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1)Antecedentes
Fácticos del Caso.
El fallo al que
vamos a referirnos es de fecha 17 de marzo del 2005, y fue emitido por los
jueces del Superior Tribunal de
Justicia de la Provincia de Río Negro, en los autos Nº18.726/03-STJ
caratulados: “BORDENAVE, Sofía A. s/Mandamus”[2].
1.1)La pretensión
de la accionante
La Sra. Sofía
Bodenave, domiciliada en el Barrio Pehumayén de San Carlos de Bariloche,
recurrió por sí, en su carácter de consumidora y en representación de la
Fundación Centro de Derechos Humanos y Ambiente (de ahora en más CEDHA) según
la ley 2779 y el artículo 43 de la
Constitución Provincial, peticionando al Juez de Amparo, Alejandro Ramos Mejia,
que condenara a la Dirección de Inspección General de la Municipalidad de San
Carlos de Bariloche a que un plazo no superior a sesenta días, confeccionase
una lista con la nómina de productos transgénicos que se comercializaban en su
jurisdicción y proveyese de la misma a los comercios correspondientes,
cumpliendo con las normas establecidas por la Constitución Nacional, en la Ley
de Protección del Consumidor y en el
art.1 de la Ordenanza Nº1121[3].
1.2) El responde
de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche.
La requerida
Municipalidad respondió sosteniendo que la elegida, no era la vía por existir
otras previas, no habiéndose agotado la instancia admnistrativa, ni acreditado
la existencia de peligro en la demora, y por último, la Ordenanza Nº1112 de
fecha 31-05-2001, aprobada en los términos del artículo 17 de la Carta Orgánica
Municipal “...resulta de imposible cumplimiento, de acuerdo a la información
disponible...”(07-08-2003), que “...se opone diametralmente a la postura
del país en cuanto al comercio internacional...” y además “... se
encuentra en trámite ante el Consejo Municipal un proyecto de Ordenanza
tendiente a la derogación de la Ordenanza 1121-CM-2001, fundado precisamente en
la imposibilidad de cumplimiento...”. El juez de amparo declaró su
incompetencia, por entender que la acción constituía un “mandamus” en
los términos del artículo 44 de la Constitución Provincial y remitió la causa
al Superior Tribunal de Justicia con ajuste al ap.5) del inc. a) del artículo
41 de la Ley Nº2430.
1.3) El
Dictamen del Director Nacional de Alimentación de la Secretaria de Estado de
Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos de la Nación.
Resulta de
particular interés, reproducir el dictamen del Director Nacional de
Alimentación de la Secretaria de Estado de Agricultura, Ganadería, Pesca y
Alimentos de la Nación de fecha 27-01-2004, quien ratifica en su posición a
quienes están a cargo de analizar el riesgo en cuanto al impacto ambiental de
los OGMs (CONABIA), o en aptitud alimentaria humana y animal (SENASA) o para la
liberación comercial que esos eventos puedan tener en las exportaciones del
país (Dirección Nacional de Mercados Agroalimentarios). Agrega que el
organismos a su cargo “...entiende que un listado de alimentos que utilizan
como materia primas y/o ingredientes organismos genéticamente modificados,
podría inducir al consumidor a sospechar algún tipo de riesgo para la
salud...”, cuando tanto el SENASA, como la CONABIA, han llegado a la
conclusión de que “...el uso alimentario del OGM evaluado, es tan seguro
como su homólogo convencional, de acuerdo a las pautas habituales de
elaboración industrial o casera... la generación de un listado no resulta
operante a los fines enunciados en la ordenanza... en alimentos sustancialmente
equivalentes a sus homólogos convencionales...
los métodos analíticos no podrían diferenciar unos de otros... la
Ordenanza toma fuera de contexto Directivas de la Unión Europea y de manera
subyacente crea dudas sobre el impacto medioambiental y la inocuidad alimentaria de los OGMs que han sido
evaluados en Argentina”; “...los documentos tomados en cuenta por la
ordenanza no son suficientes para sustentar con rigor científico los
fundamentos de las misma y se ignoran otros que se consideran
fundamentales....el decomiso de mercaderias para el caso que no se cumpla con
la obligación impuesta a los comercios...en ejercicio del poder de policia
local debe estar avalado por sustentos científicos dando primacía a la
salubridad y la seguridad pública, extremos que en el caso particular no se
encuentran comprometidos ”. Por último expresa “...Argentina se opone a
la diferenciación obligatoria de alimentos derivados de productos OMGs, ya que
constituye un obstáculo innecesario para el comercio de acuerdo a lo
establecido en los Acuerdos de Obstáculos Técnicos al Comercio(TBT) de la
OMC...”; “...no es cierto que exista consenso en que los alimentos que
contienen transgénicos lleven un etiquetado diferencial a los sustancialmente
equivalentes, cuestión que a la fecha se encuentra debatida a nivel
internacional y que la Comisión del Codex Alimentarius no ha resuelto aún...”.
Por otro lado, la
amaparista denunció como hecho nuevo que a través de la Resolución 46/2004 de
la SAGPYA se creó el Registro Nacional de Operadores con Organismos
Genéticamente Modificados, el Listado Nacional de Organismos Vegetales
Genéticamente Modificados y la Solicitud de autorización para la liberación al
medio de Organismos Vegetales Genéticamente Modificados.
1.4) El dictamen
del Procurador General
A su turno el
Procurador General en su dictamen manifestó que la requerida no había cumplido
exhaustiva y detalladamente con un nuevo informe solicitado por el Tribunal
ante la complejidad de la cuestión. Asimismo se hizo eco de la insuficiencia de
rigor científico de la Ordenanza Nº1121, haciendo referencia a dictámenes técnicos y legales sobre la imposibilidad de
cumplimiento. Más adelante cita la propuesta de la Coordinadora de las
Industrias de Productos Alimenticios según la cual “...tanto el sector
privado como público resultan contestes en su opinión contraria al contenido de la Ordenanza... jurídica
y operativamente de cumplimiento
imposible...No hay peligro inminente, ni urgencia en la medida, ni
existencia de daño irreparable”. El
Procurador fue de la opinión que debía rechazarse el mandamus impetrado.
1.5)El voto del
Dr. Luis Lutz como preopinante en la causa.
En su voto, el
juez Luis Lutz, preopinante en la causa, señala en primer lugar que “confirma
la propia Municipalidad de San Carlos de Bariloche, que la Ordenanza
1121-CM-2001 se encuentra vigente”. Señala que “La Resolución Nº46/2004
de la Secretaria de Estado de
Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos de la Nación efectúa un
aporte, aunque parcial, a dar sustento a la viabilidad de la pretensión de las actoras dentro del
ordenamiento normativo de la Municipalidad”. Más adelante dice que:”Ningún
fundamento válido sustantivo surge de las reiteradas manifestaciones sobre la
imposibilidad de cumplimiento, que sea jurisdiccionalmente atendible y no vaya
más allá de la opinabilidad de la cuestión de fondo en el contexto moderno de
“mercantilismo o derechos humanos” o el desinterés o la negligencia de ciertos
funcionarios políticos, técnicos y admnistrativos que tienen el deber de proveer
al cumplimiento de la norma según esa voluntad del legislador, ya que tales
argumentos no se deben esgrimir para justificar el incumplimiento de la ley,
sino ejercitarlos con solidez y convicción ante quien debe revisarla,
modificarla o derogarla si así resulta necesario o conveniente”. Agrega
que: “La correcta interpretación del concepto de autonomía municipal a que
alude el art. 5 de la C.N. y reglan los arts. 225 y cc. de la C.P., sin
perjuicio de las otras competencias o jurisdicciones administrativas
concurrentes, determinan que se debe dar cumplimiento a la Ordenanza Nº1121 por
ser la expresa voluntad del legislador al sancionarla el 7-5-2001 y
convalidarla por unanimidad el 31-5-2001”. Asimismo “La Ley Nº2779
habilita la acción en la forma propuesta concurrentemente con las disposiciones
de los arts.14, 26, 30, 59, 84, 85 y cc. de la C.P.”
El juez destaca
que el proyecto de derogación de la Ordenanza Nº1121-CM-2001, del Consejo
Deliberante de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, no solamente no fue
receptado por el legislador que dictó la norma, sino que en fecha 22-9-2003 el
Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, actualizaron la normativa
al respecto en base a la cual se dictó
la Ordenanza; y en fecha 7-1-2004 la SAGPYA
fijó- aunque parcialmente-una política en la materia, invocando entre otras
consideraciones:”...Que ante los riesgos que puedan derivarse de la
liberación al medio de Organismos Vegetales Genéticamente Modificados (OVGM)
para los agrosistemas y el bienestar
social y económico del país, se configuran en el caso los motivos agronómicos y
de interés general a que hace referencia el art.15 de la Ley Nro. 20.247...”[4].
Él juez
preopinante añade que:“El legislador ya había tenido en cuenta al dictar la
norma, los criterios de la UNION EUROPEA , que están actualizados al 22-9-2003
según el informe del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, COMERCIO
INTERNACIONAL Y CULTO DE LA NACIÓN de fs.315/344; entre ellos, el “principio de
precaución” o “principio de cautela”, incluídos en sus fundamentos en la
Ordenanza Nº1121 a fs.61”. El Dr.
Luis Lutz expresó: “En conclusión, la Ordenanza Nº1121 está vigente y debe
ser cumplida en jurisdicción de la MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE,
mientras no sea objeto de revisión, o modificación, o derogación por quien es
el legislador, o sea el Concejo Deliberante”... “A esos efectos corresponde hacer lugar al mandamus y ordenar a
dicha Municipalidad que en el plazo de noventa (90) días a partir de la
notificación de la sentencia, proceda a dar cumplimiento a la Ordenanza Nº1121,
exigiendo a los comercios habilitados a poner a disposición de los
usuarios/consumidores un listado con la nómina de productos transgénicos, como
así también un cartel visible que indique la disponibilidad de ese listado”.
El juez Alberto
Balladini adhirió al voto del juez preopinante por compartir sus fundamentos.
Mientras que el juez Víctor Sodero Nievas si bien adhirió a la solución
propiciada, realizó un extenso e interesante voto en vista de la envergadura de
la problemática tratada.
1.6)
El
extenso e interesante voto del Dr. Víctor Sodero Nievas.
A continuación
haremos referencia a alguna de la reflexiones realizadas por el Dr. Sodero
Nievas en orden a la resolución del caso propuesto al Tribunal. El magistrado citado consideró: “Que en
la actualidad, tanto en la comunidad científica como en la sociedad de los
consumidores se debate, respecto a las incertidumbres que resultan de la
comercialización de los productos modificados transgénicamente, y estas dudas
tienen por motivo la ausencia de información respecto a qué tipo de posibles
riesgos podrían resultar a los consumidores de la ingesta de estos productos”. Más adelante realiza un detallado estudio a
fin de explicar en qué consiste la genética, la ingenieria genética, y los
organismos genéticamente modificados, haciendo mención de las disposiciones
sobre el tema que contiene el Convenio sobre Diversidad Biológica. El voto
clarifica los conceptos de bioseguridad y bioética, proporciona un panorama de
los orígenes de la normativa ambiental remontándose a la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano que se celebró en Estocolmo
(Suecia), en junio de 1972, pasando por el Compromiso Internacional sobre
Recursos Fitogenéticos (Roma noviembre de 1983), hasta llegar a la Cumbre de la
Tierra celebrada en Río de Janeiro en junio de 1992. Analiza luego
disposiciones del Convenio sobre Diversidad Biológica y el Protocolo de
Bioseguridad para abordar más adelante las Leyes, Decretos y Resoluciones de la
SAGPYA que conforman encuadre normativo argentino de los OGMs. El juez del
Supremo Tribunal de Río Negro cita en apoyo de su voto, los artículos 42 y 43 de la Constitución
Nacional reformada en 1994. En tal sentido señala que dichos artículos incorporaron
la defensa de los consumidores incluyendo sus intereses económicos como así
también los extrapatrimoniales y la acción de amparo como mecanismo procesal
constitucional para su efectivización
judicial, incluyéndose en esta protección a los derechos de tercera generación
(el derecho al consumidor, derecho al medio ambiente, derecho al desarrollo).
Asimismo cita el Preámbulo de la Constitución de la Provincia de Río Negro
(sancionada en junio de 1988) y su artículo 84 referido a la defensa del medio
ambiente. Del referido artículo se debe destacar el inciso 5 que establece que
el Estado reglamenta la producción, liberación, y ampliación de los productos
de la biotecnología, ingeniería nuclear y agroquímica y de los productos
nocivos, para asegurar su uso racional. A tu turno el artículo 85 la Constitución
de la Provincia de Río Negro se ocupa de la custodia del medio ambiente, que
está a cargo de un organismo con poder de policiía, dependiente del Poder
Ejecutivo, con las atribuciones que le fija la ley. Los habitantes están
legitimados para accionar ante las autoridades en defensa de los intereses
ecológicos reconocidos en la Constitución.
Sodero Nievas en
su voto dice que la ley argentina Nº24.240 de Defensa del Consumidor establece
en su artículo 11 “... que se consideran consumidores y usuarios, las
personas físicas o jurídicas que contraten a título oneroso para su consumo
final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a)...la adquisición o
locación de cosas muebles...”. Y que el artículo 4 de la misma ley dispone
al respecto que quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas
o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma
cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las
características esenciales de los mismos. El juez también destaca que la
Legislatura de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur sancionó en fecha 29-5-2003 la Ley Nº579 que establece que todos
los comercios expendedores de productos alimenticios y bebidas para consumo
humano o animal tales como mercados, supermercados, hipermercados,
autoservicios, quioscos, almacenes y afines de la provincia, la obligación de
poseer un listado emanado de la autoridad de aplicación que será entregado a
cada uno de los mismos, en el cual se informe al consumidor los productos
alimenticios para consumo humano o animal comercializados en la provincia que
contienen, entre sus ingredientes, organismos transgénicos o derivados de los
mismos, así como también un letrero que indique la disponibilidad de este
listado. Sodero Nievas se pregunta ¿cuál es el espíritu y la finalidad que
animan dispositivos normativos como los descriptos?. Para luego responderse “La protección jurídica
en todos los niveles posibles. Y para el caso, diremos que se tiene en miras
que los consumidores puedan tener derecho de elegir fácilmente si quieren
comprar transgénicos o no, y tal decisión sólo puede tomarse mediante el
correcto etiquetado específico”.
Más adelante dice: “Si bien es respetable la natural ambición privada
de maximizar ganancias y abreviar procedimientos productivos, al mismo tiempo
deben ser respetados y protegidos los intereses privados y las políticas
públicas- ambientales”. Reflexionando
sobre la biotecnología y sus avances, el juez que venimos citando, dice:”Preocupan,
sin embargo, dos posiciones prácticamente opuestas en este terreno: la de los
que sostienen que, a partir de estos productos, se da un paso decisivo para
paliar la hambruna mundial, y la de los que afirman que ellos traerán más
problemas que soluciones en esta grave cuestión que involucra el futuro de la
humanidad. Al respecto no podría afirmarse que los transgénicos sean
inofensivos, puesto que su inocuidad no ha sido probada hasta el presente.
Según algunos estudios realizados, estos productos causan daño tanto a la salud
como al medio ambiente...”. Avanzando en la exposición de su voto, el magistrado se refiere a
la responsabilidad civil que eventualmente le puede competir al Estado,
expresando:”De la impericia con que el estado maneje aspectos tan delicados
como el de los OGM, con tanta variada proyección en sus consecuencias, pueden
llegar a surgir compromisos no deseados ni debidos para ser eventualmente
resarcidos por éste, como consecuencia de reclamaciones que lleguen a
consolidarse judicialmente”.
También desarolla
en su voto la responsabilidad contractual y extracontractual del biotecnólogo
citando casi textualmente un trabajo de Blanco Garrido. Por último describe las
características del principio de precaución, concluyendo: “Es que en la
mayor parte de las situaciones de daño natural o tecnológico, predomina la
tendencia a cuestionar la responsabilidad de los poderes públicos por su falta
de precaución, es decir su incapacidad para identificar un riesgo y prevenir oportunamente
los efectos catastróficos. Además cuando más avanza la investigación
científica, más incertidumbre se genera: esta situación es reveladora de una
cierta “crisis del derecho”... ”.
2) La
importancia del fallo del Superior Tribunal de la Provincia de Río Negro.
La presentación realizada por la Sra. Bodenave en su
carácter de consumidora y en representación de CEDHA pone de manifiesto una incipiente preocupación por parte de los
consumidores argentinos respecto a los organismos genéticamente modificados
(OGMs) comúnmente llamados transgénicos, que es lógica y atendible toda vez que
esta preocupación se viene observando, desde hace años, principalmente en los
ciudadanos de la Unión Europea y de algunos otros países que carecen de
regulación especial para este tipo de productos alimenticios. Ha sido el
interés y la exigencia por parte de los consumidores europeos uno de los
factores determinantes en la actual regulación legal de los OGMs en la
Comunidad Europea que se presenta como meticulosa y estricta para los países
exportadores de transgénicos como lo es el nuestro.
El
artículo 42 de la Constitución Nacional, que consagra los derechos de los
consumidores y usuarios, guarda
estrecha relación con la normativa de bioseguridad en esta materia. La normativa
de bioseguridad tiene por finalidad la
protección de la salud humana y del ambiente con respecto a los riesgos
conocidos y/o percibidos de la técnica o proyecto en cuestión, de acuerdo al
estado actual de nuestros conocimientos.
El
precepto constitucional de la norma de referencia, establece que consumidores y
usuarios de bienes y servicios, tienen derecho a ser tutelados en la relación
de consumo, en los distintos aspectos que surgen de ella. En ese sentido, los
ciudadanos tienen derecho al control de calidad de los alimentos, medicamentos,
servicios y bienes en general que consumen, en orden a que estos no sean
perjudiciales a su integridad
psicofísica[5].
Este mismo artículo consagra el derecho a la seguridad
individual o personal de los consumidores y el derecho a la información de los
mismos. Se ha expresado que el derecho a la seguridad comprende el derecho a la
salud, a la integridad psicofísica del
consumidor y a la prevención del daño[6].
Por otro lado, es obligación de los
proveedores de bienes o servicios brindar la información adecuada.[7].
En definitiva estar en condiciones de saber que se consume.
Consideramos que en materia de transgénicos no se ha
cumplido con el deber de suministrar la información de qué productos tienen su
origen en la biotecnología o derivan de algún OGM. De hecho la mayor parte de
la población consume hoy soja transgénica y sus derivados sin tener elección y
sumidos en una total ignorancia. Se afecta de esta manera la libre elección
respecto a estos productos imponiéndoselos a la población.
Por otra parte el
artículo 4 de la Ley 24.240 establece
que:“Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o
presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma
cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las
características esenciales de los mismos”. Mosset Iturraspe nos dice al respecto: “Informar ha dejado de ser una
posibilidad, una facultad que puede o no darse, para volverse un verdadero
deber para el empresario-el “deber de informar”-y un derecho para el
consumidor- “el derecho de información”- y es así en la medida de la
complejidad, de las dificultades técnicas o científicas o del mero “no saber”
que se refiere a un producto, un bien o un servicio”[8]. En este sentido no es un detalle menor lo
expresado en el dictamen del Director de la SAGPyA (ya citado en el fallo) en cuanto a que considera que un listado de
alimentos que utilizan como materia prima y/o ingredientes OGMs podría inducir
al consumidor a sospechar algún tipo de riesgo para la salud. Y decimos esto
porque si realmente los OGMs autorizados en nuestro país son sustancialmente
equivalentes a su homólogos convencionales, no habría de existir ningún temor
por parte del consumidor, cualquier
duda sobre riesgos a la salud quedaría disipada con el correr del tiempo y la
contundencia de los hechos sobre la inocuidad absoluta de los transgénicos. La
acción de retacear información sobre el origen biotecnológico de los alimentos
sí puede despertar sospechas y suspicacias. El argumento esgrimido por la
SAGPyA es poco serio e insuficiente para justificar la inobservancia de un deber de información amparado por la
Constitución Nacional y la Ley de Defensa del Consumidor. Lo cual nos lleva a
pensar que cualquier consumidor argentino podría realizar un planteo similar al
de la Sra. Bordenave con prescindencia de una ley provincial u ordenanza
municipal que ordene la publicación de un listado de productos derivados de
OGMs o disponga su etiquetado.
Es por demás
significativo el párrafo, del dictamen al que nos venimos refiriendo, que
expresa: “...Argentina se opone a la diferenciación obligatoria de alimentos derivados de productos OMGs, ya que constituye un obstáculo
innecesario para el comercio de acuerdo
a lo establecido en los Acuerdos de Obstáculos Técnicos al Comercio
(TBT) de la OMC...” . Creemos que aquí reside el verdadero meollo de la
cuestión, la Argentina junto a Canadá, Australia, Chile y Uruaguay con Estados
Unidos a la cabeza, integró el llamado Grupo Miami durante la negociaciones del
Protocolo de Bioseguridad. El citado Grupo, compuesto por algunos de los mayores
productores de transgénicos,
propulsaban el libre comercio sin condicionamientos medioambientales o
sanitarios de OGMs[9]. Argentina
es uno de los países que no ha ratificado el Protocolo de Bioseguridad que
entró en vigencia el 11 septiembre del 2003, y tanto la Cancilleria argentina
como la SAGPyA parecen estar más interesadas en las suculentas divisas que
proveen los OGMs a través de sus exportaciones y en las inquietudes de los
productores que en la preocupación de los consumidores-ciudadanos respecto el
tema. Esto explica también por qué no existe un debate abierto, público y
participativo de todos los sectores implicados en materia de OGMs y por qué la
mayoría de la población de nuestro país no sabe qué es un transgénico o ignora
que los consume a diario en su dieta.
Nos nos parece legítimo hacer prevalecer una postura con relación al
comercio internacional por sobre normas constitucionales.
El proyecto de
Ordenanza, que se encuentra en trámite ante el Consejo Municipal, para la
derogación de la Ordenanza 1121-CM-2001, fundado en la imposibilidad de
cumplimiento, nos parece un gran retroceso y un reconocimiento de la falta de
seriedad de iniciativas que pretenden preservar los intereses de los
consumidores. Además esto va a contramano de la últimas tendencias de la Unión
Europea que han quedado plasmadas en el Reglamento Nº1829/2003/CE sobre
alimentos y piensos modificados genéticamente y en el Reglamento Nº1830/2003/CE
relativo a la trazabilidad y etiquetado de organismos modificados genéticamente
y a la trazabilidad de los alimentos y piensos producidos a partir de éstos,
por el cual se modifica la Directiva Nº2001/18/CE que contempla los
procedimientos de autorización para la liberación intencional, sea con fines
experimentales o con fines comerciales de OGMs.
Aplaudimos la
decisión del Superior Tribunal de Río Negro que consideró que la Ordenanza
Nº1121 está vigente y debe ser cumplida en la jurisdicción de la Municipalidad
de San Carlos de Bariloche. También consideramos muy valioso el voto del Juez
Sodero Nievas quien profundiza en la problemática de los OGMs no limitándose a
evaluar los presupuestos fácticos del caso sino entrando a analizar una serie de temas colaterales y
vinculados a los OGMs. Es que en este sentido el estudio de los interrogantes
jurídicos que nos plantean los transgénicos siempre deberán ser analizados
desde un contexto más amplio que involucra intereses económicos y políticos.
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