LEGISLACION

VISTO el Expediente Nº 064-012896/1999 del ex Registro del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, y

CONSIDERANDO:

Que el expediente citado en el Visto, se inició como consecuencia de una investigación de oficio iniciada por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, organismo desconcentrado en la órbita de la ex - Secretaría de Industria, Comercio y Minería del ex - Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, a los efectos de dilucidar la responsabilidad de las empresas Loma Negra C.I.A.S.A., Cemento San Martín S.A., Juan Minetti S.A., Corcemar S.A., Cementos Avellaneda S.A., Cementos El Gigante S.A. y Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A., por presunta infracción a la Ley Nº 22.262 de Defensa de la Competencia.

Que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, organismo desconcentrado en la órbita de la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción, da inicio a la presente investigación a través de una requisitoria efectuada por el entonces señor Secretario de Industria, Comercio y Minería de fecha 30 de agosto de 1999, por la que solicitó la investigación de una presunta cartelización en el mercado de cemento, en virtud de una nota periodística.

Que dicha nota periodística, origen de las presentes actuaciones, hacía referencia a los siguientes puntos: a) Existencia de repartos de mercado, complot para bloquear el ingreso de nuevos competidores, fijación de condiciones de venta uniformes y acuerdos para ofertar precios exagerados en licitaciones de obras públicas; b) La existencia de pruebas documentales como memorandums, planillas, actas de reuniones, e-mails y cartas guardadas en una escribanía, prueba que dichas conductas se vendrían produciendo desde hace veinte (20) años; c) La participación de las empresas Loma Negra C.I.A.S.A., Minetti S.A., Corcemar S.A., Cementos Avellaneda S.A., Cementos El Gigante S.A., y Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A., en las conductas anteriormente descriptas, d) La existencia de un pacto firmado a fines de julio de 1981 entre los cinco (5) participantes originales del acuerdo por el cual se habrían repartido el mercado de cemento de la siguiente forma: cuarenta y ocho coma sesenta y cinco por ciento (48,65 %) de las ventas para Loma Negra C.I.A.S.A.; quince coma cuarenta por ciento (15,40 %) para Corcemar S.A.; catorce coma noventa por ciento (14,90 %) para Minetti S.A.; diez coma sesenta y cinco por ciento (10,65 %) para Compañía Argentina de Cemento Portland S.A. (luego Cemento San Martín S.A.) y diez coma cuarenta por ciento (10,40 %) para Cementos Avellaneda. S.A.; e) Fijación de criterios para igualar en un nivel más alto los precios de las cinco (5) empresas y la conformación de la "Mesa de Acuerdos" o "Club", órgano informal integrado por gerentes comerciales de las cinco (5) empresas, creado para monitorear lo acordado y para resolver conflictos; f) La existencia de intercambios semanales de datos sobre cantidades y precios de venta, supervisión del cumplimiento del pacto y definición de estrategias de comercialización del oligopolio, llevadas a cabo por los miembros de la "Mesa de Acuerdos" a partir de julio de 1981; g) La existencia de reuniones cumbre autoconvocadas por los miembros del "Club" para tratar asuntos críticos; h) Petroquimíca Comodoro Rivadavia S.A. habría sido forzada a ingresar al "Club" en 1989, luego de dos (2) años de resistir el ataque de los socios originales; i) Hasta 1987, Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A. era la única empresa que abastecía de cemento a la Patagonia, motivo por el cual las otras empresas habrían puesto en marcha el "Operativo Patagonia", consistente en invadir la región con cemento más barato y condiciones de venta mucho más blandas; j) La existencia de precios concertados (fojas 11 vuelta); k) Con fecha 12 de junio de 1997, el "Club" se habría reunido en la ciudad de Córdoba, Provincia de Córdoba, donde habría acordado un aumento del tres por ciento (3 %); l) La existencia de una reunión Mesa en Río Cuarto, Provincia de Córdoba, con fecha 23 de mayo de 1996, donde se habría llegado a un acuerdo para ciertas zonas; ll) La existencia de un encuentro de la "Mesa de Acuerdos" en la ciudad de Colonia, República Oriental del Uruguay, con fecha 13 de junio de 1995; m) La existencia de un acuerdo para neutralizar el efecto de las importaciones de cemento; n) La existencia de un acuerdo al que habría llegado la Mesa en una reunión en el Instituto de Cemento Portland Argentino para el intercambio de datos de precios a cotizar en las licitaciones.

Que a solicitud de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia el denunciante acompañó diversos documentos obtenidos en el curso de su investigación periodística, que obran agregados a fojas 152/266.

Que se acompañó al expediente, el documento que sirviera de base al artículo publicado a fojas 17 y subsiguientes, donde se menciona que: a) La Asociación de Fabricantes de Cemento Portland durante muchos años se había preocupado por mantener un equilibrio entre sus miembros, respecto a las ventas de cemento en el mercado; b) Hasta el año 1981 dicha Asociación solamente se preocupó de intercambiarse cifras de despacho en forma mensual por haber escasez de cemento, pero la situación cambió en dicho año con la caída de las ventas; c) Mediante intercambio de las cifras de despacho, se controlaba el porcentaje estipulado que les correspondía vender; d) Las correcciones en más o en menos respecto de la cuota asignada a cada empresa motivaba que se debiera intensificar o frenar la oferta de cemento en el mercado; e) El intercambio de las cifras de despacho en forma mensual tenía inconvenientes y desventajas, ya que los montos en toneladas para corregir eran muy significativos, lo que obligaba a cada asociado retrasado en el volumen de participación en el mercado a efectuar operaciones de gran magnitud y casi siempre con los clientes de mayor poder adquisitivo o los que tenían mayor capacidad material; f) Con este procedimiento se perdía rentabilidad, precio y aumento del riesgo operativo, debido al plazo mayor de pago de las facturas de mayor volumen en Pesos; g) La empresa cementera que debía recuperar ventas estaba encargada de ofrecer a los grandes distribuidores la mejor bonificación en el precio y el plazo más extendido; h) Asimismo, con cambio de precios, la Asociación autorizaba a los socios que estaban atrasados en el porcentaje de participación, a mantener el precio sin aumento por una semana o más días; i) Los precios de venta siempre fueron acordados en esta Asociación; j) En 1981 comenzó una pendiente en las cifras de despacho de cemento en el mercado interno, y para recuperar su porcentaje de participación, algunas empresas bajaban en demasía su precio; k) El intercambio de cifras en forma mensual retrasaba una corrección rápida y efectiva; l) Si el desfasaje de determinada empresa en su participación era negativo debía recurrir a ventas financiadas para recuperar su porcentaje perdido con el precio anterior o bonificado.

Que el tema principal radicaba en que las cifras eran demasiado abultadas para corregirlas mensualmente, porque se decidió el intercambio de cifras semanal.

Que los integrantes de la Comisión Directiva de la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland, en forma muy confidencial, intercambiaron cifras semanales de despacho, y ya que la información no llegaba fluidamente, un responsable de cada empresa tomaría contacto semanalmente para el intercambio de cifras de despacho de la semana anterior.

Que, según el documento mencionado, no obstante ello, y para que las empresas asociadas no mintieran en las cifras de ventas, la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland contrató un auditor externo, encargado de corroborar la exactitud de las mismas para el reparto de mercado.

Que hasta 1982 la Comisión Directiva de la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland actuó en forma muy reservada, manejando los tiempos de la concertación entre las empresas para el reparto del mercado, mientras que las ventas caían en forma abrupta.

Que, según el documento referido, los gerentes de ventas de las distintas empresas fueron las personas indicadas para solucionar problemas suscitados en cada región, y se debían reunir en forma mensual o periódica quedando conformada la "Mesa de Acuerdos", también denominado el "Club", donde se continúa a traves de los años controlando el ingreso, el mantenimiento del cupo asignado, acuerdos de precios para diversas localidades entre otros acuerdos.

Que por Resolución de fecha 31 de agosto de 1999 de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia se dispone la notificación de los hechos investigados a las empresas Loma Negra C.I.A.S.A., Cemento San Martín S.A., Minetti S.A., Corcemar S.A., Cementos Avellaneda S.A., Cementos El Gigante S.A. y Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A. para que, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 20 de la Ley Nº 22.262, brinden las explicaciones que estimasen pertinentes.

Que en el marco de esta investigación, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ha citado a audiencias testimoniales; ha solicitado la orden de allanamiento al juzgado interviniente, información a las empresas en cuestión, como también a otras empresas y entidades con la finalidad de la realización de peritajes; ha realizado auditorías contables llevadas a cabo por profesionales de la mencionada Comisión Nacional cuyos informes y documentación respaldatoria se encuentran agregados al expediente citado en el Visto, entre otras diligencias.

Que por Resolución de fecha 23 de agosto de 2004 de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (fojas 2561/2610) se imputó, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 23 de la Ley Nº 22.262, a las empresas Loma Negra C.I.A.S.A., Minetti S.A. (por sí y como sucesora de Corcemar S.A), Cementos Avellaneda S.A (por sí y como sucesora de Cementos El Gigante S.A.), Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A., Cemento San Martín S.A. y a la Asociación de Fabricantes de Cementos Portland por haber participado "prima facie" durante el período comprendido entre julio de 1981 y el 31 de agosto de 1999 de las siguientes conductas: a) Un acuerdo global a nivel país de asignación de cuotas y participaciones en el mercado de cemento portland, monitoreado a través de la Asociación de Fabricantes de Cementos Portland, y por el cual se realizarían concertadamente ajustes de los despachos y las participaciones de cada empresa por provincias o zonas, y se realizarían acuerdos de precios y condiciones comerciales en diferentes localidades o zonas del país, que resultaría, "prima facie" violatoria de los Artículos 1º y 41 incisos a), b), c), e), f) y k) de la Ley Nº 22.262 y b) Un acuerdo para intercambiar información competitivamente sensible referida al mercado de cemento portland, instrumentado a través de la Asociación de Fabricantes de Cementos Portland, que resultaría "prima facie" violatorio de los Artículos 1º y 41 incisos a), b), c), e), f) y k) de la Ley Nº 22.262.

Que la imputación efectuada en el presente expediente a las empresas cementeras investigadas y a la Asociación de Fabricantes de Cementos Portland involucra un conjunto de hechos indisolublemente conexos entre sí, que configuran diversas infracciones a la Ley Nº 22.262.

Que, en ese sentido, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia considera que las empresas cementeras imputadas y la Asociación de Fabricantes de Cementos Portland han infringido el Artículo 1º y el Artículo 41 incisos b), e), y k) de la Ley Nº 22.262, al participar de una concertación de cuotas y participaciones de mercado a escala nacional, monitoreada a través del Sistema Estadístico de esta última Institución y también se realizaban acuerdos de precios y demás condiciones comerciales en diferentes localidades o zonas del país, en violación de los Artículos 1º y 41 incisos a), c), e) y k) de la Ley Nº 22.262.

Que, asimismo, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia entiende que las empresas cementeras imputadas y la Asociación de Fabricantes de Cementos Portland han infringido los Artículos 1º y 41, inciso b) de la Ley Nº 22.262 al participar de una acción concertada de intercambio de información competitivamente sensible, instrumentado a través del Sistema Estadístico de la Asociación de Fabricantes de Cementos Portland.

Que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia considera que dicha acción concertada de intercambio de información competitivamente sensible entre las empresas cementeras vía el Sistema Estadístico de la Asociación de Fabricantes de Cementos Portland, infringe la Ley Nº 22.262 de dos (2) maneras diferentes: a) Dicho intercambio de información es esencial e integrante de la concertación de cuotas y participaciones de mercado, siendo un mecanismo de soporte y control, necesario para detectar incumplimientos y corregir desvíos respecto de dichas cuotas y participaciones concertadas y b) Una acción concertada de intercambio de información competitivamente sensible entre competidores resulta violatoria de la ley, siendo revelador del comportamiento competitivo de cada empresa en un mercado altamente concentrado como el de cemento, que distorsiona la competencia al facilitar o favorecer la coordinación o colusión tácita de dichas empresas de forma directa, como así también limita y restringe la competencia de modo indirecto al reducir los incentivos a competir de las empresas asociadas.

Que, en consecuencia, la acción concertada de intercambio de información competitivamente sensible entre las empresas cementeras resulta ser, con entidad propia, una conducta distorsiva, restrictiva y limitativa de la competencia idónea para perjudicar el interés económico general, en los términos previstos por el Artículo 1º de la Ley Nº 22.262; y, asimismo, también dicha acción ha infringido el Artículo 41 inciso b) de la Ley Nº 22.262 al controlar la producción, distribución y comercialización de cemento portland.

Que el perjuicio al interés económico general no viene dado por las eventuales ganancias o el eventual incremento en la rentabilidad de las empresas derivado de las conductas anticompetitivas incurridas, sino por el perjuicio a los consumidores quienes, como consecuencia de la alteración en los precios y cantidades a raíz de las conductas anticompetitivas incurridas (precios más elevados y menores cantidades consumidas con relación previa a la conducta), o bien desisten de adquirir el producto, o bien deben pagar precios más elevados para acceder al mismo.

Que una porción del perjuicio al interés económico general constituida por el monto transferido por los consumidores, que no desisten de adquirir el producto pese a la alteración de los precios con relación a la situación en ausencia de la conducta, constituye el beneficio ilícitamente obtenido, en los términos del Artículo 26 de la Ley Nº 22.262.

Que otra porción del perjuicio al interés económico general está constituida por el bienestar económico del que se privan los consumidores que desisten de adquirir el producto por la alteración del precio provocado por las conductas anticompetitivas, resultando en una pérdida social neta.

Que las partes imputadas han efectuado el descargo y ofrecido prueba de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 23 de la Ley Nº 22.262: la Asociación de Fabricantes de Cementos Portland (fojas 2707/2722), Cementos Avellaneda S.A. (fojas 2724/2776), Loma Negra C.I.A.S.A. y Cemento San Martín S.A. (fojas 2779/2783), Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A. (fojas 2851/2913) y Minetti S.A. (fojas 2785/2849).

Que habiendo evaluado la pertinencia y admisibilidad de la prueba ofrecida, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ordenó el libramiento de los correspondientes oficios, pedidos de informes por la pericial técnica solicitada, hizo lugar a la prueba documental ofrecida por cada una de las empresas imputadas, pruebas testimoniales, y demás prueba que fue debidamente producida en su totalidad y cuyas constancias se encuentran agregadas a las presentes actuaciones.

Que luego de haber definido el mercado relevante como la producción y comercialización de cemento portland a escala nacional, de haber constatado que las empresas imputadas representaban el cien por ciento (100 %) de la producción local de cemento durante todo el período investigado; habiendo verificado que las importaciones de cemento no han resultado una amenaza competitiva importante para la producción local; habiendo acreditado las conductas imputadas y habiendo evaluado que dichas conductas no se encuentran justificadas por razones de eficiencia; la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia se encuentra en condiciones de afirmar válidamente que ambas conductas imputadas han resultado en el presente caso idóneas para perjudicar el interés económico general, siendo esto último todo lo que exige el Artículo 1º de la Ley Nº 22.262.

Que debe destacarse, asimismo, que las partes investigadas han opuesto durante el curso del procedimiento nulidades de previo y especial pronunciamiento que ahora vuelven a incluir en sus descargos.

Que, asimismo, debe destacarse que durante el curso del procedimiento han hecho planteos recursivos respecto de dichas defensas, que resultaron prematuros en atención a que la sistemática de la Ley Nº 22.262 apunta a que dichos planteos recursivos sean efectuados en la oportunidad del dictado de la resolución que cierra administrativamente el caso, de conformidad con lo establecido en el Artículo 27 de la Ley Nº 22.262.

Que esta interpretación deja a salvo las facultades defensivas de las partes investigadas, quienes en la oportunidad del descargo del Artículo 23 de la precitada ley, pueden oponer todas las defensas que hacen a sus derechos, y eventualmente también esgrimirlas en la apelación contra la resolución que cierra administrativamente el caso, y al mismo tiempo evita una dilación innecesaria y perjudicial para la conclusión del trámite y la averiguación de la verdad material.

Que las partes han hecho hincapié en sus descargos aduciendo supuestas nulidades al respecto, de los siguientes puntos, entre los que debe señalarse que respecto de algunos de estos tópicos existen pronunciamientos firmes y con autoridad de cosa juzgada del Tribunal competente.

Que la cuestión relativa a la prescripción y a la ley aplicable ha sido resuelta por la Sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Económico, en la Causa Nº 44.605, "Loma Negra y otros CIASA s/ ley 22.262 Orden Nº 14.703".

Que de este fallo, que se encuentra firme y con autoridad de cosa juzgada, se desprende que resulta de aplicación a esta causa la Ley Nº 22.262 y la prescripción de la acción en estas actuaciones en ningún caso pudo haber ocurrido antes del 30 de agosto de 2004.

Que cabe destacar, a su vez, que el traslado conferido a las empresas imputadas por el Artículo 23 de la Ley Nº 22.262, resultaba ser un acto con entidad de "Secuela de juicio", interruptivo de la prescripción y llevado a cabo antes de que operara la sanción de la Ley Nº 25.990.

Que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia considera que el traslado dispuesto en los términos de Artículo 23 de la Ley Nº 22.262 (imputación) es asimilable al "requerimiento acusatorio del procedimiento penal", considerándolo en consecuencia inmerso en el Artículo 67, inciso c) del Código Penal de la Nación, es decir como una causal interruptiva de la prescripción.

Que la sanción de la Ley Nº 25.990 ha querido zanjar el debate, poniendo fin a la controversia doctrinal y jurisprudencial señalando específicamente aquellos actos interruptivos.

Que lo anteriormente expuesto no produce ningún efecto en autos debido a que el traslado previsto por el Artículo 23 de la Ley Nº 22.262, conferido poco antes de cumplirse cinco (5) años de iniciadas las actuaciones, constituye uno de los actos con capacidad para interrumpir la prescripción. Esto último, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 67 del Código Penal de la Nación y la aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Nación, por cuanto aquel acto constituye la línea que divide la etapa sumarial, del inicio del plenario en la sede administrativa.

Que, por tanto, habiéndose efectuado el traslado del Artículo 23 de la Ley Nº 22.262 con anterioridad al 30 de agosto de 2004, la acción no se encuentra prescripta, y tampoco habría operado bajo el régimen de la Ley Nº 25.156, en el hipotético caso de que esta última fuera considerada más benigna que la anterior.

Que, asimismo, dado que las partes investigadas han insistido con la aplicación de la Ley Nº 25.156 por entender que se trata de una ley más "benigna", corresponde dejar establecido que aun bajo dicha hipótesis los hechos investigados en estas actuaciones encuadrarían como infracciones al Artículo 1º de la Ley Nº 25.156, de la misma forma que encuadran como infracciones al Artículo 1º de la Ley Nº 22.262.

Que como conclusión general respecto de las defensas presentadas por las partes involucradas, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia considera que no han podido explicar en forma verosímil siquiera parte de la evidencia acumulada en el expediente citado en el Visto sobre los hechos mencionados en el Libro, que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia en forma independiente ha logrado corroborar.

Que ha quedado probado que las partes no han explicado de forma verosímil: a) La razón por la que se utilizó el Sistema Estadístico de la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland para implementar un programa mejor de intercambio de información sobre la posición individual de mercado de cada asociada; b) Por qué se auditó en TRES (3) oportunidades la información individual que cada empresa asociada proporcionaba a la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland; c) Por qué las personas del área comercial se encontraban involucradas en el intercambio de información individual de cada empresa; d) Por qué las empresas miembros de la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland reclamaban atrasos en el envío de la información individualizada de sus competidores; e) Por qué la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland confeccionaba un informe semanal con datos de despachos proporcionados por cada empresa y luego los distribuía; f) La razón por la cual las empresas asociadas compartían ítems de información, que en condiciones normales de competencia es comercial confidencial o reservada, g) Por qué la información intercambiada a través del Sistema Estadístico de la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland recibía trato "confidencial" destinada al uso exclusivo de las empresas asociadas, h) Por qué en los años 1987, 1988 y 1989 se registró un comportamiento de mercado llamativamente atípico en las Provincias del Chubut y Santa Cruz y i) Por qué si existieron variaciones importantes de las participaciones de mercado a nivel regional sugestivamente se mantuvieron mucho más estables las participaciones a escala nacional.

Que para que una conducta resulte violatoria a la Ley Nº 22.262 deben verificarse los siguientes requisitos, contenidos en su Artículo 1º, a saber: a) La existencia de actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios; b)

Que dichos actos o conductas limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado y c)

Que los mismos puedan resultar un perjuicio para el interés económico general.

Que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia entiende que los tres (3) requisitos mencionados se han verificado en las presentes actuaciones, tanto en relación con la conducta de cartelización de la industria vía concertación de cuotas y participaciones de mercado, como en la conducta de intercambio de información competitivamente sensible.

Que la concertación de cuotas y participaciones de mercado entre las empresas cementeras miembros de la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland resulta estar relacionada con la producción e intercambio de bienes y servicios, así como el intercambio concertado de información competitivamente sensible implementado a través del Sistema Estadístico de la mencionada Asociación.

Que dicha concertación de cuotas y participaciones de mercado constituye una conducta que limita, restringe y distorsiona la competencia en el mercado relevante definido, al igual que el intercambio concertado de información competitivamente sensible entre las empresas cementeras montado a través del Sistema Estadístico de la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland.

Que tanto la conducta de concertación de cuotas y participaciones de mercado llevada a cabo por las empresas cementeras y la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland como el intercambio de información competitivamente sensible son conductas de las cuales puede resultar perjuicio para el interés económico general.

Que la implementación de un sistema de intercambio de información competitivamente sensible a través de la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland, con información de los despachos y producción de las empresas detalladamente desproporcionado a los fines meramente estadísticos, y con acceso recíproco a información de las otras empresas, fue un instrumento crucial que permitió a las empresas imputadas llevar adelante la concertación reprochada en estas actuaciones, con el consiguiente perjuicio al interés económico general.

Que dicho sistema lleva implícita la presencia de un mecanismo de coordinación de mercado, facilitando acuerdos tácitos o explícitos entre las empresas cementeras, que distorsionó la competencia al transparentar información competitivamente sensible para las empresas, haciéndolas más interdependientes al planificar estrategias comerciales y competitivas, con potencialidad suficiente para ocasionar un perjuicio al interés económico general.

Que la Ley Nº 22.262 establece en el Artículo 26, inciso c) que se podrá disponer la aplicación de multa cuyo monto podrá elevarse hasta un veinte por ciento (20 %) por encima del beneficio ilícitamente obtenido, y la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia entiende procedente en el presente caso, elevar la multa hasta el importe del beneficio ilícitamente obtenido por las empresas infractoras, incrementado en un veinte por ciento (20 %).

Que dicho beneficio ilícitamente obtenido considera el monto total transferido por los consumidores a las mencionadas empresas como consecuencia de las conductas anticompetitivas en las que han incurrido.

Que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ha señalado que dicho perjuicio puede descomponerse en dos (2) partes: a) El bienestar económico del que se privan aquellos consumidores que desisten de adquirir el producto a raíz de la alteración en el precio provocado por las conductas anticompetitivas, sin que dicha porción resulte aprovechada por las empresas cementeras infractoras y b) El monto transferido por los consumidores que no desisten de adquirir el producto a pesar de la alteración en los precios con relación a la situación en ausencia de la conducta, porción del perjuicio al interés económico general que constituye el beneficio ilícitamente obtenido, en los términos del Artículo 26 de la Ley Nº 22.262.

Que la elevación de la multa resulta una medida apropiada a los efectos de disuadir la comisión de conductas anticompetitivas, dado que en caso de resultar inferior al beneficio obtenido, la acción anticompetitiva resultaría económicamente rentable aun teniendo en cuenta la aplicación de dicha sanción.

Que además, la elevación de la multa por el importe del beneficio ilícitamente obtenido incrementado en un veinte por ciento (20 %) se justifica plenamente por diversos motivos: a) Las concertaciones o acuerdos horizontales entre competidores son las conductas que más clara y directamente violan el régimen de defensa de la competencia, tanto es así que la Ley Nº 22.262 llegó a prever sanciones de prisión por dicho tipo de conductas; b) Las conductas imputadas fueron llevadas a cabo por las empresas cementeras y la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland de forma consciente y sistemática, haciendo del Sistema Estadístico de la mencionada Asociación un mecanismo crecientemente sofisticado para el control y soporte de la concertación de cuotas y participaciones de mercado; c) Las empresas cementeras infractoras han emprendido acciones con fines de escarmiento, como por ejemplo el denominado "Operativo Patagonia"; d) Las partes conocían perfectamente la ilicitud del conjunto de acciones que conformaron las conductas anticompetitivas concertadas, por ejemplo dando trato confidencial y restringido a la documentación e información competitivamente sensible que producía el Sistema Estadístico de la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland; e) La importancia del producto involucrado como insumo en la industria de la construcción, la extensión del mercado geográfico en todo el ámbito nacional y la extensión del período investigado de prácticamente veinte (20) años, da cuenta de la magnitud del comercio afectado por las conductas anticompetitivas incurridas.

Que el período que abarca las conductas anticompetitivas mencionadas va desde julio de 1981 y hasta agosto de 1999, es decir, diecinueve (19) años.

Que de acuerdo a información de la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland, el volumen total comercializado en el mercado relevante por el conjunto de las empresas imputadas alcanzó las noventa y ocho millones cuatrocientos setenta y siete mil trescientas cuarenta toneladas (98.477.340 T.) de cemento portland.

Que dicho volumen se distribuye por empresa de la siguiente forma: a) Loma Negra C.I.A.S.A., cuarenta y tres millones seiscientas noventa mil ciento cuarenta y seis toneladas (43.690.146 T.); b) Minetti S.A., treinta y un millones quinientos cincuenta mil doscientas treinta y seis toneladas (31.550.236 T.); c) Cementos Avellaneda S.A., diez millones novecientos veintisiete mil seiscientas setenta y cuatro toneladas (10.927.674 T.); d) Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A., tres millones trescientas catorce mil quinientas cuarenta y nueve toneladas (3.314.549 T.); e) Cemento San Martín S.A., ocho millones novecientas noventa y cuatro mil setecientas treinta y cinco toneladas (8.994.735 T.)

Que siguiendo un criterio restrictivo, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ha estimado que cada una de las empresas obtuvo un beneficio ilícito que se eleva al uno por ciento (1 %) del valor de todo el comercio involucrado.

Que en el caso de Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A., la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ha considerado aconsejable establecer la multa con una reducción del treinta por ciento (30 %) del beneficio ilícitamente obtenido, en virtud de que ha participado del intercambio de información competitivamente sensible durante todo el período investigado, pero sólo ha participado de la concertación de cuotas y participaciones de mercado a escala nacional a partir de agosto de 1989.

Que adicionalmente considera, en alguna medida, un atenuante el hecho que la mencionada empresa fue presionada para ingresar a la concertación o acuerdo de cuotas y participaciones de mercado y, por otra parte, su accionar en el marco de estas conductas fue sistemático y deliberado y conocía perfectamente la ilicitud del conjunto de acciones que conformaron las conductas anticompetitivas imputadas.

Que, por ende, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia entiende que en el presente caso, debe sancionarse a cada empresa imputada en la medida del beneficio ilícitamente obtenido incrementado en un veinte por ciento (20 %), y por ello eso considera conveniente aconsejar al señor Secretario que imponga las siguientes multas: a) Loma Negra C.I.A.S.A., pesos ciento treinta y ocho millones setecientos mil ($ 138.700.000); b) Minetti S.A., pesos cien millones cien mil ($ 100.100.000); c) Cementos Avellaneda S.A., pesos treinta y cuatro millones seiscientos mil ($ 34.600.000); d) Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A., pesos siete millones trescientos mil ($ 7.300.000) y e) Cemento San Martín S.A., pesos veintiocho millones quinientos mil ($ 28.500.000).

Que en el caso de la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland, dado que dicha entidad no ha perseguido en el presente caso un fin de lucro, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia entiende que debe aplicársele el monto máximo establecido por el Artículo 26 de la Ley Nº 22.262, esto es, la suma de pesos quinientos veintinueve mil doscientos ochenta y nueve ($ 529.289), según la actualización del monto previsto originalmente por dicha ley.

Que la aplicación a la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland del máximo previsto por la ley resulta plenamente justificado, dado que dicha entidad tuvo un papel imprescindible tanto en la conducta de concertación de cuotas y participaciones de mercado, como en el intercambio de información competitivamente sensible.

Que además obró sistemática y deliberadamente en el perfeccionamiento de su Sistema Estadístico como mecanismo de soporte y control de la concertación de cuotas y participaciones de mercado, y por lo tanto, también conocía perfectamente la ilicitud del conjunto de acciones que conformaron las conductas anticompetitivas concertadas, dándole trato confidencial y restringido a la documentación producida.

Que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia entiende aconsejable ordenar a la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland que, en adelante, se abstenga de distribuir entre sus asociados información competitivamente sensible sobre la producción, y/o importaciones, y/o despachos de cemento portland de estos últimos.

Que por información competitivamente sensible se entenderá toda aquella que permita, directa o indirectamente, individualizar sea la producción, importaciones, y/o despachos de cemento de las empresas asociadas con cualquier nivel de apertura, ya sea por planta, destino, envase, medio de transporte o área geográfica.

Que en caso de que la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland decidiere no encomendar a un tercero ajeno a dicha entidad y a las empresas asociadas la recolección y procesamiento de la información individual de cada una de dichas empresas, deberá tomar los recaudos y medidas de seguridad necesarios para que la información individual de cada empresa sólo resulte accesible para el personal de la Asociación encargado del manejo del Sistema Estadístico, quien deberá guardar estricta confidencialidad sobre la misma.

Que, asimismo, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia considera aconsejable ordenar a la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland que en el término de sesenta (60) días a partir de la notificación de la presente resolución adecue su Sistema Estadístico a fin de dar cumplimiento a lo aquí estipulado.

Que, por todo lo expuesto, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia aconseja al señor Secretario de Coordinación Técnica: a) Sancionar a las empresas Loma Negra C.I.A.S.A., Juan Minetti S.A. (por sí y como sucesora de Corcemar S.A.), Cementos Avellaneda S.A. (por sí y como sucesora de Cementos El Gigante S.A.), Cemento San Martín S.A. y a la Asociación de Fabricantes de Cementos Portland, por haber participado durante el período comprendido entre julio de 1981 y agosto de 1999 en: i) La concertación de cuotas y participaciones a escala nacional en el mercado de cemento portland, monitoreado a través de la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland, en violación de los Artículos 1º y 41 incisos b), e) y k) de la Ley Nº 22.262, y en función de la cual también se acordaban precios y demás condiciones comerciales en ciertas zonas y localidades del país, en violación de los Artículos 1º y 41 incisos a), c), e) y k) de la Ley Nº 22.262; y en ii) La concertación para intercambiar información competitivamente sensible referida al mercado de cemento portland, instrumentada a través del Sistema Estadístico de la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland, en violación de los Artículos 1º y 41 inciso b) de la Ley Nº 22.262, con las siguientes multas: Loma Negra C.I.A.S.A., pesos ciento treinta y ocho millones setecientos mil ($ 138.700.000); Minetti S.A., pesos cien millones cien mil ($ 100.100.000); Cementos Avellaneda S.A., pesos treinta y cuatro millones seiscientos mil ($ 34.600.000); Cemento San Martín S.A., pesos veintiocho millones quinientos mil ($ 28.500.000); b) Sancionar a la empresa Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A. por haber participado: i) Durante el período comprendido entre el 30 de agosto de 1989 y el 31 de agosto de 1999 en la concertación de cuotas y participaciones a escala nacional en el mercado de cemento portland, monitoreado a través de la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland, en violación de los Artículos 1º y 41 incisos b), e) y k) de la Ley Nº 22.262, y en función de la cual también se acordaban precios y demás condiciones comerciales en ciertas zonas y localidades del país, en violación de los Artículos 1º y 41 incisos a), c), e) y k) de la Ley Nº 22.262 y ii) Durante el período comprendido entre julio de 1981 y el 31 de agosto de 1999 en la concertación para intercambiar información competitivamente sensible referida al mercado de cemento portland, instrumentada a través del Sistema Estadístico de la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland, en violación de los Artículos 1º y 41 inciso b) de la Ley Nº 22.262, con la sanción de multa de pesos siete millones trescientos mil ($ 7.300.000); c) Sancionar a la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland con una multa de pesos quinientos veintinueve mil doscientos ochenta y nueve ($ 529.289), según la actualización del monto previsto originalmente por dicha ley; d) Ordenar a la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland que en adelante se abstenga de distribuir entre sus asociados información competitivamente sensible sobre la producción, y/o importaciones, y/o despachos de cemento portland de estos últimos; e) Ordenar a la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland que, en caso de continuar a cargo de la recolección y procesamiento de la información individual sobre la producción, y/o importaciones, y/o despachos de cemento portland de cada una de las empresas asociadas, tome los recaudos y medidas de seguridad necesarios para que la información individual de cada empresa sólo resulte accesible para el personal de la citada Asociación encargado del manejo del Sistema Estadístico, quien deberá guardar estricta confidencialidad sobre la misma y f) Ordenar a la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland que en el término de sesenta (60) días a partir de la notificación de la presente resolución, adecúe el diseño y funcionamiento del Sistema Estadístico de manera tal de cumplimentar con lo dispuesto.

Que el suscripto comparte los términos del dictamen emitido por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, al cual cabe remitirse en honor a la brevedad, y cuya copia autenticada se incluye como Anexo I y es parte integrante de la presente resolución.

Que el infrascripto es competente para el dictado del presente acto en virtud de lo establecido en el Artículo 58 de la Ley Nº 25.156.

Por ello,

El Secretario de Coordinación Técnica

Resuelve:

Artículo 1º - Ordénase a la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland que se abstenga de distribuir entre sus asociados información competitivamente sensible sobre la producción, y/o importaciones, y/o despachos de cemento portland de estos últimos, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 1º y 41, incisos b), e) y k) y 26 inciso b) de la Ley Nº 22.262.

Art. 2º - Ordénase a la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland que, en caso de continuar a cargo de la recolección y procesamiento de la información individual sobre la producción, y/o importaciones, y/o despachos de cemento portland de cada una de las empresas asociadas, tome los recaudos y medidas de seguridad necesarios para que la información individual de cada empresa sólo resulte accesible para el personal de la citada Asociación encargado del manejo del Sistema Estadístico, quien deberá guardar estricta confidencialidad sobre la misma, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 1º y 41, incisos b), e) y k) y 26 inciso b) de la Ley Nº 22.262.

Art. 3º - Ordénase a la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland que en el término de sesenta (60) días a partir de la notificación de la presente medida, adecúe el diseño y funcionamiento del Sistema Estadístico de manera tal de cumplimentar con lo en ella estipulado, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 1º y 41, incisos b), e) y k) y 26 inciso b) de la Ley Nº 22.262.

Art. 4º - Impóngase a la firma Loma Negra C.I.A.S.A. una sanción de multa, fijándola en pesos ciento treinta y ocho millones setecientos mil ($ 138.700.000), de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 1º y 41, incisos a), b), c), e) y k) y 26 inciso c) de la Ley Nº 22.262.

Art. 5º - Impóngase a la firma Minetti S.A una sanción de multa, fijándola en pesos cien millones cien mil ($ 100.100.000), de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 1º y 41, incisos a), b), c), e) y k) y 26 inciso c) de la Ley Nº 22.262.

Art. 6º - Impóngase a la firma Cementos Avellaneda S.A., una sanción de multa, fijándola en pesos treinta y cuatro millones seiscientos mil ($ 34.600.000), de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 1º y 41, incisos a), b), c), e) y k) y 26 inciso c) de la Ley Nº 22.262.

Art. 7º - Impóngase a la firma Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A., una sanción de multa, fijándola en pesos siete millones trescientos mil ($ 7.300.000), de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 1º y 41, incisos a), b), c), e) y k) y 26 inciso c) de la Ley Nº 22.262.

Art. 8º - Impóngase a la firma Cemento San Martín S.A., una sanción de multa, fijándola en pesos veintiocho millones quinientos mil ($ 28.500.000), de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 1º y 41, incisos a), b), c), e) y k) y 26 inciso c) de la Ley Nº 22.262.

Art. 9º - Impóngase a la firma Asociación de Fabricantes de Cemento Portland, una sanción de multa, fijándola en pesos quinientos veintinueve mil doscientos ochenta y nueve ($ 529.289), de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 1º y 41, incisos a), b), c), e) y k) y 26 inciso c) de la Ley Nº 22.262.

Art. 10. - Considérese parte integrante de la presente resolución, al dictamen emitido por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, organismo desconcentrado en la órbita de la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción, de fecha 25 de julio de 2005 que en doscientas ocho (208) fojas autenticadas se agrega como Anexo I a la presente medida.

Art. 11. - Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

Leonardo Madcur