DOCTRINA

Contravenciones. Posible derogación del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires. Devolverían la función judicial al jefe de la Policía Federal [i]

Por Eugenio Raúl Zaffaroni (*) 

Pocas propuestas pueden sorprender más en estos momentos que la de derogar el código contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, restablecer los edictos y devolverle la función judicial al jefe de la Policía Federal, tal como lo reclamó el funcionario que hoy desempeña ese cargo.-

No es posible ignorar que en la Ciudad de Buenos Aires, desde el siglo XIX, el jefe de la Policía fue legislador contravencional y también juez contravencional, o sea que tenía facultades que la Constitución le prohíbe expresamente al Presidente de la República. Las funciones legislativas las perdió en 1956 y las judiciales en 1998.-

Somos un país con considerable nivel de cultura jurídica. Sin embargo, hemos tolerado esa atrocidad constitucional sin pestañear. Por cierto que, como siempre, se han inventado explicaciones insólitas, como la del derecho penal administrativo, tomada de James Goldschmidt, ilustre catedrático alemán perseguido por judío y que murió en tierras rioplatenses, pero que sospecho que nunca se enteró del uso perverso de su teoría, por otra parte elaborada con base en la legislación del imperio del kaiser Guillermo II que, salvo que alguien me demuestre lo contrario, no parece tener mucho en común con nuestra Constitución Nacional.-

Tomás Jofré, el procesalista penal más destacado de su tiempo, autor del Código Procesal Penal de San Luis -su provincia natal- y de la provincia de Buenos Aires, hace ochenta años afirmaba en su famosa obra de conjunto que en ningún país civilizado se legislaba en materia contravencional como en la Ciudad de Buenos Aires.-

¿Cómo perdió el jefe de la Policía la facultad de legislar? ¿Acaso por el clamor público contra semejante suma de poder? ¿Acaso porque los jueces la declararon inconstitucional? No. Fue como siempre. Las garantías son de todos los ciudadanos, pero mientras se violen las de los subalternos, nadie reclama. Sólo cuando se toca a alguien del sector hegemónico se hacen efectivas.-

En la primera presidencia del Tte. Gral. Perón las Damas de Beneficencia hicieron una propuesta pública cantando el Himno Nacional en la calle Florida y fueron detenidas y condenadas por tumulto por el jefe de la Policía e internadas en el Buen Pastor. Después de 1955 la emprendieron contra los edictos. Estaban a punto de ser declarados inconstitucionales cuando por decreto-ley 17.189/56, ratificado por la ley 14.467 de 1958 (la llamada ley ómnibus), se los hizo ley de la Nación para salvar su vigencia. El jefe de Policía siguió siendo juez contravencional, pero ya no podía legislar.-

Si era una aberración que el jefe de Policía legislase, no lo fue menos que el texto de esos edictos pasase a ser contenido de una ley nacional. En ningún país serio podría una ley punitiva tener semejante contenido, con disposiciones de derecho penal de autor, tipos de sospecha, anacrónicos, con prohibiciones absurdas o con habilitaciones de penas para hechos que no eran conductas, otros abiertamente ridículos (prohibición de banderas el 1° de mayo, tarjeta firmada por el comisario en el lado izquierdo para disfrazarse en carnaval, prohibición del juego de padrone e sotto).-

Mientras tanto, el jefe de la Policía fue el juez que más sentencias dictó, superando a toda la magistratura penal de la Capital y la Federal: más de cien mil procedimientos contravencionales por año, en una población inferior a tres millones de habitantes. Realmente un récord, expeditivo como ningún magistrado.-

Pero el jefe de la Policía tenía mayores atribuciones que los jueces de la Nación, porque por reglamento incluido en el decreto-ley 17.189/56 también podía indultar. Era el funcionario monárquico perfecto. La separación de poderes regía para todos los funcionarios de la Constitución, pero no para este funcionario de la ley. Y la indiferencia de los legisladores nacionales y de los propios jueces nacionales que toleraron esta usurpación de sus funciones permitió sostener esa vergüenza jurídica durante cuarenta y dos años más.-

En 1996 se sancionó la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, con una serie de garantías en materia de seguridad y en especial en cuanto a la regulación de las contravenciones. Sus directivas generales se hallan en el art. 13, en materia de seguridad legisla en los arts. 34 y 35, el inc. 2 del art. 81 encomienda a la Legislatura la sanción de los códigos contravencional y de faltas. La cláusula 12° transitoria imponía a la primera Legislatura la sanción de un código contravencional y procesal contravencional y de faltas dentro de los tres meses de instalada, so pena de caducidad de toda la legislación contravencional vigente (los famosos edictos), como sana precaución ante el previsible embate del jefe de Policía.-

Cumpliendo ese mandato la Legislatura sancionó el código contravencional (llamado inexplicablemente de convivencia) en 1998. La reacción no se hizo esperar. Pese a que el código sancionaba varias conductas que antes eran atípicas, como la portación de armas impropias, la misma noche de sus sanción un alto funcionario del gobierno nacional -mostrando su extrema ignorancia penal- trató de ridiculizarlo preguntando por qué no penaba la portación cuando las armas eran de propiedad del portador, ante el silencio complaciente de un notorio formador de opinión televisiva y de un destacado político en función de gobierno, ambos profesores universitarios de Derecho.-

El jefe de Policía había dejado de ser juez y eso parecía terrible para algunos medios de comunicación social. El código establecía que los ebrios debían ser conducidos a hospitales y no a comisarías, lo que parecía intolerable a los mismos medios, como si el ebrio no estuviese sufriendo una intoxicación y su vida estuviese en peligro.-

Pero el colmo era que el ejercicio de la prostitución individual ya no era contravención. Eso les parecía inadmisible. Por supuesto que nadie había derogado el Código Penal y seguían siendo delitos el lenocidio, la explotación de la prostitución ajena, la corrupción de menores, etc., pero eso lo ignoraban: el código contravencional, en línea con la más estricta posición abolicionista en vigencia desde hacía sesenta años en el país, era intolerable.-

El gobierno de la Nación aprovechaba la situación para denostar a las autoridades de la Ciudad, en manos de opositores, especialmente a su Legislatura, en una abierta campaña de desprestigio en que no ahorraba mentira alguna.-

Algunas prostitutas y travestis desordenaban la vía pública ante la indiferencia total de las autoridades policiales, como si no fuesen encargadas de reprimir la producción de ruidos molestos o como si la exhibición obscena no estuviese penada en el art. 129 del Código Penal. Los vecinos de las zonas afectadas protestaban y la respuesta policial era que el código contravencional había derogado el delito de exhibiciones obscenas y que no había norma que prohibiese los ruidos molestos.-

Entre los vecinos justamente molestos por estos desmanes aparecían algunos sospechosamente repetidos ante todas las cámaras de televisión.-

Después de algunos meses, la Legislatura de la Ciudad, en una sesión vergonzosa, cuyo debate es de lectura necesaria para comprender cómo se anunciaba la actual agonía de nuestra decadente clase política, reformó el código contravencional, introduciendo un esperpento legal sin precedentes: sancionó la oferta y demanda de sexo en la vía pública.-

Lo edictos, por lo menos, exigían el escándalo, y aunque nadie supiese qué era escándalo y el concepto fuese manejado arbitrariamente por el jefe de la Policía, por lo menos había un elemento que trataba de cerrar el tipo contravencional, pero la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires fue mucho más allá, pues no usó ningún elemento de esta naturaleza, metiéndose directamente con la privacidad de las personas en violación al art. 19 de la Constitución Nacional.-

Poco y nada cambió en la realidad, pero los medios dejaron de tratar el tema.-

No obstante, desde el gobierno de la propia Ciudad se insistía en sancionar la contravención de merodeo. Se trata de un delito de sospecha. ¿Cuál es la norma violada en estos proyectos? Las normas se deducen de los tipos, y si el tipo sanciona al que merodea en actitud sospechosa, como merodeo en el medio urbano no puede ser otra cosa que andar dando vueltas y eso no puede ser prohibido a nadie, lo prohibido es hacerse sospechoso a la Policía.-

No se trata de detener e identificar, como medida de prevención, a quien resulte sospechoso, facultad que tiene la Policía desde siempre, pudiendo detener hasta diez horas (la llamada ley Lázara), lo que es materia de otra discusión, sino directamente de penar al sospechoso como autor de la conducta de hacerse sospechoso.-

Tamaño dislate penal fue reiteradamente rechazado, lo que no obstó para que el propio gobierno de la Ciudad insistiese en él en tiempos del primer gobernador y para que algunos legisladores lo hagan hasta hoy, varios de ellos egresados de una Facultad de Derecho.-

Esta es la triste historia del orden contravencional de la Reina del Plata. Algo se ha logrado: hay tribunales y jueces, el jefe de la Policía dejó de ser un funcionario monárquico. Pero no por ello la historia deja de ser triste. En definitiva, no fue porque lo quisieron los políticos ni los juristas y, lo que es peor, ni siquiera la opinión pública acompañó el proceso republicano de adecuación institucional. Es parte anecdótica de un proceso de creciente indiferencia por las instituciones republicanas y, por ende, por los derechos, que desembocó en la confiscación descarada de los depósitos bancarios.-

Jhering apelaba a una metáfora recordando que los derechos se obtienen luchando, pero quienes los reciben los despilfarran como herederos irresponsables. Algo así sucedió: una sociedad que no supo ponerse de pie para reclamar por la garantía de su libertad y que incluso condenó a quiénes la defendieron, despilfarró derechos, hasta que se quedaron sin sus ahorros. Es de esperar que ahora no despilfarre su derecho a la vida.-

Hoy el funcionario que desempeña la jefatura de Policía reclama el restablecimiento de los edictos, o sea que pide volver a ser juez contravencional con una legislación propia de la Colonia. Y aprovecha para eso el desempleo y la profunda crisis económica en que se halla el país.-

En efecto: la violencia criminal es producto de la crisis.-

El desempleo genera frustración, imposibilita la inserción laboral y estudiantil, deteriora todas las relaciones incluyendo la familiar, potencia todos los conflictos sociales, determina los peores errores de conducta. Lo señala la experiencia mundial.-

A eso debemos sumar una fuerza policial que rodea la Ciudad en un estado lamentable, deteriorada por largos años de abandono, corrupta por desempeñar funciones judiciales, desacreditado por intervención de algunos de sus miembros en crímenes horrorosos, sospechada de las peores conductas y, para colmo, encargada de la seguridad en la región de más alta conflictividad del país y en la que se comercian, entre otras cosas, varias toneladas de cocaína.-

Como si esto fuese poco, tenemos un mercado negro de armas de fuego jamás visto. El precio de un arma de tenencia ilícita ha caído verticalmente.-

En proporción inversa ha subido la seguridad privada, o sea que el servicio de seguridad parece seguir el camino de los restantes en este proceso de aniquilamiento total del Estado de bienestar que el Tte. Gral. Perón había proyectado en 1946. Como cualquier otro servicio, quien pueda pagarlo lo tendrá, y quien no pueda tendrá el servicio estatal deteriorado, aunque el privado lo ofrezcan los mismos funcionarios retirados del estatal.-

¿Cómo puede creerse que para prevenir los secuestros sea necesario volver a los edictos? ¿ Cómo puede explicarse que los homicidios por robo se prevengan con el jefe de la Policía juzgando a prostitutas y ebrios? ¿ Cómo se entiende que con el famoso segundo hache se reprima la portación ilegal de armas o la tenencia de armas de guerra? ¿ Podemos creer que con el actual grado de violencia, con los mil tráficos prohibidos y las millones de corrupciones, el delito pueda prevenirse con el mangiamiento del tiempo de Fray Mocho?

Es demasiado absurdo. Un policía de larga carrera y experiencia no puede creer eso. Es claro que está hablando de otra cosa, de la que casi no se habla y de la que es indispensable hablar.-

Un país puede no tener Fuerzas Armadas, y si es una dictadura o un totalitarismo, puede no tener ni Congreso ni Poder Judicial, pero en ningún caso puede carecer de Policía.-

Luego, es necesario pensar la Policía, especialmente en un marco democrático y republicano. Es necesario perfeccionarla y cuidarla, lo que parece que hasta el presente no han sabido hacer nuestros políticos (y aún menos nuestros dictadores, por supuesto).-

Las condiciones laborales de los policías no se discuten como la de los restantes servidores públicos. No tienen derecho de sindicalización. No discuten horizontalmente sus condiciones de trabajo. De ese modo es casi imposible crear conciencia profesional. Corren los mayores riesgos, sin derecho a discutir nada y menos a hablar públicamente, sólo hablan las cúpulas. Padecen salarios miserables y nunca se investigaron sus enfermedades profesionales ni se contemplaron los riesgos para su salud mental. La población mantiene una actitud ambivalente, pues por un lado les reclama presencia y por otro los margina y les desconfía, cuando no les destina sus peores prejuicios.-

No hemos sido capaces de repensar la Policía, de pasar de la Policía borbónica militarizada a la Policía comunitaria, de jerarquizar la función y la profesión, de cuidar el salario y la formación y de preservar la vida y la salud y la condiciones de trabajo de su personal.-

Si de todo esto habla el jefe de Policía, estamos de acuerdo, pero creemos que debe hacerlo más claramente y no pretender resolver los problemas recuperando la función de juez, reservada al Poder Judicial por la Constitución Nacional y por la de la Ciudad de Buenos Aires.-