Una mirada sociológica con respecto a la valoración de los hechos y de la idiosincrasia de los pueblos, como motor conducente de la equidad en el Derecho del Consumidor y de la transparencia en la actuación estatal.-

 

 

En los números 2 y 3  del Suplemento de Defensa del Consumidor y Regulación de los Servicios Públicos, publicado el 8 de agosto de 2003, y el 5 de setiembre respectivamente, que estuvo disponible en la portada del Suplemento  hasta el día 2  de octubre de 2003, publicamos, secuencialmente, la Partes 1ra. y 2da. de un trabajo que titulamos  Una mirada sociológica con respecto a la valoración de los hechos y de la idiosincrasia de los pueblos, como motor conducente de la equidad en el Derecho del Consumidor y de la transparencia en la actuación estatal.-

 

En este Número del Suplemento,  publicamos la parte 3 del artículo, que se compondrá de cuatro partes, a los fines  que los lectores no pierdan la ilación del tema,  publicaremos también en este número la primer aparte del artículo.-

 

A los fines que, el artículo guarde coherencia, las citas de la partes 1 y 2 y de la  parte 3, se insertarán al pie del  trabajo, y guardarán continuidad numérica. Además, la numeración de los ítems, también guardará  correlación.-

 

                         

 

 

PRIMERA PARTE

 

1.- Los hechos y su influencia en las decisiones jurídicas.-

 

En la Editorial de nuestro primer Nro. del Suplemento, sostuvimos que, el Derecho del Consumidor, no es una disciplina que debe ceñirse o limitarse a una mera compilación de normas jurídicas, ello pues, de estarse a ese extremo, se lo vacía de contenido,  se lo transforma en una mera declamación de principios, en un programa político utilizado de acuerdo a las conveniencias estacionales de cada estructura de gobierno.-

 

A los fines que, el Derecho del Consumidor, se convierta en  una eficaz herramienta destinada a la tutela de los usuarios, debe ser situada ello en atención a que las actividades, conductas y relaciones humanas, son  las que generan la interacción humana, con sus eventuales consecuencias dañosas para la equidad, la armonía y la legitimidad.-

 

Cuando, el Derecho, es  objeto de desarrollo responsable, serio,  teniendo como  intención su aplicación  en el mundo real a los fine de abogar por la armonía, la equidad y la ética, debe seguir,. ineluctablemente,  a los hechos y conductas sociales,  cualquiera fuere el carácter y sentido que porten.-

 

Es decir,  el Derecho, o mejor dicho quien lo crea, elabora y/o aplica, debe observar con atención a los fines de llevar a cabo con responsabilidad y seriedad su trabajo,  las variaciones económicas, financieras, tecnológicas, las alteraciones en las conductas y en los comportamientos sociales (Vgr. la población cambia sus hábitos y comienza a salir de noche hasta altas horas de la madrugada), las modificaciones en las estructuras políticas, y hasta las características climatológicas, geológicas y topográficas de una jurisdicción determinada.-

 

Como si fuere un trabalengua (y me acuerdo de... tres tigres comieron trigo...ya me enrede!!!...) el derecho debe seguir a los hechos, pues estos no son independientes de las soluciones jurídicas, ya que  estas deben ser aplicadas a las conductas humanas, impregnadas de hechos, esto en orden a que se construyen de ellos.-

 

Hace ya muchos años, Ihering, se manifestó con respecto a que el derecho sigue a los hechos. ¿Fue un visionario, Ihering, o era un tipo que en un ya añoso pasado (seguramente  con la panza llena de exquisitos bocaditos centroeuropeos -Struddles, de manzana,  con 14 capas de delicioso hojaldre?-, pues en esa época las abuelas cocinaban muy bien), tan sólo supo interpretar el  verdadero  sentido del Derecho?.-

   

Creemos que, Ihering, se dedico a analizar al mundo, y a partir de ahí, considero que, el derecho, solo resultaba eficaz si seguía a los hechos, que acontecían en el mundo social, como además a los que acontecían en el expediente que se debía resolver, es decir si se sometía a lo que se ha denominado, en el mundo del derecho administrativo,  verdad material.-

 

2.- La importancia que adquiere la circunstancia que las normas dictadas por el Estado resulten comprensibles por quienes las deben aplicar.-

 

La actual estructura burocrático//orgánica, que impera en los Estados modernos, actualmente dominados (real o formalmente (1)), por el imperio del derecho, obliga, sin dudas,  a articular mecanismos destinados a mantener la armonía y el equilibrio en su seno, y en el marco de las relaciones jurídicas/sociales/económicas que, de  el, emanen., y que involucren partes con diferente peso específico (2).-

 

El modelo de burocracia racional-legal, es decir de la que procura el apego a un estado regido por la normativa (sin importar si esta es, o no, razonable o se encuentra ceñida, o no, a los principios generales del derecho y respetuosa, o no, de los principios básicos del hombre (3)),  posee una larga tradición en los países europeos.

 

Handelman argumenta que “la idea de una organización burocrática es sólo en pequeña medida un invento de la ciencia social occidental”  (4), agregando que “si puede existir una conexión lógica entre la idea del siglo XVII sobre la organización taxonómica y la descripción weberiana de la organización burocrática moderna”(5).

 

Concordamos con Handelman, con relación a que existe un nexo entre los principios organizacionales tempranos en Occidente (principalmente la organización del imperio Romano (6)) y la evolución de la organización burocrática, Europea.-

 

Asevera, Handelman, que,   en Occidente “...uno está predispuesto a sentir y pensar de forma particular, tal vez en términos de lógicas diferentes, al hallarse dentro de realidades locales particulares o entornos que resultan relevantes para el marco general” (7).

 

Esto no implica que los órdenes burocráticos sean un simple reflejo de la sociedad (8), es mas, es usual que, las estructuras burocráticas estatales importen un mundo paralelo al real y hasta al anhelado por la norma que rige la conformación estructural//escalafonaria//funcional del Estado  (9).-

 

Suele ocurrir que, las estructuras burocráticas resulten ajenas (en cuanto a motivación y génesis de funcionamiento o anhelos pretendidos), a las aspiraciones de la sociedad, emergiendo así una dicotomía que se manifiesta, a través de una marcada separación entre los órganos estaduales, el funcionarato y los miembros de la sociedad civil (10).-

 

Ejemplo de lo dicho se sucede cuando, los miembros de las estructuras burocráticas estatales, desean mantenerse a perpetuidad en sus cargos o ser beneficiarios de privilegios especiales, que muchas veces resultan repugnantes para el derecho, para la equidad (11) y la armonía en las relaciones sociales y que, obviamente, demeritan la posición de los miembros de la comunidad, quienes deben observar, de modo pasivo e impávido, como un grupo de funcionarios se autogeneran privilegios o los generan a favor de terceros, en detrimento de los intereses de la colectividad, violentándose, así, la finalidad de satisfacción al interés genera que debe ser cumplida por el Estado y, lógicamente, por los órganos físicos (funcionarios) que lo integran (12).-

 

Scott entiende que “...el control de la administración que conocemos hoy hubiera sido imposible sin el desarrollo de la contabilidad pública en los cuerpos legislativos ampliamente representativos.” (13).-

 

Las naciones en desarrollo, de acuerdo a Scott, “han adoptado en su mayor parte la panoplia completa de leyes y regulaciones que evolucionaron de, y dieron expresión a, la larga lucha política por la reforma en Occidente”. (14).-

 

La opinión de Scott, es adherida, desde lo teórico, por Olivier de Sardan, en referencia a África, quien afirma que “...el funcionamiento del aparato administrativo (está) copiado enteramente del patrón europeo...En lo que respecta al sistema legal, al funcionamiento oficial y al presupuesto es totalmente occidental” (15), la que crea una situación paralela e irreal, al punto tal que, el ordenamiento legal, no es seguido por la ciudadanía africana (“los muchachos de las tribus”), la cual, aun, vive de acuerdo a sus antiquísimas creencias y raíces (16).-

 

Y, es, en este sentido, donde se observa una flagrante dicotomía entre la formalidad normativa y la realidad social, la que condiciona la aplicación de la norma, y este punto debe ser considerado, esencialmente, en toda norma que se precie de convertirse en un eficaz elemento o herramienta de combate contra la  desigualdad e iniquidad en las relaciones sociales.-

 

Se observa, entonces, que la adopción de  marcos o modelos normativos  administrativos, no asegura el desarrollo de prácticas similares en diferentes contextos sociales, territoriales, económicos, culturales, ya que, la aplicación de la norma que debe regir a una colectividad, hace a idiosincrasia de esa comunidad, destacándose que, las normas, son solo declamaciones, pero lo importante es que, el espíritu de la imposición jurídica (sea procedimental o de fondo) se encuadre dentro del sentir,  de la idiosincrasia  de los sujetos que la deben aplicar y de quienes deben velar por su cumplimiento  (17).-

 

2.a.- Importancia que el marco burocrático legal, se ajuste a la raigambre cultural de la sociedad.-

 

La organización burocrática europea, ha sido fruto de un lento y constante desarrollo (muchas veces desarmonioso y hasta violento), que derivo en la actual estructura burocrática estatal de las sociedades europeas y hasta de la norteamericana, la cual se condice con un modo de vida, se cine, en mayor o menor medida, a las creencias de la sociedad.-

 

Nadie duda que, la organización burocrática Inglesa, no se aparta, substancialmente, de la las lógicas socio-culturales predominantes, ya que el desarrollo de reglas y normas políticas y burocráticas fue el resultado de un largo proceso.

 

Por el contrario, en África (principalmente la “subsahariana”), el marco legal ha sido importado, pues ha nacido con el colonialismo, creando institutos que por copiar patrones o modelos europeos, resultan  totalmente alejados de la antropología cultural del pueblo (18), generándose así, la dicotomía entre un Estado Formal (el normativo) y un Estado real (el regido por las creencias tribales).-

 

El resultado del proceso de importación de sistemas normativos, es lo que, actualmente, se vive en África, el fracaso de la organización estatal, regida por normas modernas e innovadoras (19), pero inaplicables, ocurriendo, así, una concreta oposición entre lo jurídico y lo real, lo que trae como consecuencia una complejidad que resulta difícil de entender (y hasta paraliza) a los sujetos insertos en ese Estado.-

 

Y, la  dicotomía entre lo legal y lo real, entre la burocracia  formalmente organizada y el funcionamiento social//estatal real, no hace mas que distorsionar la aspiración legal, que  transformar en un trasto inútil (20) a la normativa y afectar el funcionamiento estatal, entre un mundo paralelo, pero legal, que es el que debe juzgar y ordenar el funcionamiento y un mundo real, pero ilegal, que es el que debe ser juzgado.-

 

Esa situación de contradicción, legado en muchas veces de un  colonialismo que no ha sabido comprender las raigambres culturales de los pueblos colonizados, ha traído como resultado que, el  funcionamiento del aparato administrativo, adquiera  carácter o alcance  de  “tipo esquizofrénico” (21).-

 

El legado europeo del colonialismo, no preparo el terreno para que las normas “occidentales”, puedan emplearse de modo racional, sino que las impuso como por la coacción, creando una organización burocrática en las naciones pre-coloniales, que difirió del modo de vida real y del funcionamiento social ordinario de la comunidad.-.

 

Afirma, Cohen, que, en Nigeria “...los africanos aprendieron a vivir y a operar bajo un sistema burocrático en el cual la ilegitimidad era normal” (22), circunstancia  generada a la luz que, por no sentir el modelo impuesto de modo irracional y por la fuerza,  se crearon reglas de juego político/burocráticas que no eran compartidas ni sentidas por la población (ni por los funcionarios locales), motivo por el cual existe un ordenamiento legal que no es aplicable, razón por la cual, toda actuación que escape a ese marco normativo es ilegal.

 

Y, si el marco normativo no se ajusta a las conductas, al comportamiento social general,  las conductas del cuerpo social, serán, usualmente, ilegales.-

 

A raíz de lo aludido, es innegable que las nuevas reglas y normas políticas y administrativas impuestas por los colonizadores, al escapar al molde de la vida de los sujetos miembros de las sociedades colonizadas, por resultar ajenas a la realidad de estos, a su idiosincrasia, a su raigambre cultural, a sus anhelos a sus expectativas, creaban una situación de incertidumbre, afectando al ejido social en su conjunto.-

 

Sin dudas, esta situación generada entre el mundo real y el mundo paralelo, entre la vida diaria y el orden legal importado, del produjo frustración, iniquidad, ineficiencia, centralización, suma de poder  político, (violentando la natural división de funciones propia del Estado moderno), ilegalidad perpetua.-

 

Y, la ilegalidad perpetua, es sin dudas un medio que engendra y divulga  la cultura de lo ilegal, de la permisión de aquello que vulnera la norma, lo que es el motor de la corrupción, ello pues, los funcionarios, admiten,   a la luz de la situación real, la violación a la normativa (importada e inaplicable), a cambio de la obtención de favores y prebendas.-

 

Lo narrado, nos permite entender la importancia que adquiere la elaboración de  un régimen jurídico y  la creación de instituciones que resulten acordes y aplicables dentro de un contexto social, pues, el articular mecanismos legales/institucionales, que resulten inaplicables, coloca al accionar de la sociedad por fuera de ese ámbito artificial creado.-

 

Tal circunstancia  conduce a la ilegalidad perpetua, originando este extremo, la posibilidad que, tal ilegalidad genere corrupción, ya que podrá ser admitida, por parte de quienes están a cargo del manejo del poder estatal o de administrar justicia, solo si median contraprestaciones (léase cohecho) que haga nacer, a favor de los funcionarios o su séquito de “delfines”, incausados beneficios.-

 

En este contexto, señalamos que no adquiere relevancia ni trascendencia la creación de normas o institutos o estructuras orgánicas (léase Defensor del Pueblo, Tribunales de Ética Publica, etc.), si su formación y su funcionamiento:

·          No responde a una cultura previa,

·          No se asientan en un proceso de inserción y difusión, a favor de la comunidad, de su objetivo  y finalidad, generando conciencia sobre su trascendencia y cooperación con el bien común y el interés publico,

·          No es independiente del poder político ni de los intereses de las corporaciones.- 

De nada vale, hacer normas o crear institutos  decorativos, inaplicables, irrelevantes desde lo social, los cuales, resultan absolutamente contraproducentes, y hasta pueden convertirse en medios o instrumentos que originen un  “caldo de cultivo” para la generación de mayor desigualdad entre las partes de una relación jurídica que involucra sujetos con diferente peso especifico, extremo este que, en el ámbito de países cuyas estructuras administrativas se encuentran afectadas de corrupción, puede ser una tentación para aquellos empleados públicos que, a cambio de favores de los poderosos, actúan con el objeto de ahondar la natural desigualdad que somete toda relación de consumo.-

 

A la luz de lo expuesto, es evidente que estimamos que adquiere enorme trascendencia, evaluar si, las normas y los institutos creados con el fin de organizar al Estado y de establecer pautas destinadas a combatir la corrupción, o resguardar a los consumidores,  resultan aplicables dentro del ámbito para el cual se dicten.-

 

 

SEGUNDA PARTE

 

3.- Es importante que se observe la problemática que acomete a los consumidores y usuarios, desde una visión integra y abarcadora, que incluya, esencialmente, la valoración y estudio  del fenómeno de la corrupción.-

 

Los fenómenos que se suceden en el ámbito estatal, no se producen de modo aislado, ni pertenecen a una diáspora de sucesos que vagan dentro de un marco o ámbito social disléxico o inorgánico, que se mantiene distante y alejado entre todos sus componentes.-

 

Por el contrario, estimamos, en nuestra abierta batalla contra toda tesis que tiende a resumir al mundo dentro del concepto “fourniniano”  de falansterio, que los hechos que se suscitan en ámbito de la sociedad,  suceden dentro de una órbita que debe tender a aunar e integrar  esos sucesos, ello a fin de observarlos, y analizarlos,  y considerarlos en el marco de la elaboración de políticas integrales del Estado.-

 

En las charlas de café, aunque yo tomo, imitando a un caballero inglés, te de hierbas provenientes de la ex Ceylan, hoy Sri Lanka, tierra  en la cual combaten con energía y avidez los Tigres de Liberación del Pueblo Tamil, (aunque en mi caso las libras esterlinas se cayeron por el roto bolsillo, y fueron sustituidas por desteñidos Billetes celestes, de la línea Patacón, y perteneciente a la denominación dos), siempre explicito que la sociedad a los fines de solucionar sus problemas, debe ver los sucesos de modo integro, unidos, y no aislados, como si cada uno  de ellos fueran pequeñas uñas, que insertas en dedos distintos, ven como  las cosas que le suceden alrededor le resultan extrañas, ajenas, indiferentes.-

 

En el mismo sentido, es decir con una política aislacionista de lo que ocurre en el mundo real, y en el ejercicio de restantes actividades, tal si siguieran las enseñanzas de Fournier (las cuales abordaremos en la parte 3 de este articulo),  en cuanto a que cada profesión debe mantenerse independiente y autónoma  de la otra,  y a que cada actividad no debe inmiscuirse en las restantes, muchos abogados, contadores, arquitectos, ingenieros y demás profesionales, desarrollan su actividad y la limitan a la aplicación de meras técnicas, que resultan abstractas en cuanto inaplicables en el mundo real, o  alejadas del folclore o idiosincrasia de la gente, o prescindentes de la interrelación que deberían tener con otras disciplinas, ello a los fines de integrarse en políticas conjuntas, que tiendan a evitar que, las profesiones, y los trabajos que en su nombre se elaboran, sean consideradas meras técnicas aplicables a cuestiones puntuales  y especificas, que resultan muchas veces meras sociotecnias (23) utilitaristas.-

 

Es consecuente, entonces, nuestra creencia con respecto a que se debe   abordar  la solución de los problemas desde aristas diferenciadas, ello  a los fines de identificar de modo mas efectivo, los hechos que, en el escenario social, se suceden con el objeto de afectar negativamente los derechos de  los ciudadanos, miembros de la sociedad,.-

 

Y, en este contexto, es importante considerar que, en no pocas ocasiones la corrupción, es un elemento esencial que motoriza acciones u omisiones que tienden a desvirtuar y hasta licuar los derechos de los usuarios y consumidores, corrupción que puede manifestarse, en la especie,  a través de múltiples formulas, pero todas ellas sustentadas en el poder económico y hasta político de ciertos proveedores, que como consecuencias de favores, pueden verse favorecidos por las autoridades estatales, cualquiera fuere su orden jerarquía.-

 

Es por ello, que no debemos estudiar la violación de los derechos de los usuarios y consumidores, prescindiendo de valorar y considerar  la variable corrupción.-

  

3.a.- El Estado como organización que debe combatir la corrupción, a los fines que en su ámbito jurisdiccional, reine la armonía en las relaciones sociales.-

Resulta gravitante que, los Estados (a nivel institucional), los  funcionarios, las corporaciones empresarias y los miembros de la sociedad,   comprendan la trascendencia, la importancia, la significación de la corrupción, la cual:

·          Actúa como óbice directo e inmediato para que, las estructuras estatales puedan cumplir con sus finalidades que han motivado su creación,

·          Es un elemento distorsionador del reino de la igualdad,

·          Violenta el régimen de legalidad,

·          Genera un régimen de ilegitimidad,

·          Frustra las finalidades estatales,

·          Afrenta el interés común e impide la satisfacción del interés general.-

Si la Corrupción desbarata la satisfacción del interés general y del “bien común” que debe ser propendida de modo continuo, constante, perpetua y regular por el Estado, es evidente que,  este ultimo, no cumple con las finalidades básicas que han motivado su creación y le han dado origen, ya que, el Estado, como estructura jurídica política, se conforma con la sumatoria de voluntades individuales que son cedidas a una organización supra y abstracta, que acumula esas voluntades, la transforma en potestades excepcionales y, exorbitancia de por medio, las ejercita de continuo en el ámbito  social (24).-

Si se violenta el objeto y la finalidad que ha motivado al nacimiento del Estado, se altera su esencia y su génesis, motivo por el cual se quiebra el contrato tácito existente entre los individuos y la organización jurídica denominada Estado, ocasionando, esta situación, la ruptura de ese vinculo tácito.-

 

Al ser, la corrupción, una mala practica que atenta y demerita la razón de ser del Estado, es evidente que, tal extremo, debe transformarse en una circunstancia que haga repensar sobre el rol del Estado.-

 

Y, es ente contexto, donde a fin de resguardar la esencia que ha dado nacimiento a Estado, se considera que, la  corrupción es el principal obstáculo al crecimiento social  y económico en los países en desarrollo y hasta de los desarrollados, motivo por el cual, la postura más común comprende la condena generalizada (25).-

 

A los fines de evitar que la corrupción distorsione la finalidad del Estado, es inevitable señalar que, deben diseñarse programas anti-corrupción, lo  requiere el conocimiento de la naturaleza, los patrones y la estructura organizacional del fenómeno, como asimismo la idiosincrasia y la cultura de los miembros de la sociedad.-

 

3.b.- Encuadre que, la institución estatal, le debe conferir al fenómeno de la  Corrupción.-

 

Es una problemática del Estado actual, el encuadre que debe conferírsele a la noción de corrupción, encontrándose posiciones opuestas con relación a si cabe otorgarle un sentido estrictamente delictivo o si resulta procedente “entremezcarla”, con las denominadas irregularidades administrativas, es decir con aquellas actuaciones llevadas a cabo en sede estatal que impliquen vulnerar el reglamento o estatuto, pero que  no generen, de modo directo, demerito patrimonial al Estado u origen provechos y beneficios incausados (directos -Vgr. obtención de dádivas, regalos-, o indirectos -Vgr. ser objeto de promesas sobre posibles ascensos, incorporaciones a cargos, etc.-) a favor del agente actuante o de  terceros.-

 

Los antropólogos sociales, consideran la definición convencional “corrupción” como demasiado estrecha y excesivamente preocupada por la ilegalidad de las prácticas.

 

La valoración individual sobre los cursos de acción no emerge de un conjunto de normas culturalmente universales e invariables que ayudan a decidir si ciertas acciones pueden ser clasificadas como “corruptas” o no. En cambio, lo que se considera “corrupto” varía de país en país. Dadas tales variaciones, se requiere explorar cómo _evalúan los actores individuales las prácticas sociales.

 

Se ha argumentado repetidas veces que en algunos países la corrupción se encuentra arraigada en las culturas locales. En muchos países africanos, por ejemplo, la corrupción es visible, generalizada y común, y se encuentra comprendida dentro de una amplia gama de abuso de poder y enriquecimiento ilícito, si bien la mayoría de los agentes involucrados niegan que sus prácticas sean corruptas o buscan justificar su legitimidad.-

 

Pero, es corrupción una conducta arraigada en sociedades cuya cultura es antiquísima, que imprime a la sociedad una modalidad de actuación ante un caso determinado?. Sin dudas, si bien este es un dilema a develar, consideramos que, la matriz de la noción corrupción, esta dada por parámetros sociales con respecto a la consideración, a la valuación que los miembros de la sociedad le otorgan a un conducta en particular.-

 

Si es usual que, un funcionario a fin de hacer una gestión social, recibe un regalo, ello por imperio de antiquísimas costumbres sociales, es evidente que, en ese ámbito social, tal extremo no será estimado como corrupción, ello pues no se contrapone con la raigambre y el pensamiento colectivo de la comunidad, sin perjuicio que, en otras tierras, esa practica sea considerada aberrante.-

 

Lo importante es que, cada comunidad, elabore el concepto de corrupción, de acuerdo a sus costumbres y necesidades, y siempre teniendo en cuenta la satisfacción del bien común y del interés general, evitando la generación de beneficios incausados y el imperio de la iniquidad.-

 

3.c.- Las instituciones y normas destinadas a combatir la Corrupción, deben poseer autonomía funcional.-

 

Es importante destacar que, las personas jurídicas estatales, a través de sus órganos dependientes,  dictan normas con destino a establecer cuales son las causales que deben ser tipificadas como corrupción, como asimismo implementan mecanismos y  sistemas en pos de combatir la corrupción y de sancionar a sus culpables.-

 

En este contexto, debe destacarse que, tanto los órganos de gobierno (léase órgano legislativo, ejecutivo y judicial), como también las jurisdicciones territoriales de gobierno (Vgr. Provincias, municipios), a la luz del principio de descentralización normativa  y del carácter local  de las normas administrativas, crean sus propias dependencias  de lucha contra la corrupción y establecen su propio ordenamiento normativo en la materia, estableciendo, a tal fin, los mecanismos que resultan adecuados.-

 

En otras palabras, vale decir, por ejemplo, que,  el Estado nacional (considerando englobadas en este concepto a todos los entes y, consecuentemente, a todos los órganos nacionales),  como además cada provincia o cada municipio, están facultados a poseer su propia “Oficina Anticorrupción”, y, obviamente, a dictarse su propia normativa al respecto  y a diseñar los mecanismos de rigor, a fin de combatir el flagelo de la corrupción.-

 

La circunstancia que, las Oficinas Anticorrupción, posean carácter territorial, es decir resulten competentes para  controlar la gestión de los funcionarios y agentes estatales   y de los particulares que se vinculan, con el Estado, dentro de  un ámbito jurisdiccional determinado, no actúa como óbice para que, las instituciones autárquicas o autónomas especificas (es decir organizaciones no territoriales de gobierno y si meras descentralizaciones técnicas, Vgr. Banco de la Nación Argentina, Universidades nacionales) arbitren los medios de rigor a los fines de establecer un mecanismo interno de control del funcionamiento de la institución y de sus empleados, ello en pos de abortar cualquier intento de corrupción.-

 

La descripción efectuada, nos permite entender  que,   la diversa naturaleza y objeto de las personas jurídicas que se dictan normativas “anticorrupción”,  obliga a que, cada normativa que se dicte y cada mecanismo que se implemente, posea rasgos especiales, particulares, que estén destinados a satisfacer un mayor control dentro del ámbito del organismo de que se trate.-

 

No obstante, y mas allá de los rasgos particulares que debe poseer cada Régimen que se elabore, y cada mecanismo que se implemente, es evidente que hay ciertos principios generales que deben ser considerados en todas las normas destinadas a combatir la corrupción, ello pues, hacen a la esencia de la legitimidad, que debe imperar en sede administrativa, destacándose, además, que son el pilar o la piedra basa que sustenta a todo mecanismo anticorrupción.-

 

Los aspectos jurídicos básicos que deben ser atendidos en toda normativa que se precie de estar destinada a combatir la corrupción, son los siguientes:

·          Garantizar la vía de la Denuncia en sede administrativa, de modo amplio, sin restricciones ni limitaciones.-

·          Resguardar los derechos laborales de los agentes que efectúen denuncias a sus superiores.-

·          Garantizar el imperio de la legalidad en sede administrativa.-

·          Evitar que la discrecionalidad de los Funcionarios, se transforme en arbitrariedad.-

·          Impedir que, se incurra en Desviación de  Poder.-

·          Evitar que, a fin que se generen “privilegios especiales”,  se deroguen, de modo singular, normas reglamentarias de alcance general.-

·          Situar, de modo constante, a los funcionarios denunciados, bajo el control judicial.-

·          Propender a que actúen de modo independiente del poder político al que deben controlar, las personas que deben actuar en la Oficina Anticorrupción.-

 

3.d.- En toda norma destinada a combatir la corrupción,  deben encontrarse insertas, como premisa fundamental,  pautas que aseguren la  independencia de los funcionarios y la seguridad que no serán castigados en caso de denunciar a sus superiores, ante la eventual comisión, por parte de estos,  de actos de corrupción.-

Es fundamental que, todo mecanismo destinado a evitar la “Corrupción”, en sede estatal, debe garantizar, esencialmente, la independencia de los funcionarios estatales y también de los jueces.-

 

Esto significa que, el poder político, no debe compeler, a los agentes o a los funcionarios, por la vía del “terror’ a adoptar posturas determinadas  que resulten opuestas al derecho.-

 

Es por ello que se ha entendido, con buen tino, que no prima el reino de la obediencia debida en sede estatal, motivo por el cual, los inferiores, estarán exonerados de someterse las pautas ilegales que le son impuestas por los superiores (26).-

 

Aclarado este punto, es evidente que, los funcionarios inferiores, deben estar facultados para actuar para denunciar a sus superiores, con independencia y libertad, sin que, tal extremo, les genere perjuicio ni demerito, ni atente contra su estabilidad laboral.-

 

Por su parte, es evidente que, el Estado, debe  articular mecanismos normativos, a fin de combatir la corrupción, que garanticen la vigencia de la ley, de los principios generales del derecho, de la moralidad publica, de la equidad.-

 

Por ello, es lógico que, el Estado, debe arbitrar las medidas de rigor, en pos de asegurar la vigencia de la moralidad, y de los principios vigentes en todo momento.-

 

 

 

Parte 3.-

 

4.- La visualizacion del todo a los fines de estructurar politicas publicas destinadas a garantizar la  transparencia y la  defensa del consumidor.-

 

Resulta sumamanente trascendente valorar las situaciones desde diversas opticas, a lso fines ue estas nutran el punto de partida que debera ser estimado con el objeto de definir o delinear politicas publicas destinadas a consagrar la tranparencia, la eficienciaa, la celeridad, la limitacion de la exorbitancia  y  la defensa de aquellas personas que actuan como aduirentes de bienes y servicios, principalmente si se trata de los denomidados publicos.-

 

Lo aludido obliga a que las autoridades que estan encargdas de dictar normas y de establecer politicas destinadas a velar por la  transparencia, la equidad y la proteccion de los derechos de los usuarios y consumidores, como a sus asesores, y a los intelectuales que nutren la generacion de normas, a adoptar sus postiras, siguiendo una vision integral del contexto social donde estan situados, lo que implica que:

·      Observen los vaivenes politicos de detrminada jurisdiccion,

·      Consideren la situacion economico/financiero, de determinada jurisdiccion,

·      Tengan en consideracion las opiniones de los diferentes actores sociales,

·      Analicen las ditintas disciplinas involucradas en la materia a tratar,

·      Estimen los factores exogenos que atentaran contra la normal implementacion, desarrollo, empleo, aplicacion y ejecucion de la politica de que se trate,

·      Tengan en consideracion los factores climaticos, topograficos, territoriales, de la jurisdiccion que sera alcanzada por la politica de que se trate,

·      Se involucren en las problematicas sociales,

·      Valoren de modo real, la verdadera dimension del poder politico, y la intencion de este de ejecutar la politica  pertinente,

·      Los actores afectados por la politica a implementar, y el poder real de estos.-

 

 

Nuestra tesis se opone, entonces, a la postura antiquisima desarrollada por Foruier, en cuanto este limitada, estrechaba, el aklcance de las visiones, al punto tal que consideraba que ,los actores socilaers, solo podian conocer la materia que les competia.-

 

Lamentablemente, esta postura lmitativa de la realidad, que tiene por norte estarse exclusivamente a una actividad  o vision determinada, ha sido seguida, adoptada,  por muchos profesionales, y por hacedores de politicas publicas, que dasrrollan actividades o crean politicas, sin pretender tener una vision de la realidad, con una mirada segmentada, pequena, que desvirtua la aplicacion de la politica, de su trabajo o de la teoria que crean.-

 

Por otra parte, debemos considerar que lo unico que geenra, el adoptar miradas pequenas sobre la realidad, es dispersar el conocimineto sobre un tema, el cual en su integridad podra ser reunido por un sujeto, que es el que posee la capacidad para poder reunir a los distintos poseedores de partes del conocimiento.-

 

En muchas ocasiones, esa es la estrategia de quienes quieren o pretenden ejercer un poder economico que exorbite su superioridad ante los restantes administrativos, extremo este que favorece que ciertas politicas puedan llegar a buen puerto, pues mientras quienes las hacen tienen una vision parcial, quienes las combaten poseen una mirada global de la realidad, pues adquieren (contrataciones mediante, usualmente),  el conocimiento que es portado por las distintas personas.-

 

Entendemos ello pues, solo quienes tienen una mirada global de la realidad,  un conocimiento integro de ella, son quienes usufructuan el poder, pueden ejercerlo de forma amplia, o defender sus derechos con absoluta capacidad.-

 

Por el contrario, quienes tienen una pequena o segmentada vision de lo que ocirre, solo pueden  ejercer una precaria defensa de sus derechos, o implementr a medias politicas, maxime cuando estas estan destinadas a limitar la exorbitancia de grupos monopolicos, u oligopolicos o de corporaciones que detentan el poder economico o politico.-

 

4.1.- La estrategia de los factores que se oponen a la transparencia en los  proceso  estatales y a la verdadera defensa de los derechos de los usuarios y administrados.-

 

La posicion de quienes pretenden politicas poco clras, o basadas en el sustento de la exorbitancia potestativa de diferentes sectores, o en  la generacion de normativa abstracta, inaplicable, irreal en el mundo real, es la disperson de la informacion, del ocnocimiento, su segmetacion.-

 

De este modo se logra una disminucion en el concocimiento, una desmoralizacion en la sociedad, y, evidentemente, una retraccion en la aprticipacion ciudadana, una falta de concientizcion sobre el verdadero alcance de los derechos y su aplicacion y empleo en el mundo real, y, ademas, se disminuye la aprticipacion en poos de defender los interes colectivos.-

 

De esta forma,  favoreciendo un conocimiento segmentado, quienes detentan en realidad el poder, exacerban la dominacion que ejercen, al generar la dispersion social.-

 

Esta postura no es nueva, ni recae duramente sobre los usuarios y consumidores, con el fin de retraer sus derechos, sino que, ha sido edificada, hacia 1808, por Charles (Carlos, aunque en este caso no era Dn. Charly, García?)) Fourier.-

 

4.1.1.- Quien fue Fourier.-

 

Fourier,  fue el fundador de la escuela de economistas reformadores, llamada Societaria o Falansteriana. Nació en Besanzon el 7 de abril de 1772, y murió en París en 1837.-

 

Se entregó muy joven a la vida solitaria y a investigaciones especulativas sobre la organización de la sociedad, Publicó sus ideas por primera vez en 1808 bajo el título de «Teoría de los cuatro movimientos».-

 

Su pretensión era fundar un orden social en que todas las pasiones humanas, buenas o malas, se encontraren segmentadas por partes, de acuerdo a la materia de la actividad de cada sujeto.--

 

A pesar del poco éxito que tuvieron sus teorías, continuó desarrollándolas en el «Tratado de la asociación doméstica agrícola» (1822), en el «Nuevo Mundo industrial» (1829), y en «La falsa industria» (1835).-

 

Su maxima pretension doctrinaria, fue la teoria de los falasnterios, desarrolada hacia 1832 consignada en el diario del Falansterio que vio la luz dos años seguidos, y que después de esta interrupción volvió a publicarse en 1836, bajo el título de la «Falange o diario de la ciencia social».-

En lo atinente a la descripcion precisa de la posicion de Fourier, debe decirse que, pretendia que, cada grupo social forme su propia organizacion social, olivdando la de los vecinos o la de quienes ejercian actividades vinculadas.-

A estas asociaciones  u organizaciones, describe  Fourier como casas comunes para el domicilio, para la comida, para las artes liberales y vulgares, para el trabajo, para la ganancia, &c.

Fourier al segmentar a la sociedad, tiende por el contrario a la destrucción y aniquilamiento de la misma.

Sostenía, Fourier, que, la nueva sociedad habría de tener por base la agricultura, y en su régimen económico debería ser substituida la gestión fragmentaria actual por otra unitaria. Los moradores de la falange vivirían en grandes construcciones adecuadas denominadas falansterios, suerte de edificio en el que cada cual ocuparía su propia habitación. Sin embargo, la comunidad de vida bajo un mismo techo, haría imposible una cierta identidad de sentimientos entre sus moradores y la aparición de pasiones y afectos distintos de los actuales, indispensables para la nueva organización económica.-

Es decir, Fourier pretendía que cada sector social se recluya en si mismo, se aísle de la realidad, y del mismo modo que la nonada de Leibnitz, cada grupo se corporizaria en  si mismo, pero en el caso de Fourier, se impediría su interacción con los demás.-

De este modo, es evidente que frente a los grandes actores de la sociedad global, las pequeñas organizaciones quedarían indefensas, debilitadas y hasta sometidas.-

Y, entre el resultado de la tesis de Fourier, y lo que ocurre en el marco de la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, no se observa mayores diferencias, ello pues, estos, al actuar inorgánicamente y separados en el marco de la defensa de sus intereses, se encuentran manifiestamente debilitados ante el poder corporizado de los proveedores y prestadores de bienes y servicios.-

 

 

CITAS

 

(1) Es evidente que, no todos los estado gobernados por una constitución, se ciñen a la misma.-

(2) Las funciones se distribuyen, armónicamente, entre distintos órganos de gobierno, a fin de evitar la sumatoria del poder publico en un solo órgano (Colautti, Carlos; “La Corte Suprema como Poder del Estado”, Revista La Ley  del 04/02/2002, pag. 1).- 

(3) Dijo, Tomas Paine, que “El hombre no entra en la sociedad para volverse peor de lo que era antes ni para tener menos derechos de los que tenia, sino para asegurarse estos derechos. Sus derechos naturales  son el fundamento de todos sus derechos civiles. Pero será necesario referirnos a las diferentes calidades  de los derechos civiles...Todo derecho civil tiene por base algún derecho natural preexistente en el individuo...” (“Los derechos del hombre”, Fondo de Cultura Económica, México, 1944, pag. 61).-

(4) HANDELMAN,  1981:6

(5) HANDELMAN, 1981:6

(6) Afirma, Teodoro Mommsen (“Compendio del Derecho Publico Romano”, Editorial Impulso, Bs. As.,  1942) que sin perjuicio de las diferencias que podrían manar a simple vista, la relación entre el sistema burocrático estatal de distribución de cargos que reinaba en el Imperio Romano y el que gobierna a las burocracias del Siglo XX, no posee una diferencia substancial, ya que siempre se encuentra insito el nombre del poder y del vinculo, a fin de ser acreedor de un cargo del funcionarato.-

(7) HANDELMAN, 1981:15

(8) Weber, A.,; “La crisis de la idea moderna del Estado”, Revista de Occidente, Bs. As., 1950.-

(9) Agustín Alberto Gordillo, en su “La Administración Paralela” (Editorial Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 1997), considera que, la organización burocrática estatal, posee un ámbito formal, el regido por la ley, y un ámbito real, el emergente de las costumbres administrativas, muchas opuestas al Estado e Derecho.- 

(10) Gordillo, Agustín; “La Administración Paralela”, Editorial  Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 1997.-

(11) El derecho publico es un derecho nacido con el fin de asegurar la equidad en el marco de las relaciones que se generen entre el Estado y los particulares o entre estos y los prestadores de servicios públicos. En este sentido, entre otros,  Hariou, Maurice (“Droit Public et Droit Administratif”, Editorial Recueil Sirey, París, 1933), Rivero, Jean (“Droit Administratif”, París, 1970) y Cassagne, Juan Carlos (“Los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo”, Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1988).-

(12) Escola, Hector; “El Interés Publico”, Editorial Depalma, 1988, Bs.As.. Asevera, el citado autor, que, tanto la organización estatal como los funcionarios a modo individual, deben generar políticas y arbitrar conductas con destino a satisfacer los intereses de la colectividad, dándole a uno lo que le pertenece por derecho y no generando regímenes incompatibles con todo Estado de Derecho. En igual sentido, Agustín Gordillo (“Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, Editorial Fundación de Derecho Administrativo”, Bs. As., 1999).-

(13) Scott 1969:316.

(14) Scott 1969:319.

(15) Olivier de Sardan 1999:47.

(16) Jackson y Rosberg, citados en “Las perspectivas del poder político en África”, 1988, Editada por Sección de Publicaciones de la Embajada de Sudáfrica en Santiago de Chile.-

(17) En la misma medida que resulta absurdo hace derecho oculto (Tomas Hutchinson, señala que no resulta atinado que el derecho elaborado por  la Administración estatal, sea secreto,  motivo por el cual, esta obligada a difundirlo, a través de notificación o publicación en el medio oficial, según sea el caso, “Régimen de Procedimientos Administrativos”,  Editorial Astrea,  Bs. As., 1995, pag 104), es evidente que no resulta lógico crear normas que, por su complejidad (técnica u operativa) resulten inaplicables o que resulten ajenas al sentir y/o a la génesis cultural de una sociedad. En este ultimo sentido, y con relación a este tema se manifiestan Bidart Campos, German “Tratado Elemental de Derecho Administrativo”, (Editorial Ediar, Bs. As.,  1986),  Sánchez Viamonte, Carlos (“Derecho Constitucional”, Editorial Kapelusz, 1945), Scheler, Max (“El porvenir del hombre”, Editorial Espasa Calpe), Laski, Harold (“Reflections on the revolution of our time”, Nueva York, Viking, Press, 1943).-

(18) Jackson y Rosberg, ctados en “Las perspectivas del poder político en África”, 1988, Editada por Sección de Publicaciones de la Embajada de Sudáfrica en Santiago de Chile.-

(19) Es importante destacar que, Burkina Faso (ex Alto Volta) es uno de los países con mayor desarrollo en la normativa de patentes y marcas y que, Etiopía (si, la hambreada Etiopía), desarrolla en su Código Civil, un interesante análisis con relación a la naturaleza de los Contratos Administrativos, situando así a ese país, entre los de vanguardia en materia contractual (ver “Contratos Administrativos”, obra colectiva, de la Editorial Ciencias de la Administración, Bs. As., 2000).-

(20) Es evidente que hacer normas que no resulten aplicables, es un trasto inútil, en la misma medida que lo es estructurar un régimen de control o recursivo o de reclamos que resulte abstracto o inaplicable o dilatorio de la justicia (Hutchinson, Tomas “Régimen de Procedimientos Administrativos”,  Editorial Astrea,  Bs. As., 1995, pag 104 y concs., Gordillo, Agustín “La Administración Paralela”, op. cit., “Cien notas de Agustín”, Editorial Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 1999).-

(21) Olivier de Sardan 1999;47.-

(22) Cohen 1980:81.-  

(23) Mario Bunge sigue esta postura, que es analizada en la introducción de la obra titulada “Régimen Jurídico de la Emergencia Publica”, Editorial Ediciones Jurídicas, 2002, Bs. As.-  

(24) Decimos que, desde antaño, la doctrina avalo la existencia de derechos inescepcionales, sosteniéndose, en alguna ocasión, que “El poder se ejercita sobre la comunidad y esta limitado por la libertad humana...” y por los derechos esenciales que permiten la existencia del ser humano (Zorroaquin Becu, Ricardo; “El Federalismo Argentino”, Editorial La Facultad, Bs. As., 1939, pag. 212), debiendo, el derecho y el Estado, subordinarse a fin que se satisfagan los fines humanos que dieron origen al Estado (Sánchez Viamonte, Carlos; “Derecho Constitucional”, Editorial  Kapelusz & Cia., Bs.. As., 1945, pag. 305), ya que el hombre no puede tener menos derechos, en el marco de una sociedad que fuera de ella (Paine, Tomas; “Los derechos del hombre”, Fondo de Cultura Económica,  México,  1944, pag. 61).-  

Montesquieu, en su celebre obra de división de poderes, sentó como base para un gobierno armónico y donde el sistema de pesos y contrapesos institucionales posea real relevancia, la creación de tres órganos de gobierno independientes y autónomos entre si, en los cuales resida, una porción del conjunto del poder del Estado. La teoría del Contrato Social, fundada esencialmente en la división de poderes tiene, según un autor,  un rasgo distintivo  que “...consiste en la afirmación definitiva de que no hay mas fines que los humanos, de manera que el Estado y el derecho existen para la realización de esos fines y les están subordinados en la relación de medio a fin.” (“Derecho Constitucional”, op. cit., pag. 305).-   

Carlos Sánchez Viamonte (“Derecho Constitucional”, op. cit., pag. 311), asevera, que “Primero la Nación, después el Estado, fueron sustituyendo al pueblo como titulares de la soberanía y así se llego a la doctrina autocrática que justifica o pretende justificar el dominio personal de un caudillo con carácter tan providencial, por lo menos, como el de los reyes de derecho divino y sin ninguna de las trabas que limitan la voluntad de estos últimos.” (pag. 310/311).-  

(25) Sieyes, Emmanuel; “Que es el tercer Estado? Colección Clásicos Políticos, 1979.-  

(26) Con relación al deber de obediencia del dependiente estatal, debe destacarse que, la doctrina y la jurisprudencia han sido tajantes en cuanto responsabilizar al órgano físico o individuo inferior (funcionario o agente de menor rango), por la ejecución de una orden ilegítima, impartida por el órgano físico superior.

En la especie, debe destacarse que, por ejemplo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, en el marco de la causa “Scelzi, José Luciano c/Estado Nacional, Ministerio de Economía s/Impugnación de Resolución”, el 3 de setiembre de 1991 (ver Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, RAP, Nº 162, pág. 183), se destacó que “El ejercicio del poder disciplinario sobre los empleados pertenecen al ámbito de las facultades discrecionales de la administración y comprende la apreciación de los hechos configurativos de las faltas, la determinación de la norma aplicable, la graduación de la sanción, lo cual solo es revisable por los jueces en caso de ilegitimidad o arbitrariedad”. Continuó, el Tribunal, en el entendimiento que “El deber de obediencia a las órdenes del superior sólo comprende aquellas que el superior es competente para impartir”.

En su análisis, la Sala actuante, entiende que, el funcionario de rango inferior, está obligado de prescindir del Deber de Obediencia, cuando, el Superior, emite o dicta órdenes mediando incompetencia, debiendo, obviamente, encontrarse esta última acreditada con base a criterios objetivos. No caben dudas, con respecto a que, un Funcionario estatal, no es competente para impartir una orden ajena al ordenamiento jurídico.

Es evidente que, los órganos físicos, sólo actúan en el marco de su competencia, cuando someten su actuación al bloque de legalidad que debe imperar en sede administrativa (es decir al designio de la norma), o cuando actúan en uso de sus facultades políticas (es decir a través de razones de oportunidad, mérito o conveniencia) las cuales no deben traducirse en medidas arbitrarias, y/o irrazonables, que atenten contra principios jurídicos de fondo, o resulten perjudiciales para la Administración, o dolosas o visible y flagrantemente irregulares.

Con sentido parecido al pronunciamiento efectuado en el marco del caso “Scelzi”, se ha manifestado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza (Sala II), en el marco de los autos “Fronceda, Alfredo c/Provincia de Mendoza” (ver Suplemento Mensual del Repertorio General de la Revista La Ley de noviembre de 1999, párr. 958 y sgtes.). El Alto Tribunal Mendocino sostuvo, el 23/12/98, que “Si la orden del Superior es manifiestamente irracional, el empleado puede desobedecerla apartándose del Superior fundadamente, si demuestra su manifiesta ilegalidad e irracionalidad”.

Debe remarcarse que, tanto del fallo “Fronceda”, como en su antecesor “Scelzi”, emerge que, el agente que se niegue a cumplir con una orden del superior, debe acreditar la ilegalidad o la irregularidad de la orden dictada.

Por último, decimos que, una orden impartida por un Funcionario Estatal es irregular, ilegal o irrazonable, cuando:

1) Resulte lesiva para el ordenamiento jurídico,

2) Carece de formalidades administrativas, lo que implica violar principios jurídicos administrativos de fondo,

3) Pretende la comisión de actos o conductas incompatibles,

4) Genera, de modo ilegítimo, perjuicios, directos o indirectos, a la Administración o a terceros,

5) Está viciada por Desviación de Poder, ello por perseguir:

– Un fin de venganza contra un tercero,

– Un beneficio, incausado, a favor de un tercero,

– Un rédito, injustificado, a favor del propio funcionario actuante,

– Un beneficio excesivo y ajeno a las previsiones legales a favor de la Administración Estatal,

6) Tenga una finalidad dolosa que atente contra los intereses de la Administración o de Terceros.

Por último, y a todo evento, decimos que, cuando el órgano físico o individuo inferior, ejecuta una orden dictada, por el órgano Superior, que se encuentre afectada por alguno de los vicios aludidos, no limita o libera su responsabilidad penal o civil, según sea el caso, invocando “Deber de Obediencia”.