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I.
Introducción:
El mundo del
deporte, cada vez más complejo, presenta continuamente nuevos
interrogantes a las distintas disciplinas que intervienen en
el desarrollo de este fenómeno. Desde el punto de vista del
derecho, son muchas las preguntas que surgen al ver los
cambios vertiginosos que se producen en el llamado “fenómeno
deportivo” que incluye al deporte y todo lo que lo rodea, por
ejemplo los derechos de imagen de los deportistas, el
merchandising, etc.
Me voy a
detener en uno de esos interrogantes: la relevancia jurídica
de la minoría de edad en los contratos deportivos que
involucran a niños/as y jóvenes deportistas con los clubes
y/o representantes. Por supuesto que éste no es un
interrogante aislado y se relaciona con la pregunta más
candente de la autonomía o no del derecho deportivo, y con la
cuestión más espinosa aún de si la justicia va a avalar las
inversiones de los clubes en jóvenes valores limitando la
libertad de éstos. El tema ha sido tratado por distintos
autores, pero me permitiré disentir con algunos aspectos de
las soluciones propuestas.
Empezaré por
describir brevemente el marco normativo que regula la
capacidad de los niños/as y jóvenes en general para celebrar
contratos y para trabajar, y los derechos y deberes de los
padres que se desprenden de patria potestad. Luego analizaré
cómo juegan esos principios aplicados al deporte.
Aclaro que
al hablar de niños/as y jóvenes me refiero a toda persona que
aún no ha cumplido los 21 años de edad, sin perjuicio de que
la Convención sobre los derechos del Niño se aplique a niños/as
de hasta 18 años. En nuestro derecho la mayoría de edad se
alcanza, en principio, a los 21 años.
II. Dos
escenarios diferentes, dos contratos diferentes:
No es lo
mismo hablar de un deportista dependiente de una institución
deportiva, que de un deportista autónomo. Estos escenarios
son claramente diferentes: La relación jurídica que vincula a
las partes cuando el deportista es contratado por un club
para participar de un deporte colectivo, por ejemplo fútbol o
básquet, en forma profesional, es el contrato de trabajo.
Si se realiza en forma aficionada, no existe contrato de
trabajo, pero las relaciones jurídicas entre el club y el
jugador son complejas y ha habido numerosos casos judiciales
cuestionando las reglamentaciones deportivas que regulan la
vinculación del jugador amateur con el club.
Distinta es
la situación del deportista autónomo que realiza un deporte
individual, como tenis o golf, y hace un contrato con un
representante o “promotor del deporte”. Esta relación ha sido
calificada también como contrato de trabajo,
pero entiendo que esta calificación es equivocada y que por
lo general se trata de contratos atípicos y complejos. Luego
me explayaré sobre el tema.
III.
Análisis de las normas que regulan la capacidad de los
niños/as y jóvenes para celebrar contrato de trabajo y otros
contratos por si o a través de sus representantes:
El principio
general en materia de capacidad, es que los niños/as y
jóvenes son incapaces de hecho. Sin embargo, el Código Civil
otorga capacidad para ciertos actos que los niños/as y
jóvenes pueden ir realizando gradualmente a medida que avanza
su edad, por si o con la asistencia o representación de sus
padres.
La
incapacidad de hecho importa la imposibilidad de los niños/as
y jóvenes de ejercer derechos por si mismos y de contraer
obligaciones, pero no afecta la titularidad de los derechos y
obligaciones. Durante la incapacidad de hecho de una persona,
ésta puede realizar los actos de la vida civil a través de
sus representantes. En el caso de los niños/as y jóvenes, sus
representantes legales son sus padres o tutores. Ahora,
¿obliga al representado cualquier acto del representante? ¿Es
necesaria la intervención del Defensor de Menores para la
celebración del contrato en los términos del art. 59 del
Código Civil?
¿Cómo juegan
todas estas reglas en los dos escenarios descriptos en el
punto II? Vayamos por partes…
A)
Aplicación al primer escenario: Deportistas dependientes:
Dentro de
los deportistas que dependen de una institución deportiva
tenemos que distinguir si lo hacen en forma profesional o
amateur. Como ya dijimos, si lo hacen en forma profesional,
lo que celebran con el club es un contrato de trabajo. Si lo
hacen en forma amateur no existe contrato de trabajo, y ha
habido mucha discrepancia respecto de cuál es la vinculación
jurídica que asume el niño/a con el club a través del
“fichaje”.
A1)
Capacidad de los niños/as y jóvenes para celebrar contrato de
trabajo:
De la
armonización de las normas que se ocupan de este tema (Código
Civil, Convención sobre los Derechos del Niño, Convenios de la
Organización Nacional del Trabajo y Ley de Contrato de
trabajo)
surge que, antes de los 14 años, el niño/a no puede trabajar
ni con autorización de sus padres (salvo excepciones muy
específicas que no son de aplicación para el caso del
deporte). Entre los 14 y los 18 años el niño/a puede celebrar
contrato de trabajo con autorización de sus padres y si vive
en forma independiente de ellos, se presume autorizado para
hacerlo. Si el niño/a trabaja, se presume autorizado por sus
padres para todos los actos relativos al empleo, profesión o
industria. También puede celebrar contrato de trabajo sin
autorización de sus representantes si tuviera título
habilitante. A partir de los 18 años, puede celebrar contrato
de trabajo sin necesidad de requerir la autorización sus
representantes.
Merece una
mención especial el caso de los niños/as menores de 18 años,
por su mayor vulnerabilidad y por la expresa mención del art.
32 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
que establece que “los Estados Partes reconocen el derecho
del niño a estar protegido contra la explotación económica y
contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser
peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su
salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral
o social”.
El panorama
no aparece demasiado complejo: siempre que se respeten los
derechos esenciales de los niños/as y jóvenes al desarrollo
integral de su personalidad, a la educación, al descanso
y la recreación, etc., podrían celebrar contrato de trabajo
válidamente de acuerdo a los parámetros indicados en los
párrafos anteriores. Respecto de la intervención del Defensor
de Menores, creo que resulta necesaria sólo en el caso de los
que aún no han cumplido 18 años de edad, sobre todo para
monitorear que no se descuiden los derechos esenciales de los
niños/as so pretexto del deporte. Luego de los 18 años pienso
que es innecesaria, ya que el joven puede realizar el
contrato por si, y sin autorización de sus padres, es menos
vulnerable que en la etapa anterior, y la materia está lo
suficientemente regulada como para proteger a los jugadores
de contratos abusivos.
A2)
Capacidad de los niños/as y jóvenes para asumir las
obligaciones implicadas en el “fichaje”:
La
naturaleza jurídica del “fichaje” es un tema muy debatido. Se
llama “fichaje” a la inscripción que se realiza del jugador
amateur a nombre del club en los registros de la Asociación
deportiva correspondiente.
Daniel
Crespo sostiene, refiriéndose al fútbol en particular, que
“esa inscripción constituye la expresión registral de un
compromiso contraído entre el club formador y el jugador
amateur, que introduce esa relación en un esquema regulatorio
legislativo y reglamentario, determinado por los reglamentos
de la Asociación de Fútbol Argentino y de la Federación
Internacional de Fútbol Asociado, por la ley 20.160 del
Estatuto del Futbolista Profesional, por el Convenio
Colectivo 430/75 y, obviamente por nuestra legislación de
fondo civil y laboral”[4]
El fichaje
se hace en general cuando los jugadores comienzan a jugar
para determinado club, en sus divisiones inferiores, lo que
suele suceder a una edad temprana, por ejemplo diez u once
años.
El problema
está en que, según los reglamentos de las distintas
asociaciones deportivas (por ejemplo, el reglamento de la AFA
y el reglamento de la Confederación Argentina de Básquet), un
deportista amateur que se “ficha” o es federado a nombre de
un club, queda luego sometido al club y a la asociación
deportiva respectiva, por cuanto necesitará que se le otorgue
el “pase” o “transfer” si quiere cambiarse a otro club y
estas organizaciones podrán oponerse sin más a la emisión del
pase. Esto ha generado muchos conflictos en la práctica,
sobre todo en el momento en que el jugador está por pasar de
la categoría de aficionado a la de profesional. Se han
planteado en nuestros tribunales numerosos casos de
deportistas que ante la negativa del club de emitir el pase
han recurrido a la justicia y han obtenido de esa forma la
autorización de pase.
En todos los casos se ha resuelto que la negativa del club a
otorgar el pase fue arbitraria o irrazonable.
En cuanto a
la naturaleza jurídica del “fichaje”, “en general predomina
la tesis que se inclina por la naturaleza contractual del
vínculo jurídico que, en el caso, liga al afiliado con la
entidad y en base a un contrato de adhesión cuyas condiciones
generales se erigen en su contenido, y que constituyen
derecho contractual”.
Se ha
llamado “ordenamiento jurídico deportivo privado” al
“conjunto de normas y reglamentaciones internas dictadas por
la Federación Internacional que rige cada disciplina
deportiva, por la Federación Nacional afiliada a la
Federación Internacional y por las entidades deportivas que
están afiliadas en forma directa o indirecta a la Federación
Nacional.”
Según estas reglamentaciones, los deportistas a través de su
inscripción registral en la Federación Nacional respectiva
quedan sometidos al ordenamiento deportivo privado pertinente
en forma voluntaria. Es decir, que se justifica la validez
jurídica de estas normas corporativas por la adhesión
voluntaria del deportista a la Federación (ya que no podría
decirse que las normas reglamentarias sean leyes en sentido
material y formal, por haberse gestado lejos del Poder
Legislativo). El deportista quedaría obligado por medio de un
contrato de adhesión.
Y si el
“fichaje” da lugar a un contrato de adhesión de semejantes
dimensiones, ¿puede un niño/a quedar obligado por ese
contrato porque sus padres han prestado la conformidad para
federarlos? ¿Pueden los padres celebrar un contrato tan
gravoso en nombre de sus hijos? ¿Puede el reglamento de la
asociación deportiva derogar las leyes del código civil y las
normas constitucionales relativas a los derechos de los
menores, bajo pretexto de la autonomía del derecho deportivo?
Aún si
se tratara de un adulto, la cláusula que permite a la entidad
deportiva denegar el pase de un deportista amateur por haber
sido federado a nombre del club sin motivos justificados,
resultaría abusiva. Comparto los argumentos del fallo “S.
N. y otro v. Club Independiente” en cuanto a que
“la
afiliación no conlleva la voluntad irrevocable de continuar
asociado, y tratándose de un deporte amateur –en el que no es
necesario suscribir contratos específicos-, la decisión de
rechazar el pase definitivo es arbitraria y violatoria de los
arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional y de las normas
contenidas en los tratados internacionales como el art. 20
inc. 2 Declaración Universal de Derechos Humanos, que
garantiza el derecho de asociarse libremente.”
Pero, tratándose de niños/niñas o
adolescentes, no pueden quedar obligados a consecuencias tan
gravosas por el sólo hecho de practicar un deporte amateur,
ya que no tienen capacidad para celebrar válidamente el
contrato de adhesión llamado “fichaje” por si mismos ni a
través de sus representantes legales si este contrato implica
resignar derechos tan preciados como la libertad y la libre
asociación ya que éstos son derechos indisponibles por parte
de los representantes y exceden ampliamente las facultades
otorgadas a los padres en el ejercicio de representación de
sus hijos deriva de la patria potestad.
En este sentido, ha dicho el Dr.
Molina, como Defensor de Menores de Cámara en el caso
Coloccini que “el ejercicio de la patria potestad por parte
de los padres en ningún momento puede obligar a un hijo a
prestaciones personales de ninguna naturaleza, mucho menos
las de carácter deportivo, como consecuencia de ciertos
beneficios sociales que la institución deportiva le hubiera
brindado a éste (…) la autoridad de los padres como conjunto
de deberes y derechos de éstos para con sus hijos (art. 264
del Código Civil), está directamente encaminada a la
representación y asistencia de los hijos menores para su
protección y formación integral”
[9].
Por otro
lado, las instituciones deportivas alegan que la facultad de
los clubes a limitar los “pases” o “tranfers” busca proteger
los “derechos de formación” del club. Que de no tener esta
facultad, estarían indefensos frente a los “cazadores de
talentos” que esperan a que el deportista esté formado para
ofrecerle un contrato profesional sin haber invertido nada en
su formación.
Este
objetivo es muy loable. Es sabido que los clubes cumplen un
rol muy importante en la comunidad, y no pueden desconocerse
los esfuerzos humanos y económicos que realizan en la
formación de los deportistas.
Pero ¿puede
limitarse el “pase” o “transfer” de los niños/as por el sólo
hecho de que se hayan registrado a nombre del club para
practicar un deporte amateur, para proteger los “derechos de
formación de los clubes”? ¿Qué es lo que realmente buscan los
clubes: recuperar lo que han invertido en formar al jugador o
percibir el negocio que su inversión en el jugador ha
generado?
Porque si lo
que quieren es proteger sus “derechos de formación”, existen
otros recursos jurídicos para obtener una compensación por
ese derecho, por ejemplo la indemnización por derechos de
formación prevista por el artículo 5 del reglamento sobre el
estatuto y transferencia de jugadores de la FIFA. A nivel
nacional, en le proyecto de ley de regulación de los derechos
federativos y económicos en el deporte, se contempla también
una compensación en carácter de “derecho de formación” a las
instituciones que hubieran participado de la formación del
deportista en la etapa amateur.
No hace
falta –y no corresponde- denegar el “pase” o “transfer” al
jugador amateur y menor de edad, porque esa denegación
importa una grave limitación al derecho a la libertad, a la
libre asociación y a trabajar.
Entiendo que
es justo que los “derechos de formación” sean respetados por
el derecho. Pero, ¿debe proteger el derecho la inversión
especulativa que hace un club sobre un deportista amateur, a
costa de la libertad del niño? Parece claro que no.
Tal como lo
ha expresado la Sala E en el Fallo Diebold, “los esfuerzos e
inversiones que los clubes realizan para la formación
integral de un deportista, si bien les confieren ciertos
derechos son, antes que nada, la razón de ser de su
existencia y de modo alguno pueden la instituciones, por esa
sola circunstancia, transformarse en regidores del futuro de
sus jugadores alzándose contra la voluntad de los mismos o de
sus propios padres, únicos a quienes la ley les acuerda
–incluso con limitaciones- esa misión”.
En
conclusión, los niños/as deportistas aficionados, no se
encuentran vinculados con los clubes por contrato de trabajo.
Su vinculación a un club a través del “fichaje” de ninguna
manera puede cercenar sus derechos constitucionales y por lo
tanto no pueden ser privados de su libertad de asociación y
libertad de trabajo. Estos derechos son indisponibles por sus
representantes legales, y por supuesto no pueden disponerlos
por si. Además, la finalidad de esta limitación invocada por
los clubes (los “derechos de formación”) puede alcanzarse por
otra vía. Quizás lo que haya que hacer es mejorar la eficacia
de esta vía. Si la finalidad real buscada es la ganancia
económica más allá de los “derechos de formación”, entiendo
que no merece la tutela jurídica sobre todo si para ello hay
que limitar los derechos fundamentales de un menor de edad.
De todas
maneras, considero que resulta necesario y urgente, modificar
el reglamento que permite a las instituciones deportivas
negar sin justificación el “pase” o “transfer” de los
deportistas amateurs menores de edad, ya que el número de
casos que ha llegado a la justicia hace suponer, que aunque
esa cláusula sea jurídicamente inoponible al menor, de hecho
los clubes la hacen valer, y sólo los que reclaman ante la
justicia pueden evadirse de la arbitrariedad de esas
decisiones administrativas. Esto suena a justicia a medias…
sólo se aplica para los que hacen un reclamo formal en la
justicia. El acceso a la justicia es otro tema complejísimo y
ajeno a este trabajo. Sólo diré que todos sabemos que no
todos tiene acceso a la justicia.
B)
Aplicación al segundo escenario: Deportistas autónomos.
El caso de
los deportistas autónomos es muy diferente al de los
deportistas dependientes. Al practicar deportes individuales,
resulta más fácil llevar el timón de la propia carrera
deportiva. Pero en estos casos, la dificultad mayor consiste
en afrontar los costos que la participación en distintos
torneos genera, por ejemplo el pago de las inscripciones a
los torneos, el entrenamiento, los viajes al exterior para
participar de competencias internacionales, etc.
Para poder
solventar los gastos es frecuente que se celebren contratos
por los cuales una persona (física o jurídica) se hace cargo
de los gastos del deportista, a cambio de una participación
en las ganancias de éste. Estos contratos suelen hacerse por
plazos muy largos y el porcentaje en la participación de las
ganancias es en general muy alto. Además es muy frecuente que
estos contratos impongan obligaciones al deportista en
relación al entrenamiento, dieta, residencia, etc.
Por ejemplo,
en el caso de Paola Suárez, los padres de la tenista
celebraron un contrato en representación de su hija con
“Emprendimientos Tenísticos S.A.”, por el plazo de diez años.
La empresa se obligaba a brindarle a la tenista “los medios
económicos y de organización necesarios para su progreso como
tenista”
y a su vez, Paola Suarez debía seguir un entrenamiento
estricto, una dieta alimentaria establecida por la empresa,
residir en un lugar con determinadas características, y
participar en los torneos que la empresa considerara
convenientes. Como retribución a favor de la empresa se fijó
el pago de una deuda anterior por gastos realizados en
beneficio de la tenista, la devolución del los importes
invertidos en sus gastos, y luego entre el 33% y el 10% de
las ganancias que Suárez generara una vez pagados los gastos
en concepto de premios, publicidad, imagen, etc,
dependiendo el porcentaje del monto de las ganancias. La
joven tenía 16 años cuando sus padres firmaron el contrato.
Es decir que la vigencia del contrato se previó hasta que
ella tuviera 26 años.
Surgen
varias preguntas: ¿Cuál es la naturaleza jurídica de este
tipo de contrato? ¿Qué capacidad se requiere para firmar un
contrato de esta naturaleza? ¿Pueden los representantes
legales de los niños/as y jóvenes asumir obligaciones como
las descriptas en nombre de sus representados? ¿Pueden los
representantes legales celebrar contratos de esta índole que
obliguen a sus representados más allá de su minoría de edad?
En el caso
de Paola Suárez, para analizar la validez del
contrato, la Sala asume que se trata de un contrato de
trabajo y concluye que la joven tenía capacidad para celebrar
válidamente ese contrato por contar con 16 años y haber sido
representada por sus padres.
Me llama muchísimo la atención la calificación que la Sala
hace del contrato, por cuanto no están
presentes los elementos propios del contrato de trabajo. En
todo caso la situación era al revés. Paola Suárez no fue
contratada como empleada de Emprendimientos Tenísticos. No
trabajaba para emprendimientos tenísticos. No jugaba al tenis
en nombre y representación de Emprendimientos Tenísticos. La
tenista no recibía un sueldo, sino que por el contrario se
obligó a pagar un porcentaje de sus ingresos a
Emprendimientos Tenísticos. En el fallo mismo, en la
descripción de los hechos, el juez preopinante dijo “respecto
de la retribución que obtendría la promotora…” y detalla los
pagos establecidos en el contrato a favor de Emprendimientos
Tenísticos. Si la retribución es para la empresa, está claro
que no nos hallamos frente a un contrato de trabajo, ya que
es el trabajador el que recibe el pago en dichos contratos.
Además hay elementos específicos impensables en un contrato
de trabajo, como la obligación de seguir una dieta
determinada, competir en torneos determinados, etc.
Emprendimientos Tenísticos tituló al contrato como de
“promoción deportiva”, pero el detalle de la distribución de
ganancias acordado pone de manifiesto que la primera
intención no fue promocionar el deporte, o al deportista,
sino sobre todo hacer una inversión que permita luego
participar de las ganancias del deportista. Más bien se trata
de un contrato atípico, complejo y aleatorio.
Si no
estamos en presencia de un contrato de trabajo, no puede
asumirse que la capacidad necesaria para celebrar este
contrato sea la misma que la necesaria para celebrar contrato
de trabajo. La capacidad de los niños/as y jóvenes para
celebrar contrato de trabajo es más amplia que la capacidad
para celebrar otros contratos porque sigue un régimen de
excepción que no puede extenderse analógicamente a otros
contratos.
Para que los
representantes legales de los niños/as y jóvenes puedan
celebrar un contrato con un representante que se haga cargo
de los gastos y participe luego de las ganancias, opino que
es indispensable la participación del Defensor de Menores,
conforme lo prevé el art. 59 del Código Civil. Ello por la
naturaleza compleja del contrato y porque el niño/a asume
obligaciones importantes y personalísimas como practicar un
deporte. Creo que en ningún caso el contrato puedo obligar al
deportista más allá de su mayoría de edad ya que los
representantes de los niños pueden representarlos en su
minoría de edad, pero éste es el límite de la represtación.
En cuanto los niños/as o jóvenes adquieren capacidad de
hecho, ya sea por la mayoría de edad o por emancipación,
ellos mismos asumen el control de su vida, y éste no podría
verse limitado (y mucho menos por obligaciones de hacer) por
contratos que hayan celebrado sus representantes en su
nombre. La participación del Defensor de Menores, traería
además un control de las cláusulas del contrato, y se
evitaría de esta forma contratos con cláusulas notoriamente
abusivas y con obligaciones demasiado gravosas para el/la
joven deportista, alejando a los “cazadores de talentos” que
se aprovechan de la situación de vulnerabilidad en la que se
puede encontrar un deportista talentoso con pocos recursos.
Además, el control o asesoramiento del Defensor de Menores,
funcionaría como un reaseguro de que los padres están
actuando de acuerdo a lo que es mejor para sus hijos. En
general los padres procuran lo mejor para el hijo/a, pero a
veces la necesidad es tan grande, y las posibilidades del
hijo/a deportista son tan interesantes económicamente, que se
pierde el norte del mejor interés del niño en pos de apostar
al triunfo a cualquier costo.
IV. CONCLUSION:
Es difícil
armonizar los derechos de todos. Y cuando el derecho no
interviene, los derechos de los más débiles ceden a favor de
los más fuertes. El deporte tiene que ver con el desarrollo
de valores humanos, “se basa en valores sociales, educativos
y culturales esenciales. Es factor de inserción, de
participación en la vida social, de tolerancia, de aceptación
de las diferencias y de respeto de las normas”.
Los niños/as
y jóvenes en el deporte de alta competición están muy
expuestos a ser absorbidos rápidamente por las reglas de
mercado y a terminar al servicio del deporte, en vez de
integrar su condición de deportista, como un elemento más que
contribuye a su formación integral como personas. Por eso
merecen protección. Cuando se cuestiona la validez de los
contratos jurídicos celebrados por los deportistas menores de
edad o por sus representantes legales, muchos se irritan,
diciendo que los niños/as y jóvenes se escudan en el derecho
para incumplir sus compromisos. Algunos se irritan de buena
fe y otros por conveniencia. En todo caso, creo que es
necesario difundir y aclarar cómo es el régimen de capacidad
de los niños/as y jóvenes para que no haya sorpresas por
parte de quien contrata con un niño, y para fomentar aquí
también el “fair play”. Espero que estas líneas hayan sido un
aporte en este sentido.
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