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1.-
Los hechos y su influencia en las decisiones jurídicas.-
En
la Editorial de nuestro primer Nro. del Suplemento, sostuvimos que, el Derecho
del Consumidor, no es una disciplina que debe ceñirse o limitarse a una mera
compilación de normas jurídicas, ello pues, de estarse a ese extremo, se lo
vacía de contenido, se lo
transforma en una mera declamación de principios, en un programa político
utilizado de acuerdo a las conveniencias estacionales de cada estructura de
gobierno.-
A
los fines que, el Derecho del Consumidor, se convierta en una eficaz herramienta destinada a la tutela de los usuarios,
debe ser situada ello en atención a que las actividades, conductas y relaciones
humanas, son las que generan la
interacción humana, con sus eventuales consecuencias dañosas para la equidad,
la armonía y la legitimidad.-
Cuando,
el Derecho, es objeto de desarrollo
responsable, serio, teniendo como
intención su aplicación en
el mundo real a los fine de abogar por la armonía, la equidad y la ética, debe
seguir,. ineluctablemente, a los
hechos y conductas sociales, cualquiera
fuere el carácter y sentido que porten.-
Es
decir, el Derecho, o mejor dicho
quien lo crea, elabora y/o aplica, debe observar con atención a los fines de
llevar a cabo con responsabilidad y seriedad su trabajo, las variaciones económicas, financieras, tecnológicas, las
alteraciones en las conductas y en los comportamientos sociales (Vgr. la población
cambia sus hábitos y comienza a salir de noche hasta altas horas de la
madrugada), las modificaciones en las estructuras políticas, y hasta las
características climatológicas, geológicas y topográficas de una jurisdicción
determinada.-
Como
si fuere un trabalengua (y me acuerdo de... tres tigres comieron trigo...ya me
enrede!!!...) el derecho debe seguir a los hechos, pues estos no son
independientes de las soluciones jurídicas, ya que estas deben ser aplicadas a las conductas humanas,
impregnadas de hechos, esto en orden a que se construyen de ellos.-
Hace
ya muchos años, Ihering, se manifestó con respecto a que el derecho sigue a
los hechos. ¿Fue un visionario, Ihering, o era un tipo que en un ya añoso
pasado (seguramente con la panza
llena de exquisitos bocaditos centroeuropeos -Struddles, de manzana,
con 14 capas de delicioso hojaldre?-, pues en esa época las abuelas
cocinaban muy bien), tan sólo supo interpretar el
verdadero sentido del
Derecho?.-
Creemos
que, Ihering, se dedico a analizar al mundo, y a partir de ahí, considero que,
el derecho, solo resultaba eficaz si seguía a los hechos, que acontecían en el
mundo social, como además a los que acontecían en el expediente que se debía
resolver, es decir si se sometía a lo que se ha denominado, en el mundo del
derecho administrativo, verdad
material.-
2.-
La importancia que adquiere la circunstancia que las normas dictadas por el
Estado resulten comprensibles por quienes las deben aplicar.-
La
actual estructura burocrático//orgánica, que impera en los Estados modernos,
actualmente dominados (real o formalmente (1)), por
el imperio del derecho, obliga, sin dudas,
a articular mecanismos destinados a mantener la armonía y el equilibrio
en su seno, y en el marco de las relaciones jurídicas/sociales/económicas que,
de el, emanen., y que involucren
partes con diferente peso específico (2).-
El
modelo de burocracia racional-legal, es decir de la que procura el apego a un
estado regido por la normativa (sin importar si esta es, o no, razonable o se
encuentra ceñida, o no, a los principios generales del derecho y respetuosa, o
no, de los principios básicos del hombre (3)),
posee una larga tradición en los países europeos.
Handelman
argumenta que “la idea de una organización burocrática es sólo en pequeña
medida un invento de la ciencia social occidental”
(4), agregando que “si puede existir una
conexión lógica entre la idea del siglo XVII sobre la organización taxonómica
y la descripción weberiana de la organización burocrática moderna”(5).
Concordamos
con Handelman, con relación a que existe un nexo entre los principios
organizacionales tempranos en Occidente (principalmente la organización del
imperio Romano (6)) y la evolución de la organización
burocrática, Europea.-
Asevera,
Handelman, que, en Occidente
“...uno está predispuesto a sentir y pensar de forma particular, tal vez en términos
de lógicas diferentes, al hallarse dentro de realidades locales particulares o
entornos que resultan relevantes para el marco general” (7).
Esto
no implica que los órdenes burocráticos sean un simple reflejo de la sociedad
(8), es mas, es usual que, las estructuras burocráticas
estatales importen un mundo paralelo al real y hasta al anhelado por la norma
que rige la conformación estructural//escalafonaria//funcional del Estado (9).-
Suele
ocurrir que, las estructuras burocráticas resulten ajenas (en cuanto a motivación
y génesis de funcionamiento o anhelos pretendidos), a las aspiraciones de la
sociedad, emergiendo así una dicotomía que se manifiesta, a través de una
marcada separación entre los órganos estaduales, el funcionarato y los
miembros de la sociedad civil (10).-
Ejemplo
de lo dicho se sucede cuando, los miembros de las estructuras burocráticas
estatales, desean mantenerse a perpetuidad en sus cargos o ser beneficiarios de
privilegios especiales, que muchas veces resultan repugnantes para el derecho,
para la equidad (11) y la armonía en las
relaciones sociales y que, obviamente, demeritan la posición de los miembros de
la comunidad, quienes deben observar, de modo pasivo e impávido, como un grupo
de funcionarios se autogeneran privilegios o los generan a favor de terceros, en
detrimento de los intereses de la colectividad, violentándose, así, la
finalidad de satisfacción al interés genera que debe ser cumplida por el
Estado y, lógicamente, por los órganos físicos (funcionarios) que lo integran
(12).-
Scott
entiende que “...el control de la administración que conocemos hoy hubiera
sido imposible sin el desarrollo de la contabilidad pública en los cuerpos
legislativos ampliamente representativos.” (13).-
Las
naciones en desarrollo, de acuerdo a Scott, “han adoptado en su mayor parte la
panoplia completa de leyes y regulaciones que evolucionaron de, y dieron expresión
a, la larga lucha política por la reforma en Occidente”. (14).-
La
opinión de Scott, es adherida, desde lo teórico, por Olivier de Sardan, en
referencia a África, quien afirma que “...el funcionamiento del aparato
administrativo (está) copiado enteramente del patrón europeo...En lo que
respecta al sistema legal, al funcionamiento oficial y al presupuesto es
totalmente occidental” (15), la que crea una
situación paralela e irreal, al punto tal que, el ordenamiento legal, no es
seguido por la ciudadanía africana (“los muchachos de las tribus”), la
cual, aun, vive de acuerdo a sus antiquísimas creencias y raíces (16).-
Y,
es, en este sentido, donde se observa una flagrante dicotomía entre la
formalidad normativa y la realidad social, la que condiciona la aplicación de
la norma, y este punto debe ser considerado, esencialmente, en toda norma que se
precie de convertirse en un eficaz elemento o herramienta de combate contra la
desigualdad e iniquidad en las relaciones sociales.-
Se
observa, entonces, que la adopción de marcos
o modelos normativos administrativos,
no asegura el desarrollo de prácticas similares en diferentes contextos
sociales, territoriales, económicos, culturales, ya que, la aplicación de la
norma que debe regir a una colectividad, hace a idiosincrasia de esa comunidad,
destacándose que, las normas, son solo declamaciones, pero lo importante es
que, el espíritu de la imposición jurídica (sea procedimental o de fondo) se
encuadre dentro del sentir, de la
idiosincrasia de los sujetos que la
deben aplicar y de quienes deben velar por su cumplimiento
(17).-
2.a.-
Importancia que el marco burocrático legal, se ajuste a la raigambre cultural
de la sociedad.-
La
organización burocrática europea, ha sido fruto de un lento y constante
desarrollo (muchas veces desarmonioso y hasta violento), que derivo en la actual
estructura burocrática estatal de las sociedades europeas y hasta de la
norteamericana, la cual se condice con un modo de vida, se cine, en mayor o
menor medida, a las creencias de la sociedad.-
Nadie
duda que, la organización burocrática Inglesa, no se aparta, substancialmente,
de la las lógicas socio-culturales predominantes, ya que el desarrollo de
reglas y normas políticas y burocráticas fue el resultado de un largo proceso.
Por
el contrario, en África (principalmente la “subsahariana”), el marco legal
ha sido importado, pues ha nacido con el colonialismo, creando institutos que
por copiar patrones o modelos europeos, resultan
totalmente alejados de la antropología cultural del pueblo (18),
generándose así, la dicotomía entre un Estado Formal (el normativo) y un
Estado real (el regido por las creencias tribales).-
El
resultado del proceso de importación de sistemas normativos, es lo que,
actualmente, se vive en África, el fracaso de la organización estatal, regida
por normas modernas e innovadoras (19), pero
inaplicables, ocurriendo, así, una concreta oposición entre lo jurídico y lo
real, lo que trae como consecuencia una complejidad que resulta difícil de
entender (y hasta paraliza) a los sujetos insertos en ese Estado.-
Y,
la dicotomía entre lo legal y lo
real, entre la burocracia formalmente
organizada y el funcionamiento social//estatal real, no hace mas que
distorsionar la aspiración legal, que transformar
en un trasto inútil (20) a la normativa y afectar
el funcionamiento estatal, entre un mundo paralelo, pero legal, que es el que
debe juzgar y ordenar el funcionamiento y un mundo real, pero ilegal, que es el
que debe ser juzgado.-
Esa
situación de contradicción, legado en muchas veces de un
colonialismo que no ha sabido comprender las raigambres culturales de los
pueblos colonizados, ha traído como resultado que, el
funcionamiento del aparato administrativo, adquiera
carácter o alcance de “tipo esquizofrénico” (21).-
El
legado europeo del colonialismo, no preparo el terreno para que las normas
“occidentales”, puedan emplearse de modo racional, sino que las impuso como
por la coacción, creando una organización burocrática en las naciones
pre-coloniales, que difirió del modo de vida real y del funcionamiento social
ordinario de la comunidad.-.
Afirma,
Cohen, que, en Nigeria “...los africanos aprendieron a vivir y a operar bajo
un sistema burocrático en el cual la ilegitimidad era normal” (22),
circunstancia generada a la luz
que, por no sentir el modelo impuesto de modo irracional y por la fuerza,
se crearon reglas de juego político/burocráticas que no eran
compartidas ni sentidas por la población (ni por los funcionarios locales),
motivo por el cual existe un ordenamiento legal que no es aplicable, razón por
la cual, toda actuación que escape a ese marco normativo es ilegal.
Y,
si el marco normativo no se ajusta a las conductas, al comportamiento social
general, las conductas del cuerpo
social, serán, usualmente, ilegales.-
A
raíz de lo aludido, es innegable que las nuevas reglas y normas políticas y
administrativas impuestas por los colonizadores, al escapar al molde de la vida
de los sujetos miembros de las sociedades colonizadas, por resultar ajenas a la
realidad de estos, a su idiosincrasia, a su raigambre cultural, a sus anhelos a
sus expectativas, creaban una situación de incertidumbre, afectando al ejido
social en su conjunto.-
Sin
dudas, esta situación generada entre el mundo real y el mundo paralelo, entre
la vida diaria y el orden legal importado, del produjo frustración, iniquidad,
ineficiencia, centralización, suma de poder
político, (violentando la natural división de funciones propia del
Estado moderno), ilegalidad perpetua.-
Y,
la ilegalidad perpetua, es sin dudas un medio que engendra y divulga
la cultura de lo ilegal, de la permisión de aquello que vulnera la
norma, lo que es el motor de la corrupción, ello pues, los funcionarios,
admiten, a la luz de la
situación real, la violación a la normativa (importada e inaplicable), a
cambio de la obtención de favores y prebendas.-
Lo
narrado, nos permite entender la importancia que adquiere la elaboración de
un régimen jurídico y la
creación de instituciones que resulten acordes y aplicables dentro de un
contexto social, pues, el articular mecanismos legales/institucionales, que
resulten inaplicables, coloca al accionar de la sociedad por fuera de ese ámbito
artificial creado.-
Tal
circunstancia conduce a la
ilegalidad perpetua, originando este extremo, la posibilidad que, tal ilegalidad
genere corrupción, ya que podrá ser admitida, por parte de quienes están a
cargo del manejo del poder estatal o de administrar justicia, solo si median
contraprestaciones (léase cohecho) que haga nacer, a favor de los funcionarios
o su séquito de “delfines”, incausados beneficios.-
En
este contexto, señalamos que no adquiere relevancia ni trascendencia la creación
de normas o institutos o estructuras orgánicas (léase Defensor del Pueblo,
Tribunales de Ética Publica, etc.), si su formación y su funcionamiento:
-
No
responde a una cultura previa,
-
No
se asientan en un proceso de inserción y difusión, a favor de la
comunidad, de su objetivo y
finalidad, generando conciencia sobre su trascendencia y cooperación con el
bien común y el interés publico,
-
No
es independiente del poder político ni de los intereses de las
corporaciones.-
De
nada vale, hacer normas o crear institutos
decorativos, inaplicables, irrelevantes desde lo social, los cuales,
resultan absolutamente contraproducentes, y hasta pueden convertirse en medios o
instrumentos que originen un “caldo
de cultivo” para la generación de mayor desigualdad entre las partes de una
relación jurídica que involucra sujetos con diferente peso especifico, extremo
este que, en el ámbito de países cuyas estructuras administrativas se
encuentran afectadas de corrupción, puede ser una tentación para aquellos
empleados públicos que, a cambio de favores de los poderosos, actúan con el
objeto de ahondar la natural desigualdad que somete toda relación de consumo.-
A
la luz de lo expuesto, es evidente que estimamos que adquiere enorme
trascendencia, evaluar si, las normas y los institutos creados con el fin de
organizar al Estado y de establecer pautas destinadas a combatir la corrupción,
o resguardar a los consumidores, resultan
aplicables dentro del ámbito para el cual se dicten.-
CITAS
(1)
Es evidente que, no todos los estado gobernados por una constitución, se ciñen
a la misma.-
(2)
Las funciones se distribuyen, armónicamente, entre distintos órganos de
gobierno, a fin de evitar la sumatoria del poder publico en un solo órgano (Colautti,
Carlos; “La Corte Suprema como Poder del Estado”, Revista La Ley
del 04/02/2002, pag. 1).-
(3)
Dijo, Tomas Paine, que “El hombre no entra en la sociedad para volverse
peor de lo que era antes ni para tener menos derechos de los que tenia, sino
para asegurarse estos derechos. Sus derechos naturales
son el fundamento de todos sus derechos civiles. Pero será necesario
referirnos a las diferentes calidades de
los derechos civiles...Todo derecho civil tiene por base algún derecho natural
preexistente en el individuo...” (“Los derechos del hombre”, Fondo de
Cultura Económica, México, 1944, pag. 61).-
(4)
HANDELMAN, 1981:6
(5)
HANDELMAN, 1981:6
(6)
Afirma, Teodoro Mommsen (“Compendio del Derecho Publico Romano”, Editorial
Impulso, Bs. As., 1942) que sin
perjuicio de las diferencias que podrían manar a simple vista, la relación
entre el sistema burocrático estatal de distribución de cargos que reinaba en
el Imperio Romano y el que gobierna a las burocracias del Siglo XX, no posee una
diferencia substancial, ya que siempre se encuentra insito el nombre del poder y
del vinculo, a fin de ser acreedor de un cargo del funcionarato.-
(7)
HANDELMAN, 1981:15
(8)
Weber, A.,; “La crisis de la idea moderna del Estado”, Revista de Occidente,
Bs. As., 1950.-
(9)
Agustín Alberto Gordillo, en su “La Administración Paralela” (Editorial
Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 1997), considera que, la
organización burocrática estatal, posee un ámbito formal, el regido por la
ley, y un ámbito real, el emergente de las costumbres administrativas, muchas
opuestas al Estado e Derecho.-
(10)
Gordillo, Agustín; “La Administración Paralela”, Editorial
Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 1997.-
(11)
El derecho publico es un derecho nacido con el fin de asegurar la equidad en el
marco de las relaciones que se generen entre el Estado y los particulares o
entre estos y los prestadores de servicios públicos. En este sentido, entre
otros, Hariou, Maurice (“Droit
Public et Droit Administratif”, Editorial Recueil Sirey, París, 1933),
Rivero, Jean (“Droit Administratif”, París, 1970) y Cassagne, Juan Carlos
(“Los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo”,
Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1988).-
(12)
Escola, Hector; “El Interés Publico”, Editorial Depalma, 1988, Bs.As..
Asevera, el citado autor, que, tanto la organización estatal como los
funcionarios a modo individual, deben generar políticas y arbitrar conductas
con destino a satisfacer los intereses de la colectividad, dándole a uno lo que
le pertenece por derecho y no generando regímenes incompatibles con todo Estado
de Derecho. En igual sentido, Agustín Gordillo (“Tratado de Derecho
Administrativo”, Tomo I, Editorial Fundación de Derecho Administrativo”,
Bs. As., 1999).-
(13)
Scott 1969:316.
(14)
Scott 1969:319.
(15)
Olivier de Sardan 1999:47.
(16)
Jackson y Rosberg, citados en “Las perspectivas del poder político en África”,
1988, Editada por Sección de Publicaciones de la Embajada de Sudáfrica en
Santiago de Chile.-
(17)
En la misma medida que resulta absurdo hace derecho oculto (Tomas Hutchinson, señala
que no resulta atinado que el derecho elaborado por la Administración estatal, sea secreto, motivo por el cual, esta obligada a difundirlo, a través de
notificación o publicación en el medio oficial, según sea el caso, “Régimen
de Procedimientos Administrativos”, Editorial
Astrea, Bs. As., 1995, pag 104), es
evidente que no resulta lógico crear normas que, por su complejidad (técnica u
operativa) resulten inaplicables o que resulten ajenas al sentir y/o a la génesis
cultural de una sociedad. En este ultimo sentido, y con relación a este tema se
manifiestan Bidart Campos, German “Tratado Elemental de Derecho
Administrativo”, (Editorial Ediar, Bs. As.,
1986), Sánchez Viamonte,
Carlos (“Derecho Constitucional”, Editorial Kapelusz, 1945), Scheler, Max
(“El porvenir del hombre”, Editorial Espasa Calpe), Laski, Harold
(“Reflections on the revolution of our time”, Nueva York, Viking, Press,
1943).-
(18)
Jackson y Rosberg, ctados en “Las perspectivas del poder político en África”,
1988, Editada por Sección de Publicaciones de la Embajada de Sudáfrica en
Santiago de Chile.-
(19)
Es importante destacar que, Burkina Faso (ex Alto Volta) es uno de los países
con mayor desarrollo en la normativa de patentes y marcas y que, Etiopía (si,
la hambreada Etiopía), desarrolla en su Código Civil, un interesante análisis
con relación a la naturaleza de los Contratos Administrativos, situando así a
ese país, entre los de vanguardia en materia contractual (ver “Contratos
Administrativos”, obra colectiva, de la Editorial Ciencias de la Administración,
Bs. As., 2000).-
(20)
Es evidente que hacer normas que no resulten aplicables, es un trasto inútil,
en la misma medida que lo es estructurar un régimen de control o recursivo o de
reclamos que resulte abstracto o inaplicable o dilatorio de la justicia
(Hutchinson, Tomas “Régimen de Procedimientos Administrativos”,
Editorial Astrea, Bs. As., 1995, pag 104 y concs., Gordillo, Agustín “La
Administración Paralela”, op. cit., “Cien notas de Agustín”, Editorial
Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 1999).-
(21)
Olivier de Sardan 1999;47.-
(22)
Cohen 1980:81.-
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