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En
el número 2 del Suplemento de Defensa
del Consumidor y Regulación de los Servicios Públicos, publicado el 8 de
agosto de 2003, y que estuvo disponible en la portada del Suplemento
hasta el día 4 de setiembre de 2003, publicamos la Parte 1ra.
de un trabajo que titulamos Una
mirada sociológica con respecto a la valoración de los hechos y de la
idiosincrasia de los pueblos, como motor conducente de la equidad en el Derecho
del Consumidor y de la transparencia en la actuación estatal.-
En
este Número del Suplemento, publicamos
la parte 2 del artículo, que se compondrá de cuatro partes, a los fines
que los lectores no pierdan la ilación del tema,
publicaremos también en este número la primer aparte del artículo. A
los fines que, el artículo guarde coherencia, las citas de la parte 1 y de la
parte 2, se insertarán al pie del trabajo,
y guardarán continuidad numérica. Además, la numeración de los ítems, también
guardará correlación.-
PRIMERA
PARTE
1.-
Los hechos y su influencia en las decisiones jurídicas.-
En
la Editorial de nuestro primer Nro. del Suplemento, sostuvimos que, el Derecho
del Consumidor, no es una disciplina que debe ceñirse o limitarse a una mera
compilación de normas jurídicas, ello pues, de estarse a ese extremo, se lo
vacía de contenido, se lo
transforma en una mera declamación de principios, en un programa político
utilizado de acuerdo a las conveniencias estacionales de cada estructura de
gobierno.-
A
los fines que, el Derecho del Consumidor, se convierta en
una eficaz herramienta destinada a la tutela de los usuarios, debe ser
situada ello en atención a que las actividades, conductas y relaciones humanas,
son las que generan la interacción
humana, con sus eventuales consecuencias dañosas para la equidad, la armonía y
la legitimidad.-
Cuando,
el Derecho, es objeto de desarrollo
responsable, serio, teniendo como
intención su aplicación en
el mundo real a los fine de abogar por la armonía, la equidad y la ética, debe
seguir,. ineluctablemente, a los
hechos y conductas sociales, cualquiera
fuere el carácter y sentido que porten.-
Es
decir, el Derecho, o mejor dicho
quien lo crea, elabora y/o aplica, debe observar con atención a los fines de
llevar a cabo con responsabilidad y seriedad su trabajo,
las variaciones económicas, financieras, tecnológicas, las alteraciones
en las conductas y en los comportamientos sociales (Vgr. la población cambia
sus hábitos y comienza a salir de noche hasta altas horas de la madrugada), las
modificaciones en las estructuras políticas, y hasta las características
climatológicas, geológicas y topográficas de una jurisdicción determinada.-
Como
si fuere un trabalengua (y me acuerdo de... tres tigres comieron trigo...ya me
enrede!!!...) el derecho debe seguir a los hechos, pues estos no son
independientes de las soluciones jurídicas, ya que
estas deben ser aplicadas a las conductas humanas, impregnadas de hechos,
esto en orden a que se construyen de ellos.-
Hace
ya muchos años, Ihering, se manifestó con respecto a que el derecho sigue a
los hechos. ¿Fue un visionario, Ihering, o era un tipo que en un ya añoso
pasado (seguramente con la panza
llena de exquisitos bocaditos centroeuropeos -Struddles, de manzana,
con 14 capas de delicioso hojaldre?-, pues en esa época las abuelas
cocinaban muy bien), tan sólo supo interpretar el
verdadero sentido del
Derecho?.-
Creemos
que, Ihering, se dedico a analizar al mundo, y a partir de ahí, considero que,
el derecho, solo resultaba eficaz si seguía a los hechos, que acontecían en el
mundo social, como además a los que acontecían en el expediente que se debía
resolver, es decir si se sometía a lo que se ha denominado, en el mundo del
derecho administrativo, verdad
material.-
2.-
La importancia que adquiere la circunstancia que las normas dictadas por el
Estado resulten comprensibles por quienes las deben aplicar.-
La
actual estructura burocrático//orgánica, que impera en los Estados modernos,
actualmente dominados (real o formalmente (1)),
por el imperio del derecho, obliga, sin dudas,
a articular mecanismos destinados a mantener la armonía y el equilibrio
en su seno, y en el marco de las relaciones jurídicas/sociales/económicas que,
de el, emanen., y que involucren
partes con diferente peso específico (2).-
El
modelo de burocracia racional-legal, es decir de la que procura el apego a un
estado regido por la normativa (sin importar si esta es, o no, razonable o se
encuentra ceñida, o no, a los principios generales del derecho y respetuosa, o
no, de los principios básicos del hombre (3)),
posee una larga tradición en los países europeos.
Handelman
argumenta que “la idea de una organización burocrática es sólo en pequeña
medida un invento de la ciencia social occidental”
(4),
agregando que “si puede existir una conexión lógica entre la idea del siglo
XVII sobre la organización taxonómica y la descripción weberiana de la
organización burocrática moderna”(5).
Concordamos
con Handelman, con relación a que existe un nexo entre los principios
organizacionales tempranos en Occidente (principalmente la organización del
imperio Romano (6))
y la evolución de la organización burocrática, Europea.-
Asevera,
Handelman, que, en Occidente
“...uno está predispuesto a sentir y pensar de forma particular, tal vez en términos
de lógicas diferentes, al hallarse dentro de realidades locales particulares o
entornos que resultan relevantes para el marco general” (7).
Esto
no implica que los órdenes burocráticos sean un simple reflejo de la sociedad
(8),
es mas, es usual que, las estructuras burocráticas estatales importen un mundo
paralelo al real y hasta al anhelado por la norma que rige la conformación
estructural//escalafonaria//funcional del Estado
(9).-
Suele
ocurrir que, las estructuras burocráticas resulten ajenas (en cuanto a motivación
y génesis de funcionamiento o anhelos pretendidos), a las aspiraciones de la
sociedad, emergiendo así una dicotomía que se manifiesta, a través de una
marcada separación entre los órganos estaduales, el funcionarato y los
miembros de la sociedad civil (10).-
Ejemplo
de lo dicho se sucede cuando, los miembros de las estructuras burocráticas
estatales, desean mantenerse a perpetuidad en sus cargos o ser beneficiarios de
privilegios especiales, que muchas veces resultan repugnantes para el derecho,
para la equidad (11)
y la armonía en las relaciones sociales y que, obviamente, demeritan la posición
de los miembros de la comunidad, quienes deben observar, de modo pasivo e impávido,
como un grupo de funcionarios se autogeneran privilegios o los generan a favor
de terceros, en detrimento de los intereses de la colectividad, violentándose,
así, la finalidad de satisfacción al interés genera que debe ser cumplida por
el Estado y, lógicamente, por los órganos físicos (funcionarios) que lo
integran (12).-
Scott
entiende que “...el control de la administración que conocemos hoy hubiera
sido imposible sin el desarrollo de la contabilidad pública en los cuerpos
legislativos ampliamente representativos.” (13).-
Las
naciones en desarrollo, de acuerdo a Scott, “han adoptado en su mayor parte la
panoplia completa de leyes y regulaciones que evolucionaron de, y dieron expresión
a, la larga lucha política por la reforma en Occidente”. (14).-
La
opinión de Scott, es adherida, desde lo teórico, por Olivier de Sardan, en
referencia a África, quien afirma que “...el funcionamiento del aparato
administrativo (está) copiado enteramente del patrón europeo...En lo que
respecta al sistema legal, al funcionamiento oficial y al presupuesto es
totalmente occidental” (15),
la que crea una situación paralela e irreal, al punto tal que, el ordenamiento
legal, no es seguido por la ciudadanía africana (“los muchachos de las
tribus”), la cual, aun, vive de acuerdo a sus antiquísimas creencias y raíces
(16).-
Y,
es, en este sentido, donde se observa una flagrante dicotomía entre la
formalidad normativa y la realidad social, la que condiciona la aplicación de
la norma, y este punto debe ser considerado, esencialmente, en toda norma que se
precie de convertirse en un eficaz elemento o herramienta de combate contra la
desigualdad e iniquidad en las relaciones sociales.-
Se
observa, entonces, que la adopción de marcos
o modelos normativos administrativos,
no asegura el desarrollo de prácticas similares en diferentes contextos
sociales, territoriales, económicos, culturales, ya que, la aplicación de la
norma que debe regir a una colectividad, hace a idiosincrasia de esa comunidad,
destacándose que, las normas, son solo declamaciones, pero lo importante es
que, el espíritu de la imposición jurídica (sea procedimental o de fondo) se
encuadre dentro del sentir, de la
idiosincrasia de los sujetos que la
deben aplicar y de quienes deben velar por su cumplimiento
(17).-
2.a.-
Importancia que el marco burocrático legal, se ajuste a la raigambre cultural
de la sociedad.-
La
organización burocrática europea, ha sido fruto de un lento y constante
desarrollo (muchas veces desarmonioso y hasta violento), que derivo en la actual
estructura burocrática estatal de las sociedades europeas y hasta de la
norteamericana, la cual se condice con un modo de vida, se cine, en mayor o
menor medida, a las creencias de la sociedad.-
Nadie
duda que, la organización burocrática Inglesa, no se aparta, substancialmente,
de la las lógicas socio-culturales predominantes, ya que el desarrollo de
reglas y normas políticas y burocráticas fue el resultado de un largo proceso.
Por
el contrario, en África (principalmente la “subsahariana”), el marco legal
ha sido importado, pues ha nacido con el colonialismo, creando institutos que
por copiar patrones o modelos europeos, resultan
totalmente alejados de la antropología cultural del pueblo (18),
generándose así, la dicotomía entre un Estado Formal (el normativo) y un
Estado real (el regido por las creencias tribales).-
El
resultado del proceso de importación de sistemas normativos, es lo que,
actualmente, se vive en África, el fracaso de la organización estatal, regida
por normas modernas e innovadoras (19),
pero inaplicables, ocurriendo, así, una concreta oposición entre lo jurídico
y lo real, lo que trae como consecuencia una complejidad que resulta difícil de
entender (y hasta paraliza) a los sujetos insertos en ese Estado.-
Y,
la dicotomía entre lo legal y lo
real, entre la burocracia formalmente
organizada y el funcionamiento social//estatal real, no hace mas que
distorsionar la aspiración legal, que transformar
en un trasto inútil (20)
a la normativa y afectar el funcionamiento estatal, entre un mundo paralelo,
pero legal, que es el que debe juzgar y ordenar el funcionamiento y un mundo
real, pero ilegal, que es el que debe ser juzgado.-
Esa
situación de contradicción, legado en muchas veces de un
colonialismo que no ha sabido comprender las raigambres culturales de los
pueblos colonizados, ha traído como resultado que, el
funcionamiento del aparato administrativo, adquiera
carácter o alcance de
“tipo esquizofrénico” (21).-
El
legado europeo del colonialismo, no preparo el terreno para que las normas
“occidentales”, puedan emplearse de modo racional, sino que las impuso como
por la coacción, creando una organización burocrática en las naciones
pre-coloniales, que difirió del modo de vida real y del funcionamiento social
ordinario de la comunidad.-.
Afirma,
Cohen, que, en Nigeria “...los africanos aprendieron a vivir y a operar bajo
un sistema burocrático en el cual la ilegitimidad era normal” (22),
circunstancia generada a la luz
que, por no sentir el modelo impuesto de modo irracional y por la fuerza,
se crearon reglas de juego político/burocráticas que no eran
compartidas ni sentidas por la población (ni por los funcionarios locales),
motivo por el cual existe un ordenamiento legal que no es aplicable, razón por
la cual, toda actuación que escape a ese marco normativo es ilegal.
Y,
si el marco normativo no se ajusta a las conductas, al comportamiento social
general, las conductas del cuerpo
social, serán, usualmente, ilegales.-
A
raíz de lo aludido, es innegable que las nuevas reglas y normas políticas y
administrativas impuestas por los colonizadores, al escapar al molde de la vida
de los sujetos miembros de las sociedades colonizadas, por resultar ajenas a la
realidad de estos, a su idiosincrasia, a su raigambre cultural, a sus anhelos a
sus expectativas, creaban una situación de incertidumbre, afectando al ejido
social en su conjunto.-
Sin
dudas, esta situación generada entre el mundo real y el mundo paralelo, entre
la vida diaria y el orden legal importado, del produjo frustración, iniquidad,
ineficiencia, centralización, suma de poder político,
(violentando la natural división de funciones propia del Estado moderno),
ilegalidad perpetua.-
Y,
la ilegalidad perpetua, es sin dudas un medio que engendra y divulga
la cultura de lo ilegal, de la permisión de aquello que vulnera la
norma, lo que es el motor de la corrupción, ello pues, los funcionarios,
admiten, a la luz de la
situación real, la violación a la normativa (importada e inaplicable), a
cambio de la obtención de favores y prebendas.-
Lo
narrado, nos permite entender la importancia que adquiere la elaboración de
un régimen jurídico y la
creación de instituciones que resulten acordes y aplicables dentro de un
contexto social, pues, el articular mecanismos legales/institucionales, que
resulten inaplicables, coloca al accionar de la sociedad por fuera de ese ámbito
artificial creado.-
Tal
circunstancia conduce a la
ilegalidad perpetua, originando este extremo, la posibilidad que, tal ilegalidad
genere corrupción, ya que podrá ser admitida, por parte de quienes están a
cargo del manejo del poder estatal o de administrar justicia, solo si median
contraprestaciones (léase cohecho) que haga nacer, a favor de los funcionarios
o su séquito de “delfines”, incausados beneficios.-
En
este contexto, señalamos que no adquiere relevancia ni trascendencia la creación
de normas o institutos o estructuras orgánicas (léase Defensor del Pueblo,
Tribunales de Ética Publica, etc.), si su formación y su funcionamiento:
-
No
responde a una cultura previa,
-
No
se asientan en un proceso de inserción y difusión, a favor de la
comunidad, de su objetivo y
finalidad, generando conciencia sobre su trascendencia y cooperación con el
bien común y el interés publico,
-
No
es independiente del poder político ni de los intereses de las
corporaciones.-
De
nada vale, hacer normas o crear institutos
decorativos, inaplicables, irrelevantes desde lo social, los cuales,
resultan absolutamente contraproducentes, y hasta pueden convertirse en medios o
instrumentos que originen un “caldo
de cultivo” para la generación de mayor desigualdad entre las partes de una
relación jurídica que involucra sujetos con diferente peso especifico, extremo
este que, en el ámbito de países cuyas estructuras administrativas se
encuentran afectadas de corrupción, puede ser una tentación para aquellos
empleados públicos que, a cambio de favores de los poderosos, actúan con el
objeto de ahondar la natural desigualdad que somete toda relación de consumo.-
A
la luz de lo expuesto, es evidente que estimamos que adquiere enorme
trascendencia, evaluar si, las normas y los institutos creados con el fin de
organizar al Estado y de establecer pautas destinadas a combatir la corrupción,
o resguardar a los consumidores, resultan
aplicables dentro del ámbito para el cual se dicten.-
SEGUNDA
PARTE
3.-
Es importante que se observe la problemática que acomete a los consumidores y
usuarios, desde una visión integra y abarcadora, que incluya, esencialmente, la
valoración y estudio del fenómeno
de la corrupción.-
Los
fenómenos que se suceden en el ámbito estatal, no se producen de modo aislado,
ni pertenecen a una diáspora de sucesos que vagan dentro de un marco o ámbito
social disléxico o inorgánico, que se mantiene distante y alejado entre todos
sus componentes.-
Por
el contrario, estimamos, en nuestra abierta batalla contra toda tesis que tiende
a resumir al mundo dentro del concepto “fourniniano”
de falansterio, que los hechos que se suscitan en ámbito de la sociedad,
suceden dentro de una órbita que debe tender a aunar e integrar
esos sucesos, ello a fin de observarlos, y analizarlos,
y considerarlos en el marco de la elaboración de políticas integrales
del Estado.-
En
las charlas de café, aunque yo tomo, imitando a un caballero inglés, te de
hierbas provenientes de la ex Ceylan, hoy Sri Lanka, tierra
en la cual combaten con energía y avidez los Tigres de Liberación del
Pueblo Tamil, (aunque en mi caso las libras esterlinas se cayeron por el roto
bolsillo, y fueron sustituidas por desteñidos Billetes celestes, de la línea
Patacón, y perteneciente a la denominación dos), siempre explicito que la
sociedad a los fines de solucionar sus problemas, debe ver los sucesos de modo
integro, unidos, y no aislados, como si cada uno
de ellos fueran pequeñas uñas, que insertas en dedos distintos, ven
como las cosas que le suceden
alrededor le resultan extrañas, ajenas, indiferentes.-
En
el mismo sentido, es decir con una política aislacionista de lo que ocurre en
el mundo real, y en el ejercicio de restantes actividades, tal si siguieran las
enseñanzas de Fournier (las cuales abordaremos en la parte 3 de este articulo),
en cuanto a que cada profesión debe mantenerse independiente y autónoma
de la otra, y a que cada
actividad no debe inmiscuirse en las restantes, muchos abogados, contadores,
arquitectos, ingenieros y demás profesionales, desarrollan su actividad y la
limitan a la aplicación de meras técnicas, que resultan abstractas en cuanto
inaplicables en el mundo real, o alejadas
del folclore o idiosincrasia de la gente, o prescindentes de la interrelación
que deberían tener con otras disciplinas, ello a los fines de integrarse en políticas
conjuntas, que tiendan a evitar que, las profesiones, y los trabajos que en su
nombre se elaboran, sean consideradas meras técnicas aplicables a cuestiones
puntuales y especificas, que
resultan muchas veces meras sociotecnias (23)
utilitaristas.-
Es
consecuente, entonces, nuestra creencia con respecto a que se debe abordar
la solución de los problemas desde aristas diferenciadas, ello
a los fines de identificar de modo mas efectivo, los hechos que, en el
escenario social, se suceden con el objeto de afectar negativamente los derechos
de los ciudadanos, miembros de la
sociedad,.-
Y,
en este contexto, es importante considerar que, en no pocas ocasiones la
corrupción, es un elemento esencial que motoriza acciones u omisiones que
tienden a desvirtuar y hasta licuar los derechos de los usuarios y consumidores,
corrupción que puede manifestarse, en la especie,
a través de múltiples formulas, pero todas ellas sustentadas en el
poder económico y hasta político de ciertos proveedores, que como
consecuencias de favores, pueden verse favorecidos por las autoridades
estatales, cualquiera fuere su orden jerarquía.-
Es
por ello, que no debemos estudiar la violación de los derechos de los usuarios
y consumidores, prescindiendo de valorar y considerar
la variable corrupción.-
3.a.-
El Estado como organización que debe combatir la corrupción, a los fines que
en su ámbito jurisdiccional, reine la armonía en las relaciones sociales.-
Resulta
gravitante que, los Estados (a nivel institucional), los
funcionarios, las corporaciones empresarias y los miembros de la
sociedad, comprendan la
trascendencia, la importancia, la significación de la corrupción, la cual:
-
Actúa
como óbice directo e inmediato para que, las estructuras estatales puedan
cumplir con sus finalidades que han motivado su creación,
-
Es
un elemento distorsionador del reino de la igualdad,
-
Violenta
el régimen de legalidad,
-
Genera
un régimen de ilegitimidad,
-
Frustra
las finalidades estatales,
-
Afrenta
el interés común e impide la satisfacción del interés general.-
Si
la Corrupción desbarata la satisfacción del interés general y del “bien común”
que debe ser propendida de modo continuo, constante, perpetua y regular por el
Estado, es evidente que, este
ultimo, no cumple con las finalidades básicas que han motivado su creación y
le han dado origen, ya que, el Estado, como estructura jurídica política, se
conforma con la sumatoria de voluntades individuales que son cedidas a una
organización supra y abstracta, que acumula esas voluntades, la transforma en
potestades excepcionales y, exorbitancia de por medio, las ejercita de continuo
en el ámbito social (24).-
Si
se violenta el objeto y la finalidad que ha motivado al nacimiento del Estado,
se altera su esencia y su génesis, motivo por el cual se quiebra el contrato tácito
existente entre los individuos y la organización jurídica denominada Estado,
ocasionando, esta situación, la ruptura de ese vinculo tácito.-
Al
ser, la corrupción, una mala practica que atenta y demerita la razón de ser
del Estado, es evidente que, tal extremo, debe transformarse en una
circunstancia que haga repensar sobre el rol del Estado.-
Y,
es ente contexto, donde a fin de resguardar la esencia que ha dado nacimiento a
Estado, se considera que, la corrupción
es el principal obstáculo al crecimiento social
y económico en los países en desarrollo y hasta de los desarrollados,
motivo por el cual, la postura más común comprende la condena generalizada (25).-
A
los fines de evitar que la corrupción distorsione la finalidad del Estado, es
inevitable señalar que, deben diseñarse programas anti-corrupción, lo
requiere el conocimiento de la naturaleza, los patrones y la estructura
organizacional del fenómeno, como asimismo la idiosincrasia y la cultura de los
miembros de la sociedad.-
3.b.-
Encuadre que, la institución estatal, le debe conferir al fenómeno de la Corrupción.-
Es
una problemática del Estado actual, el encuadre que debe conferírsele a la
noción de corrupción, encontrándose posiciones opuestas con relación a si
cabe otorgarle un sentido estrictamente delictivo o si resulta procedente
“entremezcarla”, con las denominadas irregularidades administrativas, es
decir con aquellas actuaciones llevadas a cabo en sede estatal que impliquen
vulnerar el reglamento o estatuto, pero que
no generen, de modo directo, demerito patrimonial al Estado u origen
provechos y beneficios incausados (directos -Vgr. obtención de dádivas,
regalos-, o indirectos -Vgr. ser objeto de promesas sobre posibles ascensos,
incorporaciones a cargos, etc.-) a favor del agente actuante o de
terceros.-
Los
antropólogos sociales, consideran la definición convencional “corrupción”
como demasiado estrecha y excesivamente preocupada por la ilegalidad de las prácticas.
La
valoración individual sobre los cursos de acción no emerge de un conjunto de
normas culturalmente universales e invariables que ayudan a decidir si ciertas
acciones pueden ser clasificadas como “corruptas” o no. En cambio, lo que se
considera “corrupto” varía de país en país. Dadas tales variaciones, se
requiere explorar cómo evalúan los actores individuales las prácticas
sociales.
Se
ha argumentado repetidas veces que en algunos países la corrupción se
encuentra arraigada en las culturas locales. En muchos países africanos, por
ejemplo, la corrupción es visible, generalizada y común, y se encuentra
comprendida dentro de una amplia gama de abuso de poder y enriquecimiento ilícito,
si bien la mayoría de los agentes involucrados niegan que sus prácticas sean
corruptas o buscan justificar su legitimidad.-
Pero,
es corrupción una conducta arraigada en sociedades cuya cultura es antiquísima,
que imprime a la sociedad una modalidad de actuación ante un caso determinado?.
Sin dudas, si bien este es un dilema a develar, consideramos que, la matriz de
la noción corrupción, esta dada por parámetros sociales con respecto a la
consideración, a la valuación que los miembros de la sociedad le otorgan a un
conducta en particular.-
Si
es usual que, un funcionario a fin de hacer una gestión social, recibe un
regalo, ello por imperio de antiquísimas costumbres sociales, es evidente que,
en ese ámbito social, tal extremo no será estimado como corrupción, ello pues
no se contrapone con la raigambre y el pensamiento colectivo de la comunidad,
sin perjuicio que, en otras tierras, esa practica sea considerada aberrante.-
Lo
importante es que, cada comunidad, elabore el concepto de corrupción, de
acuerdo a sus costumbres y necesidades, y siempre teniendo en cuenta la
satisfacción del bien común y del interés general, evitando la generación de
beneficios incausados y el imperio de la iniquidad.-
3.c.-
Las instituciones y normas destinadas a combatir la Corrupción, deben poseer
autonomía funcional.-
Es
importante destacar que, las personas jurídicas estatales, a través de sus órganos
dependientes, dictan normas con
destino a establecer cuales son las causales que deben ser tipificadas como
corrupción, como asimismo implementan mecanismos y
sistemas en pos de combatir la corrupción y de sancionar a sus
culpables.-
En
este contexto, debe destacarse que, tanto los órganos de gobierno (léase órgano
legislativo, ejecutivo y judicial), como también las jurisdicciones
territoriales de gobierno (Vgr. Provincias, municipios), a la luz del principio
de descentralización normativa y
del carácter local de las normas
administrativas, crean sus propias dependencias
de lucha contra la corrupción y establecen su propio ordenamiento
normativo en la materia, estableciendo, a tal fin, los mecanismos que resultan
adecuados.-
En
otras palabras, vale decir, por ejemplo, que,
el Estado nacional (considerando englobadas en este concepto a todos los
entes y, consecuentemente, a todos los órganos nacionales),
como además cada provincia o cada municipio, están facultados a poseer
su propia “Oficina Anticorrupción”, y, obviamente, a dictarse su propia
normativa al respecto y a diseñar
los mecanismos de rigor, a fin de combatir el flagelo de la corrupción.-
La
circunstancia que, las Oficinas Anticorrupción, posean carácter territorial,
es decir resulten competentes para controlar
la gestión de los funcionarios y agentes estatales
y de los particulares que se vinculan, con el Estado, dentro de
un ámbito jurisdiccional determinado, no actúa como óbice para que,
las instituciones autárquicas o autónomas especificas (es decir organizaciones
no territoriales de gobierno y si meras descentralizaciones técnicas, Vgr.
Banco de la Nación Argentina, Universidades nacionales) arbitren los medios de
rigor a los fines de establecer un mecanismo interno de control del
funcionamiento de la institución y de sus empleados, ello en pos de abortar
cualquier intento de corrupción.-
La
descripción efectuada, nos permite entender
que, la diversa
naturaleza y objeto de las personas jurídicas que se dictan normativas
“anticorrupción”, obliga a
que, cada normativa que se dicte y cada mecanismo que se implemente, posea
rasgos especiales, particulares, que estén destinados a satisfacer un mayor
control dentro del ámbito del organismo de que se trate.-
No
obstante, y mas allá de los rasgos particulares que debe poseer cada Régimen
que se elabore, y cada mecanismo que se implemente, es evidente que hay ciertos
principios generales que deben ser considerados en todas las normas destinadas a
combatir la corrupción, ello pues, hacen a la esencia de la legitimidad, que
debe imperar en sede administrativa, destacándose, además, que son el pilar o
la piedra basa que sustenta a todo mecanismo anticorrupción.-
Los
aspectos jurídicos básicos que deben ser atendidos en toda normativa que se
precie de estar destinada a combatir la corrupción, son los siguientes:
-
Garantizar
la vía de la Denuncia en sede administrativa, de modo amplio, sin
restricciones ni limitaciones.-
-
Resguardar
los derechos laborales de los agentes que efectúen denuncias a sus
superiores.-
-
Garantizar
el imperio de la legalidad en sede administrativa.-
-
Evitar
que la discrecionalidad de los Funcionarios, se transforme en
arbitrariedad.-
-
Impedir
que, se incurra en Desviación de Poder.-
-
Evitar
que, a fin que se generen “privilegios especiales”,
se deroguen, de modo singular, normas reglamentarias de alcance
general.-
-
Situar,
de modo constante, a los funcionarios denunciados, bajo el control
judicial.-
-
Propender
a que actúen de modo independiente del poder político al que deben
controlar, las personas que deben actuar en la Oficina Anticorrupción.-
3.d.-
En toda norma destinada a combatir la corrupción, deben
encontrarse insertas, como premisa fundamental,
pautas que aseguren la independencia
de los funcionarios y la seguridad que no seran castigados en caso de denunciar
a sus superiores, ante la eventual comisión, por parte de estos,
de actos de corrupción.-
Es
fundamental que, todo mecanismo destinado a evitar la “Corrupción”, en sede
estatal, debe garantizar, esencialmente, la independencia de los funcionarios
estatales y también de los jueces.-
Esto
significa que, el poder político, no debe compeler, a los agentes o a los
funcionarios, por la vía del “terror’ a adoptar posturas determinadas
que resulten opuestas al derecho.-
Es
por ello que se ha entendido, con buen tino, que no prima el reino de la
obediencia debida en sede estatal, motivo por el cual, los inferiores, estarán
exonerados de someterse las pautas ilegales que le son impuestas por los
superiores (26).-
Aclarado
este punto, es evidente que, los funcionarios inferiores, deben estar facultados
para actuar para denunciar a sus superiores, con independencia y libertad, sin
que, tal extremo, les genere perjuicio ni demerito, ni atente contra su
estabilidad laboral.-
Por
su parte, es evidente que, el Estado, debe
articular mecanismos normativos, a fin de combatir la corrupción, que
garanticen la vigencia de la ley, de los principios generales del derecho, de la
moralidad publica, de la equidad.-
Por
ello, es lógico que, el Estado, debe arbitrar las medidas de rigor, en pos de
asegurar la vigencia de la moralidad, y de los principios vigentes en todo
momento.-
CITAS
(1)
Es evidente que, no todos los estado gobernados por una constitución, se ciñen
a la misma.-
(2)
Las funciones se distribuyen, armónicamente, entre distintos órganos de
gobierno, a fin de evitar la sumatoria del poder publico en un solo órgano (Colautti,
Carlos; “La Corte Suprema como Poder del Estado”, Revista La Ley
del 04/02/2002, pag. 1).-
(3)
Dijo, Tomas Paine, que “El hombre no entra en la sociedad para volverse peor
de lo que era antes ni para tener menos derechos de los que tenia, sino para
asegurarse estos derechos. Sus derechos naturales
son el fundamento de todos sus derechos civiles. Pero será necesario
referirnos a las diferentes calidades de
los derechos civiles...Todo derecho civil tiene por base algún derecho natural
preexistente en el individuo...” (“Los derechos del hombre”, Fondo de
Cultura Económica, México, 1944, pag. 61).-
(4)
HANDELMAN, 1981:6
(5)
HANDELMAN,
1981:6
(6)
Afirma, Teodoro Mommsen (“Compendio del Derecho Publico Romano”, Editorial
Impulso, Bs. As., 1942) que sin
perjuicio de las diferencias que podrían manar a simple vista, la relación
entre el sistema burocrático estatal de distribución de cargos que reinaba en
el Imperio Romano y el que gobierna a las burocracias del Siglo XX, no posee una
diferencia substancial, ya que siempre se encuentra insito el nombre del poder y
del vinculo, a fin de ser acreedor de un cargo del funcionarato.-
(7)
HANDELMAN, 1981:15
(8)
Weber, A.,; “La crisis de la idea moderna del Estado”, Revista de Occidente,
Bs. As., 1950.-
(9)
Agustín Alberto Gordillo, en su “La Administración Paralela” (Editorial
Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 1997), considera que, la
organización burocrática estatal, posee un ámbito formal, el regido por la
ley, y un ámbito real, el emergente de las costumbres administrativas, muchas
opuestas al Estado e Derecho.-
(10)
Gordillo, Agustín; “La Administración Paralela”, Editorial
Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 1997.-
(11)
El derecho publico es un derecho nacido con el fin de asegurar la equidad en el
marco de las relaciones que se generen entre el Estado y los particulares o
entre estos y los prestadores de servicios públicos. En este sentido, entre
otros, Hariou, Maurice (“Droit
Public et Droit Administratif”, Editorial Recueil Sirey, París, 1933),
Rivero, Jean (“Droit Administratif”, París, 1970) y Cassagne, Juan Carlos
(“Los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo”,
Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1988).-
(12)
Escola, Hector; “El Interés Publico”, Editorial Depalma, 1988, Bs.As..
Asevera, el citado autor, que, tanto la organización estatal como los
funcionarios a modo individual, deben generar políticas y arbitrar conductas
con destino a satisfacer los intereses de la colectividad, dándole a uno lo que
le pertenece por derecho y no generando regímenes incompatibles con todo Estado
de Derecho. En igual sentido, Agustín Gordillo (“Tratado de Derecho
Administrativo”, Tomo I, Editorial Fundación de Derecho Administrativo”,
Bs. As., 1999).-
(13)
Scott 1969:316.
(14)
Scott 1969:319.
(15)
Olivier de Sardan 1999:47.
(16)
Jackson y Rosberg, citados en “Las perspectivas del poder político en África”,
1988, Editada por Sección de Publicaciones de la Embajada de Sudáfrica en
Santiago de Chile.-
(17)
En la misma medida que resulta absurdo hace derecho oculto (Tomas Hutchinson, señala
que no resulta atinado que el derecho elaborado por
la Administración estatal, sea secreto,
motivo por el cual, esta obligada a difundirlo, a través de notificación
o publicación en el medio oficial, según sea el caso, “Régimen de
Procedimientos Administrativos”, Editorial
Astrea, Bs. As., 1995, pag 104), es
evidente que no resulta lógico crear normas que, por su complejidad (técnica u
operativa) resulten inaplicables o que resulten ajenas al sentir y/o a la génesis
cultural de una sociedad. En este ultimo sentido, y con relación a este tema se
manifiestan Bidart Campos, German “Tratado Elemental de Derecho
Administrativo”, (Editorial Ediar, Bs. As.,
1986), Sánchez Viamonte,
Carlos (“Derecho Constitucional”, Editorial Kapelusz, 1945), Scheler, Max
(“El porvenir del hombre”, Editorial Espasa Calpe), Laski, Harold
(“Reflections on the revolution of our time”, Nueva York, Viking, Press,
1943).-
(18)
Jackson y Rosberg, ctados en “Las perspectivas del poder político en África”,
1988, Editada por Sección de Publicaciones de la Embajada de Sudáfrica en
Santiago de Chile.-
(19)
Es importante destacar que, Burkina Faso (ex Alto Volta) es uno de los países
con mayor desarrollo en la normativa de patentes y marcas y que, Etiopía (si,
la hambreada Etiopía), desarrolla en su Código Civil, un interesante análisis
con relación a la naturaleza de los Contratos Administrativos, situando así a
ese país, entre los de vanguardia en materia contractual (ver “Contratos
Administrativos”, obra colectiva, de la Editorial Ciencias de la Administración,
Bs. As., 2000).-
(20)
Es evidente que hacer normas que no resulten aplicables, es un trasto inútil,
en la misma medida que lo es estructurar un régimen de control o recursivo o de
reclamos que resulte abstracto o inaplicable o dilatorio de la justicia
(Hutchinson, Tomas “Régimen de Procedimientos Administrativos”,
Editorial Astrea, Bs. As.,
1995, pag 104 y concs., Gordillo, Agustín “La Administración Paralela”,
op. cit., “Cien notas de Agustín”, Editorial Fundación de Derecho
Administrativo, Bs. As., 1999).-
(21)
Olivier de Sardan 1999;47.-
(22)
Cohen 1980:81.-
(23)
Mario Bunge sigue esta postura, que es analizada en la introducción de la obra
titulada “Régimen Jurídico de la Emergencia Publica”, Editorial Ediciones
Jurídicas, 2002, Bs. As.-
(24)
Decimos que, desde antaño, la doctrina avalo la existencia de derechos
inescepcionales, sosteniéndose, en alguna ocasión, que “El poder se ejercita
sobre la comunidad y esta limitado por la libertad humana...” y por los
derechos esenciales que permiten la existencia del ser humano (Zorroaquin Becu,
Ricardo; “El Federalismo Argentino”, Editorial La Facultad, Bs. As., 1939,
pag. 212), debiendo, el derecho y el Estado, subordinarse a fin que se
satisfagan los fines humanos que dieron origen al Estado (Sánchez Viamonte,
Carlos; “Derecho Constitucional”, Editorial
Kapelusz & Cia., Bs.. As., 1945, pag. 305), ya que el hombre no puede
tener menos derechos, en el marco de una sociedad que fuera de ella (Paine,
Tomas; “Los derechos del hombre”, Fondo de Cultura Económica,
México, 1944, pag. 61).-
Montesquieu,
en su celebre obra de división de poderes, sentó como base para un gobierno
armónico y donde el sistema de pesos y contrapesos institucionales posea real
relevancia, la creación de tres órganos de gobierno independientes y autónomos
entre si, en los cuales resida, una porción del conjunto del poder del Estado.
La teoría del Contrato Social, fundada esencialmente en la división de poderes
tiene, según un autor, un rasgo
distintivo que “...consiste en la
afirmación definitiva de que no hay mas fines que los humanos, de manera que el
Estado y el derecho existen para la realización de esos fines y les están
subordinados en la relación de medio a fin.” (“Derecho Constitucional”,
op. cit., pag. 305).-
Carlos
Sánchez Viamonte (“Derecho Constitucional”, op. cit., pag. 311), asevera,
que “Primero la Nación, después el Estado, fueron sustituyendo al pueblo
como titulares de la soberanía y así se llego a la doctrina autocrática que
justifica o pretende justificar el dominio personal de un caudillo con carácter
tan providencial, por lo menos, como el de los reyes de derecho divino y sin
ninguna de las trabas que limitan la voluntad de estos últimos.” (pag.
310/311).-
(25)
Sieyes, Emmanuel; “Que es el tercer Estado? Colección Clásicos Políticos,
1979.-
(26)
Con relación al deber de obediencia del dependiente estatal, debe destacarse
que, la doctrina y la jurisprudencia han sido tajantes en cuanto responsabilizar
al órgano físico o individuo inferior (funcionario o agente de menor rango),
por la ejecución de una orden ilegítima, impartida por el órgano físico
superior.
En
la especie, debe destacarse que, por ejemplo, la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, en el marco de la causa
“Scelzi, José Luciano c/Estado Nacional, Ministerio de Economía s/Impugnación
de Resolución”, el 3 de setiembre de 1991 (ver Revista Argentina del Régimen
de la Administración Pública, RAP, Nº 162, pág. 183), se destacó que “El
ejercicio del poder disciplinario sobre los empleados pertenecen al ámbito de
las facultades discrecionales de la administración y comprende la apreciación
de los hechos configurativos de las faltas, la determinación de la norma
aplicable, la graduación de la sanción, lo cual solo es revisable por los
jueces en caso de ilegitimidad o arbitrariedad”. Continuó, el Tribunal, en el
entendimiento que “El deber de obediencia a las órdenes del superior sólo
comprende aquellas que el superior es competente para impartir”.
En
su análisis, la Sala actuante, entiende que, el funcionario de rango inferior,
está obligado de prescindir del Deber de Obediencia, cuando, el Superior, emite
o dicta órdenes mediando incompetencia, debiendo, obviamente, encontrarse esta
última acreditada con base a criterios objetivos. No caben dudas, con respecto
a que, un Funcionario estatal, no es competente para impartir una orden ajena al
ordenamiento jurídico.
Es
evidente que, los órganos físicos, sólo actúan en el marco de su
competencia, cuando someten su actuación al bloque de legalidad que debe
imperar en sede administrativa (es decir al designio de la norma), o cuando actúan
en uso de sus facultades políticas (es decir a través de razones de
oportunidad, mérito o conveniencia) las cuales no deben traducirse en medidas
arbitrarias, y/o irrazonables, que atenten contra principios jurídicos de
fondo, o resulten perjudiciales para la Administración, o dolosas o visible y
flagrantemente irregulares.
Con
sentido parecido al pronunciamiento efectuado en el marco del caso “Scelzi”,
se ha manifestado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza (Sala
II), en el marco de los autos “Fronceda, Alfredo c/Provincia de Mendoza”
(ver Suplemento Mensual del Repertorio General de la Revista La Ley de noviembre
de 1999, párr. 958 y sgtes.). El Alto Tribunal Mendocino sostuvo, el 23/12/98,
que “Si la orden del Superior es manifiestamente irracional, el empleado puede
desobedecerla apartándose del Superior fundadamente, si demuestra su manifiesta
ilegalidad e irracionalidad”.
Debe
remarcarse que, tanto del fallo “Fronceda”, como en su antecesor
“Scelzi”, emerge que, el agente que se niegue a cumplir con una orden del
superior, debe acreditar la ilegalidad o la irregularidad de la orden dictada.
Por
último, decimos que, una orden impartida por un Funcionario Estatal es
irregular, ilegal o irrazonable, cuando:
1) Resulte
lesiva para el ordenamiento jurídico,
2) Carece
de formalidades administrativas, lo que implica violar principios jurídicos
administrativos de fondo,
3) Pretende
la comisión de actos o conductas incompatibles,
4) Genera,
de modo ilegítimo, perjuicios, directos o indirectos, a la Administración o a
terceros,
5) Está
viciada por Desviación de Poder, ello por perseguir:
– Un
fin de venganza contra un tercero,
– Un
beneficio, incausado, a favor de un tercero,
– Un
rédito, injustificado, a favor del propio funcionario actuante,
–
Un beneficio excesivo y ajeno a las previsiones legales a favor de la
Administración Estatal,
6) Tenga
una finalidad dolosa que atente contra los intereses de la Administración o de
Terceros.
Por
último, y a todo evento, decimos que, cuando el órgano físico o individuo
inferior, ejecuta una orden dictada, por el órgano Superior, que se encuentre
afectada por alguno de los vicios aludidos, no limita o libera su
responsabilidad penal o civil, según sea el caso, invocando “Deber de
Obediencia”.
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