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Pocas
propuestas pueden sorprender más en estos momentos que la de
derogar el código contravencional de la Ciudad de Buenos
Aires, restablecer los edictos y devolverle la función
judicial al jefe de la Policía Federal, tal como lo reclamó
el funcionario que hoy desempeña ese cargo.-
No es posible
ignorar que en la Ciudad de Buenos Aires, desde el siglo XIX,
el jefe de la Policía fue legislador contravencional y
también juez contravencional, o sea que tenía facultades que
la Constitución le prohíbe expresamente al Presidente de la
República. Las funciones legislativas las perdió en 1956 y
las judiciales en 1998.-
Somos un país
con considerable nivel de cultura jurídica. Sin embargo,
hemos tolerado esa atrocidad constitucional sin pestañear.
Por cierto que, como siempre, se han inventado explicaciones
insólitas, como la del derecho penal administrativo, tomada
de James Goldschmidt, ilustre catedrático alemán perseguido
por judío y que murió en tierras rioplatenses, pero que
sospecho que nunca se enteró del uso perverso de su teoría,
por otra parte elaborada con base en la legislación del
imperio del kaiser Guillermo II que, salvo que alguien me
demuestre lo contrario, no parece tener mucho en común con
nuestra Constitución Nacional.-
Tomás Jofré,
el procesalista penal más destacado de su tiempo, autor del
Código Procesal Penal de San Luis -su provincia natal- y de
la provincia de Buenos Aires, hace ochenta años afirmaba en
su famosa obra de conjunto que en ningún país civilizado se
legislaba en materia contravencional como en la Ciudad de
Buenos Aires.-
¿Cómo perdió
el jefe de la Policía la facultad de legislar? ¿Acaso por el
clamor público contra semejante suma de poder? ¿Acaso porque
los jueces la declararon inconstitucional? No. Fue como
siempre. Las garantías son de todos los ciudadanos, pero
mientras se violen las de los subalternos, nadie reclama.
Sólo cuando se toca a alguien del sector hegemónico se hacen
efectivas.-
En la primera
presidencia del Tte. Gral. Perón las Damas de Beneficencia
hicieron una propuesta pública cantando el Himno Nacional en
la calle Florida y fueron detenidas y condenadas por tumulto
por el jefe de la Policía e internadas en el Buen Pastor.
Después de 1955 la emprendieron contra los edictos. Estaban a
punto de ser declarados inconstitucionales cuando por
decreto-ley 17.189/56, ratificado por la ley 14.467 de 1958
(la llamada ley ómnibus), se los hizo ley de la Nación para
salvar su vigencia. El jefe de Policía siguió siendo juez
contravencional, pero ya no podía legislar.-
Si era una
aberración que el jefe de Policía legislase, no lo fue menos
que el texto de esos edictos pasase a ser contenido de una
ley nacional. En ningún país serio podría una ley punitiva
tener semejante contenido, con disposiciones de derecho penal
de autor, tipos de sospecha, anacrónicos, con prohibiciones
absurdas o con habilitaciones de penas para hechos que no
eran conductas, otros abiertamente ridículos (prohibición de
banderas el 1° de mayo, tarjeta firmada por el comisario en
el lado izquierdo para disfrazarse en carnaval, prohibición
del juego de padrone e sotto).-
Mientras
tanto, el jefe de la Policía fue el juez que más sentencias
dictó, superando a toda la magistratura penal de la Capital y
la Federal: más de cien mil procedimientos contravencionales
por año, en una población inferior a tres millones de
habitantes. Realmente un récord, expeditivo como ningún
magistrado.-
Pero el jefe
de la Policía tenía mayores atribuciones que los jueces de la
Nación, porque por reglamento incluido en el decreto-ley
17.189/56 también podía indultar. Era el funcionario
monárquico perfecto. La separación de poderes regía para
todos los funcionarios de la Constitución, pero no para este
funcionario de la ley. Y la indiferencia de los legisladores
nacionales y de los propios jueces nacionales que toleraron
esta usurpación de sus funciones permitió sostener esa
vergüenza jurídica durante cuarenta y dos años más.-
En 1996 se
sancionó la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, con
una serie de garantías en materia de seguridad y en especial
en cuanto a la regulación de las contravenciones. Sus
directivas generales se hallan en el art. 13, en materia de
seguridad legisla en los arts. 34 y 35, el inc. 2 del art. 81
encomienda a la Legislatura la sanción de los códigos
contravencional y de faltas. La cláusula 12° transitoria
imponía a la primera Legislatura la sanción de un código
contravencional y procesal contravencional y de faltas dentro
de los tres meses de instalada, so pena de caducidad de toda
la legislación contravencional vigente (los famosos edictos),
como sana precaución ante el previsible embate del jefe de
Policía.-
Cumpliendo ese
mandato la Legislatura sancionó el código contravencional
(llamado inexplicablemente de convivencia) en 1998. La
reacción no se hizo esperar. Pese a que el código sancionaba
varias conductas que antes eran atípicas, como la portación
de armas impropias, la misma noche de sus sanción un alto
funcionario del gobierno nacional -mostrando su extrema
ignorancia penal- trató de ridiculizarlo preguntando por qué
no penaba la portación cuando las armas eran de propiedad del
portador, ante el silencio complaciente de un notorio
formador de opinión televisiva y de un destacado político en
función de gobierno, ambos profesores universitarios de
Derecho.-
El jefe de
Policía había dejado de ser juez y eso parecía terrible para
algunos medios de comunicación social. El código establecía
que los ebrios debían ser conducidos a hospitales y no a
comisarías, lo que parecía intolerable a los mismos medios,
como si el ebrio no estuviese sufriendo una intoxicación y su
vida estuviese en peligro.-
Pero el colmo
era que el ejercicio de la prostitución individual ya no era
contravención. Eso les parecía inadmisible. Por supuesto que
nadie había derogado el Código Penal y seguían siendo delitos
el lenocidio, la explotación de la prostitución ajena, la
corrupción de menores, etc., pero eso lo ignoraban: el código
contravencional, en línea con la más estricta posición
abolicionista en vigencia desde hacía sesenta años en el
país, era intolerable.-
El gobierno de
la Nación aprovechaba la situación para denostar a las
autoridades de la Ciudad, en manos de opositores,
especialmente a su Legislatura, en una abierta campaña de
desprestigio en que no ahorraba mentira alguna.-
Algunas
prostitutas y travestis desordenaban la vía pública ante la
indiferencia total de las autoridades policiales, como si no
fuesen encargadas de reprimir la producción de ruidos
molestos o como si la exhibición obscena no estuviese penada
en el art. 129 del Código Penal. Los vecinos de las zonas
afectadas protestaban y la respuesta policial era que el
código contravencional había derogado el delito de
exhibiciones obscenas y que no había norma que prohibiese los
ruidos molestos.-
Entre los
vecinos justamente molestos por estos desmanes aparecían
algunos sospechosamente repetidos ante todas las cámaras de
televisión.-
Después de
algunos meses, la Legislatura de la Ciudad, en una sesión
vergonzosa, cuyo debate es de lectura necesaria para
comprender cómo se anunciaba la actual agonía de nuestra
decadente clase política, reformó el código contravencional,
introduciendo un esperpento legal sin precedentes: sancionó
la oferta y demanda de sexo en la vía pública.-
Lo edictos,
por lo menos, exigían el escándalo, y aunque nadie supiese
qué era escándalo y el concepto fuese manejado
arbitrariamente por el jefe de la Policía, por lo menos había
un elemento que trataba de cerrar el tipo contravencional,
pero la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires fue mucho
más allá, pues no usó ningún elemento de esta naturaleza,
metiéndose directamente con la privacidad de las personas en
violación al art. 19 de la Constitución Nacional.-
Poco y nada
cambió en la realidad, pero los medios dejaron de tratar el
tema.-
No obstante,
desde el gobierno de la propia Ciudad se insistía en
sancionar la contravención de merodeo. Se trata de un delito
de sospecha. ¿Cuál es la norma violada en estos proyectos?
Las normas se deducen de los tipos, y si el tipo sanciona al
que merodea en actitud sospechosa, como merodeo en el medio
urbano no puede ser otra cosa que andar dando vueltas y eso
no puede ser prohibido a nadie, lo prohibido es hacerse
sospechoso a la Policía.-
No se trata de
detener e identificar, como medida de prevención, a quien
resulte sospechoso, facultad que tiene la Policía desde
siempre, pudiendo detener hasta diez horas (la llamada ley
Lázara), lo que es materia de otra discusión, sino
directamente de penar al sospechoso como autor de la conducta
de hacerse sospechoso.-
Tamaño dislate
penal fue reiteradamente rechazado, lo que no obstó para que
el propio gobierno de la Ciudad insistiese en él en tiempos
del primer gobernador y para que algunos legisladores lo
hagan hasta hoy, varios de ellos egresados de una Facultad de
Derecho.-
Esta es la
triste historia del orden contravencional de la Reina del
Plata. Algo se ha logrado: hay tribunales y jueces, el jefe
de la Policía dejó de ser un funcionario monárquico. Pero no
por ello la historia deja de ser triste. En definitiva, no
fue porque lo quisieron los políticos ni los juristas y, lo
que es peor, ni siquiera la opinión pública acompañó el
proceso republicano de adecuación institucional. Es parte
anecdótica de un proceso de creciente indiferencia por las
instituciones republicanas y, por ende, por los derechos, que
desembocó en la confiscación descarada de los depósitos
bancarios.-
Jhering
apelaba a una metáfora recordando que los derechos se
obtienen luchando, pero quienes los reciben los despilfarran
como herederos irresponsables. Algo así sucedió: una sociedad
que no supo ponerse de pie para reclamar por la garantía de
su libertad y que incluso condenó a quiénes la defendieron,
despilfarró derechos, hasta que se quedaron sin sus ahorros.
Es de esperar que ahora no despilfarre su derecho a la vida.-
Hoy el
funcionario que desempeña la jefatura de Policía reclama el
restablecimiento de los edictos, o sea que pide volver a ser
juez contravencional con una legislación propia de la
Colonia. Y aprovecha para eso el desempleo y la profunda
crisis económica en que se halla el país.-
En efecto: la
violencia criminal es producto de la crisis.-
El desempleo
genera frustración, imposibilita la inserción laboral y
estudiantil, deteriora todas las relaciones incluyendo la
familiar, potencia todos los conflictos sociales, determina
los peores errores de conducta. Lo señala la experiencia
mundial.-
A eso debemos
sumar una fuerza policial que rodea la Ciudad en un estado
lamentable, deteriorada por largos años de abandono, corrupta
por desempeñar funciones judiciales, desacreditado por
intervención de algunos de sus miembros en crímenes
horrorosos, sospechada de las peores conductas y, para colmo,
encargada de la seguridad en la región de más alta
conflictividad del país y en la que se comercian, entre otras
cosas, varias toneladas de cocaína.-
Como si esto
fuese poco, tenemos un mercado negro de armas de fuego jamás
visto. El precio de un arma de tenencia ilícita ha caído
verticalmente.-
En proporción
inversa ha subido la seguridad privada, o sea que el servicio
de seguridad parece seguir el camino de los restantes en este
proceso de aniquilamiento total del Estado de bienestar que
el Tte. Gral. Perón había proyectado en 1946. Como cualquier
otro servicio, quien pueda pagarlo lo tendrá, y quien no
pueda tendrá el servicio estatal deteriorado, aunque el
privado lo ofrezcan los mismos funcionarios retirados del
estatal.-
¿Cómo puede
creerse que para prevenir los secuestros sea necesario volver
a los edictos? ¿ Cómo puede explicarse que los homicidios por
robo se prevengan con el jefe de la Policía juzgando a
prostitutas y ebrios? ¿ Cómo se entiende que con el famoso
segundo hache se reprima la portación ilegal de armas o la
tenencia de armas de guerra? ¿ Podemos creer que con el
actual grado de violencia, con los mil tráficos prohibidos y
las millones de corrupciones, el delito pueda prevenirse con
el mangiamiento del tiempo de Fray Mocho?
Es demasiado
absurdo. Un policía de larga carrera y experiencia no puede
creer eso. Es claro que está hablando de otra cosa, de la que
casi no se habla y de la que es indispensable hablar.-
Un país puede
no tener Fuerzas Armadas, y si es una dictadura o un
totalitarismo, puede no tener ni Congreso ni Poder Judicial,
pero en ningún caso puede carecer de Policía.-
Luego, es
necesario pensar la Policía, especialmente en un marco
democrático y republicano. Es necesario perfeccionarla y
cuidarla, lo que parece que hasta el presente no han sabido
hacer nuestros políticos (y aún menos nuestros dictadores,
por supuesto).-
Las
condiciones laborales de los policías no se discuten como la
de los restantes servidores públicos. No tienen derecho de
sindicalización. No discuten horizontalmente sus condiciones
de trabajo. De ese modo es casi imposible crear conciencia
profesional. Corren los mayores riesgos, sin derecho a
discutir nada y menos a hablar públicamente, sólo hablan las
cúpulas. Padecen salarios miserables y nunca se investigaron
sus enfermedades profesionales ni se contemplaron los riesgos
para su salud mental. La población mantiene una actitud
ambivalente, pues por un lado les reclama presencia y por
otro los margina y les desconfía, cuando no les destina sus
peores prejuicios.-
No hemos sido
capaces de repensar la Policía, de pasar de la Policía
borbónica militarizada a la Policía comunitaria, de
jerarquizar la función y la profesión, de cuidar el salario y
la formación y de preservar la vida y la salud y la
condiciones de trabajo de su personal.-
Si de todo
esto habla el jefe de Policía, estamos de acuerdo, pero
creemos que debe hacerlo más claramente y no pretender
resolver los problemas recuperando la función de juez,
reservada al Poder Judicial por la Constitución Nacional y
por la de la Ciudad de Buenos Aires.-
[i] NOTA: Artículo aparecido en: Revista
Abogados del Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal Nº 60, Buenos Aires, octubre de 2002, que el
autor gentilmente nos autorizó a que la publicáramos. Por
cierto, en otro contexto que el de hoy día, con
Magistrados e integrantes del Ministerio Público, con
acuerdo de la Legislatura que obtuvieron sus cargos por
concurso público. Con el Fuero Contravencional y de
Faltas constituido en Noviembre de 2003 y entrado en
vigencia el primer Convenio de transferencias penales
entre la Nación y el Estado de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. LOS DIRECTORES.
(*) Director
del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la
UBA – Vicepresidente de la Asociación de Derecho Penal (AIDP)
– Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
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