del consumidor a todas las etapas
previas a la formación del contrato –ya se trate de
consumidores indeterminados, como es la publicidad o a
consumidores eventualmente determinados, como es el carácter
vinculante de la oferta, o el deber de información en cabeza
del proveedor en la etapa previa al nacimiento del contrato-,
al contrato de consumo en sí mismo, y también a las
prestaciones postcontractuales, que exorbitan el marco de la
voluntad de las partes, tales como el cumplimiento de la
garantía legal y la responsabilidad por daños.-
Ubicado
el supuesto en el marco de la responsabilidad contractual,
bastará para el consumidor probar “el
incumplimiento materializado en la existencia de un daño a
su salud, seguridad o intereses económicos, causados por el
defecto o vicio del producto en cuestión, ya que verificado
el incumplimiento la culpa se presume e incumbe al deudor la
prueba de hechos excluyentes o eximentes”.-
Sin
embargo en el caso que nos ocupa, el análisis de la órbita
de la responsabilidad civil, es meramente teórico, en razón,
de que en virtud del art. 40 de la ley 24240, la
responsabilidad del fabricante es objetiva.-
b)
Que la responsabilidad sea objetiva no implica prescindir de
la prueba del daño y el nexo causal entre éste y el vicio
de la cosa.-
La
circunstancia de que estemos frente a una responsabilidad
objetiva del fabricante, no importa exonerar al consumidor de
la prueba del daño, ya que sin daño, no hay responsabilidad
civil y que además existe un nexo de causalidad entre aquel
y el vicio o riesgo del producto en cuestión.-
En
esa inteligencia, a lo largo del fallo –único elemento que
hemos tenido para trabajar- no había quedado demostrado la
existencia daño alguno en los consumidores, actores de la
acción y de haberse producido algún daño, no se pudo
probar el nexo causal entre éste y el supuesto vicio de la
cosa. Es más, el juzgador, hace hincapié que la propia
actora desconoce si la supuesta lesión a la salud e
integridad psico-física de los actores tiene nexo causal con
el supuesto vicio de la cosa, en razón de que ha promovido
demandas con similar objeto contra otras compañías –ver
considerando VIII del voto del Dr. Monti-.
Es
que el régimen que impone el art. 40 de la ley 24240, no es
un marco normativo que exceda las normas generales en materia
de responsabilidad civil; sino que regula algunos de sus
aspectos, como la prescindencia de la culpa como factor
subjetivo de atribución de la responsabilidad civil, ya que
impone la responsabilidad objetiva de todos los componentes
de la cadena de producción y comercialización e incluye
sujetos y situaciones que no se hallan comprendidos en el régimen
general consagrado por el art. 1113 del Código Civil; ya que
a la luz de esta norma, la responsabilidad objetiva se
extiende solo al dueño o guardian, mientras que en el art.
40 es a todos los miembros de la cadena productiva y se
extiende tanto a cosas como a servicios viciosos o riesgosos.
c) La imposición de costas.-
El
juzgador se aparta del criterio objetivo de la derrota e
impone las costas en el orden causado.-
Para
así sentenciar, toma en cuenta la naturaleza de la acción,
el compromiso de la salud, no solo de los actores, sino de
los consumidores en general y que quienes han demandado en
los términos que lo han hecho, “pudieron
creerse con derecho a proceder” como lo hicieron. Se
trata indudablemente de una decisión prudente, teniendo en
cuenta el monto de la acción promovida.
3)
Algunas reflexiones.-
No
es el fallo en sí mismo, el que me lleve a reflexionar, ya
que no me merece crítica de ninguna naturaleza; sino la acción
promovida la que me mueve a escribir estas líneas.-
La
ley 24240, dispone de mecanismos especiales para la defensa
de los derechos de los consumidores y usuarios y que por su
naturaleza sean de incidencia colectiva.-
El
art. 52 de ese plexo legal instituye un elenco de legitimados
activos que se encuentran en condiciones de promover acciones
legales a fin de defender los derechos de los consumidores. Y
esos sujetos son el damnificado, las asociaciones de
consumidores, el ministerio público y la autoridad de
aplicación.-
Por
extensión y en razón de lo que dispone el art. 43 de la
Constitución Nacional, también se ha reconocido legitimación
activa al Defensor del Pueblo, ya sea este el Nacional o el
local.-
Existiendo
todas estas posibilidades, resulta extraño que se promueva
una acción legal con trescientos noventa y seis actores.-
Más
extraño es aun, que esos trescientos noventa y seis actores
hubieran consumido una idéntica cantidad de latas de
productos de la demandada (1728 latas en tres años, como
refiere el fallo) y que invoquen una cuantificación idéntica
del daño. A ello se suma que esa misma acción y por la
misma causa la promovieron contra otras cuatro empresas por
similares motivos, y con similares montos reclamados.-
Hubiera
sido mucho más económico y eficaz para todos los
consumidores de latas de las empresas demandadas –que
superan indudablemente a los trescientos noventa y seis
actores-, conocer con certeza si existe un riesgo para su
salud y de tener informe de fuentes extranjeras que se
consideran serias; haber hecho las denuncias administrativas
correspondientes a fin de someter a los estudios que fueren
menester a estos envases, para comprobar realmente si se
trataba de productos viciosos o riesgosos.-
Ello
hubiera generado la certidumbre que parecen no haber tenido
los actores, y que con eventuales resultados adversos de los
estudios correspondientes, evitar que esos productos se hubieran seguido consumiendo a
la largo del tiempo que duró el pleito, para protección de
toda la población. Había aquí un indudable compromiso
social.-
El
derecho del consumidor constituye un novedoso plexo
normativo, cuyo objetivo es equilibrar la relación
proveedor-consumidor, a fin de colocar en una situación de
igualdad a las partes. Para ello la ley otorga herramientas y
las mismas deben usarse con prudencia. Todo exceso genera un
efecto contrario y marca un retroceso. Y el retroceso de este
derecho, indudablemente nos afecta a todos.
(*)
Especialista en Derecho del Consumidor.
Email:
lb_schvartz@yahoo.com.ar
(&)
DERECHOS
DEL CONSUMIDOR. DAÑOS A LA SALUD. Contaminación
alimenticia. Carga de la prueba del daño a cargo del
consumidor. Falta de prueba del nexo de causalidad entre el
daño y el producto de la demandada. Valoración de la prueba
preconstituida. Acción preconfigurada. Rechazo de la
demanda. CAUSA 94058/96 - "Safar Retamar, María Elena y
otros c/ Industrias Alimenticias Mendocinas (ALCO) s/
ordinario" - CNCOM - SALA D - 28/12/2004
En
Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de 2004, reúnense
los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal
-integrada del modo que surge de fs. 9298-, con el
autorizante, para dictar sentencia en la causa "Safar
Retamar, María Elena y otros c/ Industrias Alimenticias
Mendocinas (ALCO)) s/ ordinario" registro 94.058/96,
procedente del Juzgado 25 del fuero (Secretaría 50), donde
está identificada como expediente 27.446.//-
El
doctor Monti dice:
I-
Viene apelada la sentencia de fs. 9145/9164 por la cual la
primer sentenciante rechazó la demanda deducida por las
personas indicadas a fs. 1236/1252 contra Industrias
Alimenticias Mendocinas S.A.(IAMSA).-
II-
Los actores promovieron demanda de daños y perjuicios por
violación de la ley de Defensa del Consumidor contra
Industrias Alimenticias Mendocinas S.A. por entender que
aquella resultaría responsable de contaminación alimenticia
por migración de plomo en alimentos enlatados con cierre
lateral con costuras de plomo en dos de sus principales
productos enlatados registrados como marca "ALCO",
bajo la denominación "Extracto Doble de Tomates" y
"Salsa Pomarola". Afirmaron que la actitud de la
demandada representó un grave peligro para su salud e
integridad física-psíquica en su calidad de habituales
consumidores de sus productos alimenticios enlatados.-
Reclamaron
como daño en sí mismo la violación de los arts. 5 y 6 de
la 24.240 y enumeraron una serie de falencias en que habría
incurrido la accionada, por no haber cumplido con las medidas
razonables de protección y precaución en los envases de
hojalata. Solicitaron en total la suma de $ 6.233.900 de la
que correspondía $ 16.150 a cada uno de los coactores.-
III-
Al contestar demanda, IAMSA sostuvo encontrarse ante una mera
maniobra, propia de las calificadas como "industria del
juicio", que comprendía a 400 actores, agregando que
ese obrar habría incluido también causas penales ya
fracasadas contra otras cinco empresas. Afirmó la falta de
contaminación de sus productos y que los actores no () habían
sido en realidad consumidores de ellos, por lo que no les
correspondía la protección de la ley 24.240. Asimismo, negó
los daños invocados y solicitó se declaren inoponibles a su
respecto los análisis supuestamente realizados sobre
productos elaborados por ella. Por último, solicitó la
citación como tercero de Lanín S.AC.I.F., empresa
proveedora de las latas cuestionadas.-
IV-
Al responder la citación, Lanín reconoció haber vendido a
la accionada 1.019.690 latas vacías y negó por inverosímiles
la cantidad de latas que dijeron haber consumido los actores.
Asimismo, negó el carácter de consumidores de aquéllos,
quienes -sostuvo- habrían adquirido los productos al solo
efecto de preconstituir pruebas para accionar en esta causa.-
V-
La jueza de primera instancia consideró que el fundamento de
la responsabilidad del fabricante frente a un tercero
damnificado se encuentra en el régimen de la responsabilidad
extracontractual y que por lo tanto correspondía a la actora
acreditar los elementos constitutivos de la relación jurídica
correspondiente.-
En
ese sentido, señaló que se debía dar a la prueba
preconstituida presentada por los accionantes, una eficacia
relativa por provenir de personas vinculadas con los hechos a
los cuales se refieren los testimonios de escrituras y demás
instrumentos agregados, cuya confección no se habría
producido por circunstancias casuales, sino a requerimiento
de parte interesada en la constitución anticipada de la
prueba. En virtud de ello, consideró inconducentes ciertos
elementos invocados como prueba por los actores, como los
anales de cuantificación de plomo, las escrituras públicas
que receptan manifestaciones testimoniales o constataciones y
otros elementos que menciona en su sentencia (ver fs 9154 y
9154 vta.).-
Teniendo
en cuenta tales advertencias y basándose principalmente en
un peritaje de la Facultad de Farmacia y Bioquímica, entendió
que no se había probado la contaminación pretendida ni la
existencia de daño alguno, y consideró que aun cuando se
admitiera como probada la existencia de daño actual, no se
encontraría acreditado que aquél fuese consecuencia del
consumo de latas de tomate elaboradas por la accionada y no
de otras causas o factores. Tampoco consideró probada la
culpa de la demandada, ya que no se habría acreditado la
alegada contaminación alimenticia por plomo, ni la
transgresión de la tolerancia que prescribe el Código
Alimentario Argentino, ni norma alguna sobre etiquetamiento o
información al público. Por lo expuesto, rechazó la
demanda, con costas a la accionada.-
VI-
Apeló la actora. En primer lugar, solicita actualización
monetaria de las sumas reclamadas como indemnización en el
escrito de demanda y funda su pedido (ver fs. 9180/9182 bis),
presentando posteriormente su memorial (ver fs. 9183/9281,
contestado en fs. 9291/9294). En éste cuestiona que la a quo
haya encuadrado la relación jurídica en el ámbito de la
responsabilidad extracontractual, la que a su entender debió
regirse por las normas relativas a la responsabilidad
contractual y que, por lo tanto, correspondería hacer lugar
a sus manifestaciones referidas a rescisión del contrato y
la invocación del art. 17 de la ley 24.240. Se agravia también
de que la juez haya considerado que era carga suya la prueba
de la ilicitud, el daño y la culpa, así como que no
considerase probada la contaminación ni la culpa de la
demandada. Cuestiona que haya desestimado la prueba
preconstituida y se queja, asimismo, de la valoración hecha
por la a quo de la prueba pericial, formulando ciertas
consideraciones sobre idoneidad y desenvolvimiento del perito
químico toxicológico.-
VII-
Por una cuestión de orden metodológico consideraré en
primer término los agravios de los actores vinculados con el
fondo de la cuestión sub lite, en tanto procuran la revocación
integra del decisorio apelado;; luego, en su caso, el pedido
de actualización.-
En
ese orden, cabe señalar ante todo que asiste razón a la
actora cuando advierte sobre el ámbito de la responsabilidad
en el cual debe encuadrarse el sub lite. En efecto, si bien
el art. 40 de la ley 24.240 no indica el carácter de la
responsabilidad del fabricante, ni de los restantes sujetos
que menciona como virtuales partícipes en la comercialización
de los productos hasta su destinatario final, parece
razonable situarla en la órbita contractual, en tanto la
relación de consumo de que habla hoy el art. 42 de la
Constitución Nacional se despliega a través de una suerte
de cadena de contratos sucesivos -incluidos actos jurídicos
unilaterales como sería una oferta vinculante-, en una
secuencia que se extiende desde que el producto es lanzado al
mercado hasta llegar al consumidor. En sintonía con esta
idea sugiere Farina hablar de una responsabilidad negocial, a
la que atribuye iguales alcances (ver Juan M. Farina,
"Defensa del consumidor y del usuario", Astrea,
Buenos Aires, 2004, p.451).-
Sobre
la base de ese enfoque, le bastaría al consumidor con la
prueba del incumplimiento, materializado en la existencia de
un daño a su salud, seguridad o intereses económicos,
causado por el defecto o vicio del producto en cuestión, ya
que verificado el incumplimiento la culpa se presume e
incumbe al deudor la prueba de hechos excluyentes o
eximentes. Pero lo cierto es que, de todos modos, en esta
materia no cabe sujetarse a la prueba de un factor de
atribución subjetivo (culpa), que pondría a cargo del
consumidor la difícil prueba de que el vicio o defecto se
debe a culpa del fabricante, toda vez que nos hallamos ante
una hipótesis de responsabilidad de índole objetiva,
moldeada en las nociones de riesgo o vicio contenidas en el
art. 1113 in fine del Código Civil, que se insertan en el ámbito
propio de los llamados contratos de consumo, conforme lo
establece expresamente el art. 40 de la ley 24.240 (ver, del
suscripto, "Esbozo sobre el daño resarcible en el
derecho comercial -presupuestos y aplicaciones-", en
Derecho de daños -Vº Parte-, La Rocca, Bs. As., 2002, ps.
198 y 224).-
Así
lo sostiene también Farina, quien -citando a otros autores-
expresa: "toda vez que en los casos de riesgo de
desarrollo no se interrumpa el nexo causal adecuado entre la
nocividad del producto y el daño causado, no cabe sino la
responsabilidad del productor, quien debe garantizar al
consumidor el buen funcionamiento y eficacia de lo que
introduce en el mercado" (op. cit., p. 453). Se trata
pues de una responsabilidad objetiva del fabricante o
proveedor de la cosa o mercancía que ha producido un daño.-
Pero
en cuanto aquí interesa, cabe remarcar que más allá del
carácter de la responsabilidad, sea objetiva o subjetiva,
siempre se requiere como requisito ineludible la existencia
de un daño y la concreta verificación de un nexo causal
entre éste y la nocividad o vicio que se atribuye al
producto, extremos de los que no cabe prescindir y que en
modo alguno podrían presumirse por el hecho de que se
considere objetiva la responsabilidad del fabricante frente
al consumidor, como parecen insinuar los apelantes, sino que
deben ser acreditados por quien invoca la responsabilidad.-
VIII-
Con esa perspectiva cabe encarar la queja respecto de la
decisión de primer grado en cuanto consideró no probada la
contaminación (v. fs.9216 vta. a 9238 vta.). En rigor de
verdad, sólo se trata de expresiones de disconformidad con
la valoración de las pruebas hecha por la a quo que la
recurrente introduce en forma confusa y desordenada,
especialmente en relación con la desestimación de cierta
prueba documental preconstituida, sin que esas objeciones
alcancen a desvirtuar las conclusiones de la sentencia que,
en lo sustancial, comparto.-
En
efecto, un detenido examen de las pruebas producidas en la
causa permite concluir que no se ha acreditado contaminación
alguna. En ese sentido, es de destacar que del informe del
Instituto Nacional de Alimentos se desprende que el hecho de
que "la soldadura de la lata sea metálica no implica
que el contenido de plomo excede el limite establecido por el
Código Alimentario Argentino, ni sea necesariamente superior
a los hallados en envases con soldadura eléctrica o sin
costura lateral" (v. fs.4342). Tal conclusión desvirtúa
el argumento de los actores basado en que la ilicitud o
incumplimiento atribuido a la demandada consistía en la
utilización de ese tipo de soldaduras.-
Cuando,
como en la especie, se halla en juego la prueba concerniente
a la existencia de daño es preciso destacar la
"importancia de la carga de la prueba para el dictado de
la sentencia en caso de incertidumbre sobre la situación de
hecho" (Rosenberg, Leo, "La carga de la
prueba", Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos
Aires, 1956, pág. 56), importancia que, según el autor
citado, "resulta del concepto y finalidad de las normas
relativas a la carga de la prueba, las que prescriben al juez
el contenido de la sentencia en caso de incertidumbre no
aclarable sobre los hechos en que se basa el litigio".-
En
el sub lite, la carga de la prueba relativa al daño incumbía
a los accionantes, quienes se encontraban en condiciones de
acreditar ese hecho durante el proceso, sin alterar el
derecho de defensa de la contraparte. La pretensión que los
apelantes esgrimen ahora en esta instancia, basada en una
aserción meramente dogmática sobre la configuración del daño,
importa una inaceptable inversión de la carga probatoria y
contradice los hechos probados en la litis, pues su
insistencia en que la soldadura de plomo en cuestión
provocaría contaminación pasa por alto que en autos se
comprobó que tal extremo no es exacto. Nótese que las
quejas de los apelantes se fundan en pruebas que no han sido
tenidas en cuenta por la sentenciante por lo que no atacan en
forman directa lo resuelto por aquélla.-
De
todos modos, no faltan en autos pruebas positivas adversas a
la tesitura de la apelante. En este sentido, uno de los ejes
centrales en torno del cual giró la argumentación de los
actores se vincula con los indicadores de plombemia. Sin
embargo, la Facultad de Farmacia y Bioquímica informó en
autos que "el cálculo retrospectivo de plombemia es de
interpretación compleja y sirve a propósitos estadísticos
generales y nunca a casos puntuales (...) Los aportes de la
dieta son sumamente variados cuali-cuantitativamente como
para aceptar sin más una fórmula matemática deducida en
otro país para su población, dadas las variables raciales,
sociales, económicas, nutricionales, etc., que hay entre países"
(v. informe del Dr. Otmaro Enrique Roses, fs. 7035).-
A
todo esto debe agregarse que en autos ha quedado acreditado
que la contaminación por plomo se puede producir por muy
diversos factores -no sólo alimentos-, tales como
emanaciones, combustibles, pinturas, elementos de las tuberías
de plomo, baterías (conf. informe del Dr. D´Aquino, v. fs.
5144); o bien, como se indicó en el informe del Instituto
Nacional de Alimentos, además de alimentos y bebidas
enlatadas, las fuentes de intoxicación suelen ser pinturas,
juguetes de plomo, el agua de cañerías nuevas y otras (v.
fs. 4245/48). Es decir que las fuentes habituales de
contaminación no sólo son alimenticias, sino también
ambientales (conf. informe del Dr. Roses, v. fs. 5128).-
Por
su parte, en respuesta a ciertas impugnaciones al peritaje
efectuado en autos, la Facultad de Farmacia y Bioquímica señaló
que "la absorción del plomo presente en el agua es
mayor que la del mismo metal presente en los alimentos sólidos"
(fs. 8115); y más adelante dijo "si bien las vías de
ingreso del plomo al organismo son variadas, el nivel actual
del conocimiento científico no puede establecer la vía de
origen del plomo hemático" (fs. 8121). Y en el mismo
informe se enfatiza luego que "no es posible diferenciar
el origen del plomo una vez introducido en el organismo"
(fs. 8123).-
De
manera que si, por vía de hipótesis, se pensara en la
eventual configuración de un daño, este podría haber sido
causado por otros factores, por lo que faltaría aún la
prueba del nexo de causalidad entre el daño y el producto de
la demandada, conexión que no ha sido acreditada
fehacientemente. No cabe silenciar aquí un dato que surge de
autos y que, en el contexto de que se trata, podría resultar
significativo, consistente en que los actores tienen juicios
similares contra otras empresas alimenticias, basados en
presupuestos análogos (v. fs. 4208, 5016, 5023, 5024 vta.).-
Los
apelantes han deslizado también un agravio relativo a la
apreciación del peritaje químico toxicológico que realizó
la a quo, pero no se advierten argumentos idóneos que
sustenten la queja. En este sentido, es dable recordar que
cuando se trata de la apreciación de la prueba el
sentenciante puede inclinarse por aquélla que le merezca
mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito
que pudieran obrar en el expediente, siendo ello, en
definitiva, una facultad privativa del magistrado (conf.,
entre otros precedentes, Sala C, 18-6-1996, in re
"Azaceta, Héctor Luis c/Bonel, Antonio Agustín y otros
s/sum."; 28-12-90, in re "Milicix, Próspero
c/C.I.M.A.D. Centro Integral Médico a Domicilio S.
A."). Ha de aplicarse aquí la regla de la sana crítica,
sin que sea menester referirse a cada una de las constancias
de la causa (conf. art. 386, Cód. Proc.). Desde esa
perspectiva, no son cuestionables las apreciaciones de la a
quo y no hay motivos -al menos no los indica debidamente el
apelante- que aconsejen un parecer contrario al sostenido por
ella.-
En
lo tocante a los agravios vinculados con el rechazo de la
prueba preconstituida, repetidos con insistencia por la
actora a lo largo de su extenso memorial, estimo que no se
hacen cargo en momento alguno del argumento central de la a
quo, consistente en que la prueba preconstituida tiene
eficacia relativa y debe ser admitida con criterio
restrictivo por afectar el principio de contradicción
respecto de la prueba y el principio de inmediación. Los
apelantes no atacan esos argumentos, simplemente se limitan a
expresar su disconformidad con la decisión de no valorarla
(v. fs.9207 a 9216 vta.), procurando resaltar la importancia
de su tratamiento dado su valor científico, e incursionando
en forma innecesaria sobre el valor probatorio de cada una de
las partes de un instrumento público, tema que exorbita el
eje de la decisión apelada.-
Por
lo demás, coincido con los argumentos de la juez en punto a
que se perciben en el caso indicios de una acción
preconfigurada, tal vez alentada por expectativas inciertas,
para lo cual se procuró construir una base probatoria sin
dar oportunidad de intervención a los demandados, invocando
publicaciones y disposiciones extranjeras y dando por
supuestos hechos que debían quedar sujetos a comprobación
(v. fs 4207, especialmente repuesta 2º; fs.4208, respuesta 5º;
fs. 4225 vta./4226, respuesta 5 y 6; fs.4233, respuestas 3
y4; fs. 4237, respuesta 4; fs. 4228; fs.5016, respuestas a
las posiciones 1, 10, 11,14; fs. 5023, respuestas a las
posiciones 1, 10, 11, 14 y especialmente a la 13; fs. 5024
respuestas a las posiciones 10, 11 y 14; fs. 5024 vta.
respuestas a las posiciones 1, 10 y 11; fs. 5073;; entre
otras).-
En
suma, la perspectiva adoptada por la juez parece adecuada ya
que se imponía en el caso que la apreciación de esa prueba
que precedió al sub lite se hiciera con el mayor rigor
posible. Pero creo necesario volver aquí sobre los
contundentes informes de organismos oficiales como el
Instituto Nacional de Alimentos y la Facultad de Farmacia y
Bioquímica, ya referidos, que desvirtúan esa prueba
preconstituida, en cuanto relativizan o desechan el valor de
índices retrospectivos de plombemia y enfatizan asimismo la
multiplicidad de factores que pueden incidir en la absorción
de plomo en el organismo y tornan, en los hechos,
indiscernible el origen del plomo hemático.-
IX-
Otro aspecto en que los apelantes han centrado sus agravios
concierne a la no consideración del daño moral. En primer término
es necesario recordar que para que exista obligación de
reparar el agravio moral es necesario que exista un
incumplimiento imputable por parte de la accionada, extremo
que como se ha visto no se ha acreditado en autos. En efecto,
el daño que reclaman se funda en el estado de incertidumbre
en que dicen vivir los actores por no saber si se encontrarían
o no contaminados con plomo por no haberse realizado los
estudios correspondientes. Este agravio no resulta aceptable
desde que tal presunto estado de incertidumbre sería
provocado por factores ajenos a la demandada, sin que tampoco
se encuentre acreditada en autos actividad alguna de los
actores destinada a superar tal supuesta situación. Incluso
algunos de ellos, en ocasión de absolver posiciones,
confesaron no haberse realizado ningún tipo de estudios por
"miedo de estar contaminado" o para no
"amargarse" (v. fs. 5491, 5620, 5774, 5786, 5794) .
En esa tesitura, la única manera de terminar con tal
inusitada situación sería a través de un análisis
compulsivo, lo que resultaría a todas luces inapropiado, amén
de incompatible con la intangibilidad del propio cuerpo y de
las propias acciones que la ley y la constitución tutelan
(arts. 18 y 19 CN, arts. 1071 bis, 953 y concs. Cód. Civil).
Nótese, asimismo, que al no encontrarse acreditada infracción
alguna por parte de la demandada, de existir las afecciones
alegadas por los apelantes, su origen no tendría nexo causal
adecuado con los productos en cuestión.-
X-
Por último, la queja de los apelantes vinculada con la
rescisión de los contratos y aplicación del art. 17 de ley
de defensa del consumidor deberá también ser rechazada. En
efecto, cada uno los actores reclama para sí una suma de
pesos que representaría el precio de 1728 latas consumidas
en tres años, lo cual, además de no estar respaldado por
fidedigna prueba -nótese que dicho cálculo equivaldría a
1.48 latas por actor por día (sic)-, se hallaría ante el
obvio obstáculo que ese reclamo requeriría como presupuesto
algún tipo de falla en el producto en cuestión, extremo que
no ha sido acreditado en el sub lite.-
XI-
Por todo ello, considero que corresponderá desestimar las
quejas y confirmar la sentencia en lo principal que decide.-
Sobre
esa base y por lo ya expresado en los considerandos
anteriores resulta innecesario tratar el pedido de
actualización monetaria de las sumas reclamadas como
indemnización en el escrito de demanda (v. fs. 9180/9182
bis).-
XII-
En lo atinente a las costas del proceso se impone una reflexión
particular que atañe, por un lado, a la naturaleza de la
acción, en cuanto se relaciona con aspectos tan sensibles
como la protección de la salud, no sólo de los actores sino
de los consumidores en general, y por otro lado, a la específica
condición de los demandantes, quienes por la circunstancia
que fuere -quizás merced a expectativas alentadas por
quienes les asesoraron en las instancias preliminares del
juicio- pudieron creerse con derecho a proceder como lo
hicieron merced a afecciones reales o presuntas que, en el
curso del debate, no se probaron o no revelaron nexo causal
atribuible a la accionada. Estas circunstancias me inclinan a
proponer que las costas se distribuyan por su orden.-
XIII-
Por los motivos expuestos, si mi criterio fuera compartido,
corresponderá confirmar la sentencia apelada, con costas de
ambas instancias en el orden causado (art. 68, 2do. párrafo,
Código Procesal). Así voto.-
La
doctora Díaz Cordero adhiere al voto que antecede.-
El
señor Juez Cuartero no interviene en este Acuerdo atento su
renuncia con efecto a partir del 1.12.04 (dec. Nº 1514/04,
B.O. 1.11.04).-
Concluida
la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a)
Confirmar la sentencia de primera instancia dictada en fs.
9145/9164., en lo principal que decide.-
(b)
Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado
(arg. arts. 68 2º pte. y 71 Cód. Procesal).//-
(c)
Diferir la consideración de los honorarios hasta que sean
fijados los correspondientes a la primera instancia
Fdo.:
DIAZ CORDERO - MONTI
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