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“El hecho que se ha tenido por
probado es el constitutivo de la contravención de usar
indebidamente el espacio público realizando actividades
lucrativas no autorizadas previsto en el artículo 83 del
Código Contravencional, del Título III, ¨protección del uso
del espacio público o privado¨ por el que V.C.A. deberá
responder como autora material (arts. 45 C.P. y art. 20 de la
Ley 1472).”
“Ahora bien si bien es cierto que en el caso a estudio nos
encontramos ante la venta lucrativa no autorizada en la vía
pública, como una actividad prohibida, no es menos cierto que
esa prohibición legislativa fue acompañada expresamente de
varios supuestos que excluirían su tipicidad, o dicho de otro
modo el legislador no quiso punir cualquier venta ambulante
sino una determinada, situación que debe derivarse y
completarse una vez excluidos los supuestos de permisión
enumerados taxativamente.”
“Así que el artículo 83 del C.C. debe interpretarse,
recurriendo para esa tarea a la interpretación legislativa
auténtica, o sea la que lleva a cabo el propio legislador. De
este modo, resulta útil recurrir al debate parlamentario al
momento de la elaboración del artículo en mención.-
“Ya con la sanción de la Ley 1472, se elevo el rango a
contravención ¨ciertas actividades lucrativas no autorizadas
que entran en conflicto directo y, además, que provocan un
daño muy importante al comerciante que paga impuestos,
alquileres, sueldos y que tiene empleados a su cargo. No
estamos hablando de los grandes comerciantes, sino que
estamos hablando de los pequeños comerciantes...de los
pequeños tenderos.......Hemos hecho una distinción para que
quede absolutamente claro que la venta ligada a la
subsistencia individual...no constituye contravención (de la
palabra del diputado Elio Rebot).”
“Siguiendo el debate legislativo, también se lee: ¨..el
espíritu del artículo...básicamente, es perseguir a las
denominadas mafias...¨.”
“También hizo hincapié en que ¨...no está prohibida toda la
venta callejera, sino aquella venta que se refiere a
verdaderas organizaciones mafiosas que están
identificadas...tuvimos la preocupación...de dejar a salvo
todas aquellas formas de subsistencia o de mera subsistencia,
y por si esto fuera poco, planteamos el principio de
insignificancia como una garantía de que la punición del
Estado en relación con estas conductas iba a tener un límite
infranqueable en este principio. Que garantizaba un piso de
significatividad para la intervención punitiva del Estado.”
“Asimismo cabe extraer de los distintos discursos, que se
incluye en la venta ambulante la instalación de puestos fijos
-como el de autos -recuérdese que se ha ventilado en el
juicio que la imputada vendía sus artículos sobre una manta,
lo que no hace más que evidenciar una situación social de
precariedad laboral, desempleo y marginación de amplios
sectores, resultando muchas veces un paliativo frente a la
ausencia del Estado de políticas laborales, y frente a la
omisión de garantizar uno de los derechos fundamentales
expresados en el art. 14 de la Constitución Nacional, el de
trabajar. Lo contrarío implicaría criminalizar el ejercicio
de prerrogativas reconocidas como la ley Suprema de la
Nación, y afectar gravemente la igualdad de oportunidades
como principio rector de nuestra constitución.”
“Por otra parte no debemos olvidar que en materia
contravencional la intención del legislador local fue la de
que exista -cuanto menos- un peligro concreto de daño del
bien jurídico tutelado por la norma, llegando con su
previsión más lejos que el nacional, imponiendo al juez
verificar en el caso en concreto el daño o peligro cierto
para el bien jurídico tutelado, impidiendo entonces que se
sancione a las personas por la comisión de los llamados
delitos de peligro abstracto (art. 1º del C.C.), genéricos o
remotos; dependiendo entonces en esta materia la punibilidad
de la producción de un peligro concreto. En razón de lo
expuesto, entiendo que no existe proporcionalidad entre la
contravención y la gravedad de la intervención estatal en
razón de ella, por cuanto el ejercicio de actividades
laborales informales tendientes al sustento personal y
familiar -nótese que la imputada cuenta con sólo éste ingreso
con el que debe mantener a su hijo de un año y medio, como
así también cubrir los gastos de alquiler, vestimenta y
alimentos-, resultando desmedido como causal de aplicación de
la figura. El propio representante fiscal ha afirmado que ha
quedado comprobado que la imputada vive de esta actividad y
de algunas changas más como ser tejido de ropa, y también ha
quedado acreditado mediante el informe socio-ambiental.”
“De lo precedentemente expuesto se desprende que no estamos
ante una organización mafiosa de actividades lucrativas en la
vía pública, tampoco se ha comprobado, que la actividad
desarrollada por V.C.A. reditúe ganancias por encima de las
destinadas a la satisfacción de necesidades básicas de
subsistencia, careciendo de toda otra fuente de ingreso o a
lo sumo con la colaboración ínfima de su hermana.”
“Ahora se torna indispensable examinar la segunda parte del
art. 83 del Código Contravencional, que prescribe:¨No
constituye contravención la venta ambulante en la vía pública
o en transporte público de baratijas o artículos similares,
artesanías, y, en general, la venta de mera subsistencia que
no implica una competencia desleal efectiva para con el
comercio establecido, ni la actividad de los artistas
callejeros en la medida que no exijan contraprestación
pecuniaria¨.”
“En efecto, conforme la estructura sintáctica otorgada al
art. 83 CC, la determinación de las conductas que se pretende
sancionar exige que el primer párrafo que alude genéricamente
a actividades lucrativas, sea complementado con el ultimo,
por el cual se excluye del ámbito de lo punible a aquellas
actividades lucrativas en las que el producto con el que se
transacciona sea una baratija o similar, una artesanía o que
por sus características permita considerar a la actividad
como una venta de mera subsistencia.”
“De ello se colige que las consideraciones del tercer párrafo
no hacen mas que sumar elementos descriptivos -y por ende,
típicos- que al identificar conductas no punibles, coadyuvan
a determinar las que si lo son.”
“Dichas circunstancias nos llevan a afirmar su carácter
típico y descartar su consideración como excusa absolutoria.”
“Mediante los elementos de prueba incorporados al debate, no
ha quedado comprobado que la actividad desarrollada por
señora V.C.A., constituya una competencia desleal. Su
condición de vendedora ambulante no autorizada no ha
significado un gravamen cierto y determinable para otros
comerciantes. No basta una mención genérica de un eventual
perjuicio a un comercio, sino que debe establecerse a cuál en
forma concreta; y menos aún se ha comprobado que tal idea de
perjuicio frente a otro comerciante haya estado en la mente
de la autora, como acción final dolosa.”
“Por último y en lo que atañe a la mera subsistencia, si bien
ésta no puede determinarse a priori, el volumen de venta y
consecuentemente su producido y ganancia efectiva, sino tan
sólo por los dichos de la imputada vertidos durante el juicio
al referirse a sus condiciones personales y socioeconómicas y
por lo que surge del informe socioambiental de fs 29/30,
dicha determinación quedaría sujeta a los principios que
reglan la sana crítica, y en ese marco no surge indicio
alguno en el sentido de que la actividad desplegada por V.C.A.
superara los márgenes de la mera subsistencia, valorando como
tal la suma de dinero que permita la compra diaria de
alimentos para ella y su hija.”
“Por todo lo expuesto, a criterio del suscripto, la conducta
que se le imputa a la encartada de autos, resulta atípica a
la luz de lo normado por el art. 83 del Código
Contravencional.” |
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////nos Aires,
30 de mayo de 2005.-
Y VISTOS :
Para dictar sentencia en este expediente N°1477-JC/2005-92/C/05
(causa Fiscalía Nº 3710/2005)), del registro de este Juzgado
en lo Contravencional y de Faltas N° 23, a mi cargo,
Secretaría única a cargo del Dr. Javier Salvador Lombardo,
seguida contra V.C.A. DNI. xxx, de nacionalidad xxx, nacida
el xx de octubre de xx, de estado civil soltera, de ocupación
vendedora, con domicilio real en la calle xxx, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires;; y procesal en la Defensoría nº 8,
en orden a la contravención de haber realizado actividades
lucrativas no autorizadas en el espacio público mediante un
puesto de venta ambulante, prevista y reprimida en el art. 83
del Código Contravencional (Ley 1472) de cuyas constancias;
RESULTA:
1º) Que el hecho que se le imputa a la Sra. V.C.A. tuvo lugar
21 de febrero de 2005 siendo aproximadamente 15:20 horas en
las inmediaciones de la Av. Córdoba y la calle Pasteur,
oportunidad en la cual la nombrada habría ejercido actividad
lucrativa en la vía pública mediante la colocación de un
puesto de ventas de artículos varios, constituyendo a
criterio del Sr. Fiscal interviniente la contravención
prevista y reprimida en el artículo 83 de la Ley 1472,-
2º) Que, a fs. 13/14 en virtud de lo normado por el art. 44
de la Ley 12, el titular de la Fiscalía Contravencional nº 5,
formuló requerimiento de juicio respecto de la nombrada V.C.A.
por la comisión de la contravención prevista en el art. 83 de
la Ley 1472 y solicitó la pena de doscientos pesos ($200) de
multa, el comiso y su posterior donación a una entidad de
bien público.//-
3°) Durante el debate y a preguntas del Señor Fiscal, la
señora V.C.A. manifestó que el día 21 de febrero a las 15:20
horas estaba vendiendo en la calle algunos objetos como ser
sombreros, hojotas, pilas etc., los que le secuestrados por
la policía, que tiene un hijo que mantener, que la venta la
efectúa en un puesto fijo, que trabaja por hora y cuando
tiene tiempo vende algunas cosas, que teje para afuera, que
el puesto estaba ubicado sobre el muro que da al
estacionamiento de la Av. Córdoba, que vive con su hijo y que
percibe cuatrocientos cincuenta pesos, que la venta la
efectiviza cuando no () va a trabajar por hora, que vende
productos de la cadena Avon, por catálogos. A preguntas de la
Señora Defensora Oficial, refirió que trabajaba en una casa
con cama adentro hasta que quedó embarazada, que no sabe nada
del padre de su hijo y que al ver que no le alcanzaba el
dinero que percibía y llegaba tarde a su casa, tuvo que dejar
ese trabajo, que recibe ayuda de su hermana, que sus gastos
fijos oscilan entre $ 380 y $ 400 pesos, que vive en una casa
de familia en un cuarto por el que paga $ 180 pesos de
alquiler; y que a su hijo lo deja en una guardería por la que
paga $ 200 pesos; y que no tiene obra social; que el valor de
las cosas que venden oscila entre dos, tres y cinco pesos,
que los objetos que vendía los tenía colocados sobre el muro,
ocupando poco espacio.-
4°) Se incorporaron por lectura los elementos de prueba:
* acta contravencional labrada el día 21 de febrero a las
20:20 hs., obrante a fs. 3.-
* transcripción del acta mencionada de fs. 4/5.-
* efectos secuestrados, detallados a fs. 1, 3 y 4.-
* partida de nacimiento del menor xxx.-
* recibo de pago del jardin maternal.-
* recibo de pago de alquiler.-
* ticket de compra de mercadería por valor de $ 31 pesos.-
* carnet de atención médica del menor xxx.-
* informe socioambiental de fs. 29/30.-
* informe del registro de contravenciones de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires correspondientes a la Sra. V.C.A. de
fs. 23.-
Declaraciones Testimoniales:
a) Benito Ramón, C. M quien expuso que el día del hecho
estaba junto a la nombrada, cuando se acerco personal de la
Comisaría 19 y le dijeron a que estaba en infracción, que le
sacaron las cosas que estaba vendiendo, las que estaban
apoyadas sobre el muro, que ella estaba sola y que más
adelante había otras personas en el otro muro, que la feria
se encuentra a una cuadra del lugar del hecho. Agregó que es
su comadre, que vive con su bebe y que trabaja de todo tipo
de changas, que vende para subsistir, que no tiene otra
ingreso y que trabajo en su casa varios meses. Por último
señaló que fue testigo del hecho, pero aclaró que en el acta
de secuestro no esta su firma.-
b) Omar Tomás G. expresó que estaba con un amigo en una
florería en la puerta del hospital, cuando vino la policía y
le solicitó su documento para ser tenido como testigo de un
procedimiento, que observó cuando le sacaron la mercadería a
la imputada, pero que no visualizó donde estaba ubicado el
puesto de la señora, que en la zona se venden distintos
productos como ser gorras, corpiños, pilas etc; que sabe de
una feria que funciona cerca de la plaza; que reconoce su
firma en el acta.-
c) Daniel Ángel G. manifestó con relación al procedimiento
efectuado el día 21 de febrero del corriente en la Av.
Córdoba y Pasteur, que observó que sobre el muro de la Av.
Córdoba que abarca la parte externa del hospital de clínicas,
un puestito de artículos varios; procediendo a confeccionar
el acta y al secuestro de los elementos. Agregó que dicho
muro mide aproximadamente un metro y que, sobre el mismo se
encontraba la manta con los artículos. Reconoció su firma en
el acta de secuestro que le fue exhibida.-
5°) En su alegato el Sr. Fiscal dijo que V.C.A., fue traída a
juicio a raíz de la intervención del personal policial de la
Seccional nº 19 al verificar la contravención tipificada en
el art. 83 de la ley 1472. Este hecho ocurrió el día 21 de
febrero del año en curso, a las 15:30 hs., mientras la
nombrada realizaba actividades lucrativas no autorizadas en
el espacio público mediante un puesto de venta ambulante en
la intersección de la Av. Córdoba y la Calle Pasteur de esta
Ciudad. Entendió que se ha corroborado que la señora es
autora material de la contravencional tipificada en el primer
párrafo del art. 83. Agregó que la materialidad del hecho se
encuentra probada en función de la declaración de los
testigos quienes manifestaron que V.C.A. estaba el día del
hecho realizando la venta no autorizada en el muro de la Av.
Córdoba; que lo mismo sostuvo la imputada al reconocer que
ese día estaba vendiendo los productos que le secuestraron,
más aún cuando reconoció los precios de los mismos, que la
imputada tiene conocimiento de lo que hacia, que sabía lo que
vendía y que no caben dudas entonces que es autora a título
doloso. Agregó que la lesividad del art. 83, se encuentra
acreditada. por cuanto la figura resguarda el espacio
publico, sin menoscabo alguno al mismo como consecuencia de
la venta ambulatoria. Señaló que la defensa querrá hacer uso
del inciso 3, del artículo 83 del Código Contravencional,
evaluó al respecto que se trataría de una excusa absolutoria,
citando en apoyo de su postura distintos autores y fallos de
la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal. Afirmó que la invocación
de una excusa absolutoria debe ser demostrada por quien la
pretende, que del testimonio de la encausada, no surgen los
extremos que corroboran esta circunstancia, y que incluso hay
una contradicción en la prueba aportada por la defensa, esta
surge del informe socio ambiental, por cuanto este consigna
que la señora vive con su hermana de 29 años, que percibe una
suma de alrededor de 800 pesos. Por otra parte adujo que no
se demostró que la mercadería secuestrada a la imputada,
fuese artesanía o baratija, que este concepto apunta a quines
venden productos como ser mentitas, ballenitas etc., que los
productos que vende la nombrada oscilan entre 2 a 5 pesos lo
que escapa a este concepto, que nos encontramos frente a un
puesto de venta fijo, que los testigos lo manifestaron
claramente, que no se trata de venta ambulante, ni baratijas,
y que tampoco se probó la mera subsistencia, que se dijo que
V.C.A. trabaja por hora, que teje, y que realiza la venta de
productos de Avon por catalogo, que recibe ayuda económica de
su abuela y que vive con su hermana, que el estado de
necesidad no justificaría su invocación completa. Por todo lo
expuesto solicitó se dicte sentencia fijando como pena 200
pesos de multa, más el decomiso de los productos, teniendo en
cuenta las condiciones que surgen del informe socio
ambiental. En su alegato la señora Defensora Oficial entendió
que la actividad desplegada por su asistida consistió en
realizar una actividad para lograr la subsistencia de ella y
de su hijo, que no se acreditó la competencia desleal con
ningún comercio de la zona, que poco importa si el puesto es
fijo o no, la mera subsistencia encuadra en el último párrafo
del art. 83 y que la misma quedó acreditada por los dichos de
su asistida, toda vez que debió realizar esa actividad para
poder brindar alimentos a su hijo, que V.C.A. sale a trabajar
los días que no cuenta con la posibilidad de realizar
trabajos por hora, que además teje para afuera y que, con
anterioridad trabajaba cama adentro, que todo lo aportado por
su asistida se vio corroborado por lo manifestado por C.. Que
cuando el informe socioambiental se refiere a un ingreso de
800 pesos, hace referencia a ambas hermanas, y conociendo la
realidad del país, no entiendo como no se puede dar por
probada la meras subsistencia, que no son excusas
absolutorias, que son causales de atipicidad, que es la
fiscalía quien debe acreditar la venta desleal. Apoyó su
postura con cita del fallo Tissot, María del Juzgado
Contravencional y de Faltas nº 24. Por todo ello solicitó en
primer lugar la absolución de su defendida, por considerar
que el hecho es atípico, en segundo lugar postuló un estado
de necesidad justificante; o en su defecto eximir de pena y
restituir los elementos secuestrados conforme los artículos
47 y 35 de la ley 1472, y para el supuesto que sea condenada,
que la sanción se deje en suspenso sin la imposición de las
costas del proceso.-
II. Tipificación Contravencional:
Que el hecho que se ha tenido por probado en el considerando
que antecede es el constitutivo de la contravención de usar
indebidamente el espacio público realizando actividades
lucrativas no autorizadas previsto en el artículo 83 del
Código Contravencional, del Título III, ¨protección del uso
del espacio público o privado¨ por el que V.C.A. deberá
responder como autora material (arts. 45 C.P. y art. 20 de la
Ley 1472).-
La acción de esta figura consiste en usar indebidamente el
espacio público. En relación con el bien jurídico uso del
espacio público, no nos queda otra referencia que la
alocución latina res pública, entendida como el dominio de lo
público en contraposición con lo privado...El concepto de
espacio público es protegido como bien jurídico
contravencional respecto de afectaciones específicas al
interés comunitario, mediante la sanción de las conductas que
tienden a preservar la convivencia en cuanto hace al disfrute
de los sitios o lugares que resultan patrimonio común de la
gente.¨(Derecho Contravencional y su Procedimiento¨, Bujan-Cavaliere,
Editorial ábaco, Buenos Aires).-
Ahora bien si bien es cierto que en el caso a estudio nos
encontramos ante la venta lucrativa no autorizada en la vía
pública, como una actividad prohibida, no es menos cierto que
esa prohibición legislativa fue acompañada expresamente de
varios supuestos que excluirían su tipicidad, o dicho de otro
modo el legislador no quiso punir cualquier venta ambulante
sino una determinada, situación que debe derivarse y
completarse una vez excluidos los supuestos de permisión
enumerados taxativamente.-
Así que el artículo 83 del C.C. debe interpretarse,
recurriendo para esa tarea a la interpretación legislativa
auténtica, o sea la que lleva a cabo el propio legislador. De
este modo, resulta útil recurrir al debate parlamentario al
momento de la elaboración del artículo en mención. De la
discusión llevada por los legisladores, se puede extraer que
el bien jurídico protegido fue ¨el espacio público¨,
penándose el uso indebido del mismo. La figura en estudio
parece abarcar la venta como ejercicio de toda actividad
comercial informal. Se adujo que tales supuestos estaban
hasta ese momento abarcados por el derecho de faltas,
abarcativo de todas aquellas conductas antijurídicas que se
cometen en violación de una autorización, permiso, licencia,
habilitación, o a su uso abusivo, hallándose estrechamente
relacionadas con la organización interna del Poder Ejecutivo
y su actividad administrativa. Ya con la sanción de la Ley
1472, se elevo el rango a contravención ¨ciertas actividades
lucrativas no autorizadas que entran en conflicto directo y,
además, que provocan un daño muy importante al comerciante
que paga impuestos, alquileres, sueldos y que tiene empleados
a su cargo. No estamos hablando de los grandes comerciantes,
sino que estamos hablando de los pequeños comerciantes...de
los pequeños tenderos...Lo cierto es que existe una queja
legitima de una inmensa masa de pequeños comerciantes que,
además, de estar sufriendo el asedio de los grandes
shoppings, centros comerciales e hipermercados que los están
matando día a día, están sufriendo el ataque de la
competencia minorista en la vereda de sus propios
negocios....Hemos hecho una distinción para que quede
absolutamente claro que la venta ligada a la subsistencia
individual...no constituye contravención (de la palabra del
diputado Elio Rebot).-
Siguiendo el debate legislativo, también se lee: ¨nuestra
propuesta ....era que se pudiera instalar la venta ambulante,
teniendo en cuenta las características de los comercios de
cada cuadra en la que se fueran a instalar los puestos, y que
se tuvieran en cuenta las dimensiones, y todo lo demás...¨,
repitiéndose varias veces que nos hallamos ante ausencia de
legislación específica sobre la venta ambulante...se ha
concebido este artículo básicamente, porque persigue a
quienes se aprovechan de otros ciudadanos en malas
condiciones y hacen de ello un negocio propio e ilegal que no
contribuye a la ciudad y que, además, va en contra de los
pequeños comerciantes que todos los meses deben pagar los
impuestos...el espíritu del artículo...básicamente, es
perseguir a las denominadas mafias...¨.-
También hizo hincapié en que falta reglamentar la venta
ambulante a nivel de la ciudad, ya que sólo se halla
reglamentada la de alimentos. ¨...no está prohibida toda la
venta callejera, sino aquella venta que se refiere a
verdaderas organizaciones mafiosas que están
identificadas...tuvimos la preocupación...de dejar a salvo
todas aquellas formas de subsistencia o de mera subsistencia,
y por si esto fuera poco, planteamos el principio de
insignificancia como una garantía de que la punición del
Estado en relación con estas conductas iba a tener un límite
infranqueable en este principio. Que garantizaba un piso de
significatividad para la intervención punitiva del Estado. La
segunda preocupación es por el comercio establecido. Es
innegable que sufre perjuicios, y que si de alguna manera no
se contempla su preocupación ante el retroceso de las ventas
o ante ciertas formas de competencia desleal que se toleran,
realmente esto produce un conjunto de pérdidas...nos interesa
que esto no se exprese en una lucha entre sectores....La
tercera preocupación es atacar el juego o las formas de
trabajo de lo que aquí se ha denominado mafias...que se
distribuyen en el espació público volúmenes importantes de
mercaderías utilizando formas empresarias de trabajo...(en)
volúmenes similares a los comercios establecidos¨.-
Asimismo cabe extraer de los distintos discursos, que se
incluye en la venta ambulante la instalación de puestos fijos
-como el de autos -recuérdese que se ha ventilado en el
juicio que la imputada vendía sus artículos sobre una manta,
lo que no hace más que evidenciar una situación social de
precariedad laboral, desempleo y marginación de amplios
sectores, resultando muchas veces un paliativo frente a la
ausencia del Estado de políticas laborales, y frente a la
omisión de garantizar uno de los derechos fundamentales
expresados en el art. 14 de la Constitución Nacional, el de
trabajar. Lo contrarío implicaría criminalizar el ejercicio
de prerrogativas reconocidas como la ley Suprema de la
Nación, y afectar gravemente la igualdad de oportunidades
como principio rector de nuestra constitución.-
Por otra parte no debemos olvidar que en materia
contravencional la intención del legislador local fue la de
que exista -cuanto menos- un peligro concreto de daño del
bien jurídico tutelado por la norma, llegando con su
previsión más lejos que el nacional, imponiendo al juez
verificar en el caso en concreto el daño o peligro cierto
para el bien jurídico tutelado, impidiendo entonces que se
sancione a las personas por la comisión de los llamados
delitos de peligro abstracto (art. 1º del C.C.), genéricos o
remotos; dependiendo entonces en esta materia la punibilidad
de la producción de un peligro concreto. En razón de lo
expuesto, entiendo que no existe proporcionalidad entre la
contravención y la gravedad de la intervención estatal en
razón de ella, por cuanto el ejercicio de actividades
laborales informales tendientes al sustento personal y
familiar -nótese que la imputada cuenta con sólo éste ingreso
con el que debe mantener a su hijo de un año y medio, como
así también cubrir los gastos de alquiler, vestimenta y
alimentos-, resultando desmedido como causal de aplicación de
la figura. El propio representante fiscal ha afirmado que ha
quedado comprobado que la imputada vive de esta actividad y
de algunas changas más como ser tejido de ropa, y también ha
quedado acreditado mediante el informe socio-ambiental que
luce a fs. 29/30.-
De lo precedentemente expuesto se desprende que no estamos
ante una organización mafiosa de actividades lucrativas en la
vía pública, tampoco se ha comprobado, que la actividad
desarrollada por V.C.A. reditúe ganancias por encima de las
destinadas a la satisfacción de necesidades básicas de
subsistencia, careciendo de toda otra fuente de ingreso o a
lo sumo con la colaboración ínfima de su hermana.-
Por otra parte y con relación a la dispersión normativa a
nivel administrativo que reglamenta la actividad comercial
ambulante puesta en crisis, se hace indispensable analizar
específicamente cada una de ellas. Por un lado la Ley 1166/04
modifica los capítulos 11.1, 11.3 y 11.10 del Código de
Habilitaciones y Verificaciones en lo referente a la
elaboración y expendio de productos alimenticios y/o a la
venta ambulante en la vía pública; asimismo el capítulo 11.1
art. 11.1.2 ¨prohibe la venta, comercialización o ejercicio
de actividad comercial y la elaboración o expendio de
productos alimenticios, en el espacio público de la ciudad
autónoma de Bs.As., a toda persona que no tenga otorgado a su
favor un permiso de uso, en los términos detallados en la
presente sección. En referencia a las actividades comerciales
señala el art. 11.1.6 ¨establécense las siguientes
modalidades para el desarrollo de las actividades comerciales
comprendidas en el espacio público: previéndose en el inc. b)
el expendio ambulante por cuenta propia. El art. 11.1.17
señala: ¨los/as vendedoras ambulantes no pueden ubicarse en
la zona de seguridad de las esquinas, frente a los accesos a
ferrocarriles y subterráneos, hospitales, sanatorios,
institutos de enseñanza, bancos, sala de espectáculos, a 10
metros de las paradas de transporte público, ni a menos de 50
metros de locales permisionados por el Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y que expendan productos de rubros
similares¨.-
El decreto Reglamentario nº 612/04 prevé el título: ¨permisos
de usos en el espacio público-venta ambulante por cuenta
propia y por cuenta de terceros¨ de la Ley 1166/04 señala que
se incorporó al Código de Habilitaciones y Verificaciones el
capítulo 11.2: elaboración y expendio de productos
alimenticios en ubicaciones fijas y determinadas por cuenta
propia¨ y establece que ¨el presente decreto reglamentario ha
sido elaborado con el objetivo de garantizar el control de la
higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la
vía pública. Que asimismo, tiene como objetivo ordenar el
expendio de alimentos en la vía pública mediante el
otorgamiento de permisos a aquellas personas que cumplan con
los requisitos establecidos en el presente decreto
reglamentario, los que han sido fijados teniendo en cuenta
¨los fines sociales establecidos en la actual administración,
con norte a brindar oportunidades de trabajo a aquellos
vecinos que por circunstancias transitorias o permanentes
encuentran dificultades en su inserción en el ámbito
laboral¨.-
Ahora se torna indispensable examinar la segunda parte del
art. 83 del Código Contravencional, que prescribe:¨No
constituye contravención la venta ambulante en la vía pública
o en transporte público de baratijas o artículos similares,
artesanías, y, en general, la venta de mera subsistencia que
no implica una competencia desleal efectiva para con el
comercio establecido, ni la actividad de los artistas
callejeros en la medida que no exijan contraprestación
pecuniaria¨.-
Los dos requisitos de exclusión de la tipicidad expresamente
contemplados y aplicables al caso:¨que no se trate de venta
de mera subsistencia y que no implique competencia desleal
efectiva para el comercio establecido¨, operarían al modo de
condiciones objetivas de punibilidad, y entiendo que ambas se
verifican en el caso, debiendo entonces entenderse una y otra
en forma unida, como integrativas del tipo, para determinar
entonces la verdadera conducta prohibida y los límites del
propio tipo contravencional en estudio.-
En efecto, conforme la estructura sintáctica otorgada al art.
83 CC, la determinación de las conductas que se pretende
sancionar exige que el primer párrafo que alude genéricamente
a actividades lucrativas, sea complementado con el ultimo,
por el cual se excluye del ámbito de lo punible a aquellas
actividades lucrativas en las que el producto con el que se
transacciona sea una baratija o similar, una artesanía o que
por sus características permita considerar a la actividad
como una venta de mera subsistencia.-
De ello se colige que las consideraciones del tercer párrafo
no hacen mas que sumar elementos descriptivos -y por ende,
típicos- que al identificar conductas no punibles, coadyuvan
a determinar las que si lo son.-
Dichas circunstancias nos llevan a afirmar su carácter típico
y descartar su consideración como excusa absolutoria. En ese
sentido se define al tipo penal como el instrumento legal,
lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente
descriptiva, que tiene por función la individualización de
conductas humanas penalmente relevantes -por estar penalmente
prohibidas- (cfr. Zaffaroni, Raúl E., Manual de Derecho
Penal, p. 371, Ediar, 1986).-
Restaría entonces destacar que se entiende por competencia
desleal efectiva, y debemos pensar que esto implica que: ¨la
actividad comercial que despliegue el comerciante se
desarrolle en forma tal que implique un conducta desleal, es
decir, que en la lucha por captar la clientela se intente
destruir al comerciante rival y que la misma se desarrolle en
forma real y verdadera, asimismo debe verificarse que se
llevó a cabo un procedimiento -un accionar- que involucre
actos contrarios a los usos honestos del comercio con efectos
disvaliosos o lesivos con relación a sus competidores
utilizando su prestigio, alcanzando una captación o
desviación de la clientela en su beneficio. En esta línea la
competencia desleal regula la libertad de competir,
estableciendo limitaciones que impidan el desarrollo de
prácticas irregulares o incorrectas, castigando la búsqueda
de clientela en base a acciones consideradas desleales; o
dicho de otra manera, únicamente pueden reprimirse aquellos
actos desleales que cometa un empresario con otro u otros en
posición competitiva.-
Que mediante los elementos de prueba incorporados al debate,
no ha quedado comprobado que la actividad desarrollada por
señora V.C.A., constituya una competencia desleal. Su
condición de vendedora ambulante no autorizada no ha
significado un gravamen cierto y determinable para otros
comerciantes. No basta una mención genérica de un eventual
perjuicio a un comercio, sino que debe establecerse a cuál en
forma concreta;; y menos aún se ha comprobado que tal idea de
perjuicio frente a otro comerciante haya estado en la mente
de la autora, como acción final dolosa.-
Por último y en lo que atañe a la mera subsistencia, si bien
ésta no puede determinarse a priori, el volumen de venta y
consecuentemente su producido y ganancia efectiva, sino tan
sólo por los dichos de la imputada vertidos durante el juicio
al referirse a sus condiciones personales y socioeconómicas y
por lo que surge del informe socioambiental de fs 29/30,
dicha determinación quedaría sujeta a los principios que
reglan la sana crítica, y en ese marco no surge indicio
alguno en el sentido de que la actividad desplegada por
V.C.A. superara los márgenes de la mera subsistencia,
valorando como tal la suma de dinero que permita la compra
diaria de alimentos para ella y su hija.-
Por todo lo expuesto, a criterio del suscripto, la conducta
que se le imputa a la encartada de autos, resulta atípica a
la luz de lo normado por el art. 83 del Código
Contravencional, no habiéndose derribado el estatus de
inocente del que goza la misma al no haberse comprobado los
extremos necesarios de imputación, que surgen del párrafo
tercero del artículo mencionado, por lo que dicha conclusión
me exime de proseguir con el análisis de la antijuridicidad
de la conducta así como de su inexigibilidad en términos de
la culpabilidad.-
Por todo ello, atento la totalidad de las consideraciones de
hecho y de derecho fundadas precedentemente, el suscripto
FALLA:
I. ABSOLVIENDO a V.C.A. de las demás condiciones personales
obrantes en el encabezamiento, en relación a la contravención
prevista por el art. 83 de la Ley 1472 -uso indebido de
espacio público-, sin costas.-
II. Hacer entrega en devolución a la señora V.C.A. de la
totalidad de los elementos secuestrados, en atención a lo
dispuesto en el punto primero.-
Notifíquese, regístrese y comuníquese al Registro Judicial de
Contravenciones. Fecho, firme que sea archívese.//-
Fdo.: Javier Salvador Lombardo -juez |
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