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INTRODUCCION
En los últimos años ha crecido de forma extraordinaria el
interés de la sociedad por la temática de los llamados
“derechos de imagen” en el deporte. La cuestión desborda ya
los suplementos deportivos de los diarios motivando análisis
de tipo económico, sociológico, de marketing y –lentamente-
jurídico.
Esta denominación corriente bajo la cual se hace referencia a
un conglomerado de derechos que tienen diversos titulares y
también distintos objetos jurídicos, no es –a pesar de ello-
para nada inexacta.
Si bien los derechos de transmitir un evento deportivo, de
utilizar publicitariamente la camiseta de un equipo, de
editar un afiche alusivo a un torneo mundial o de auspiciar
determinada marca de calzado –todos encuadrables dentro de la
noción de “derechos de imagen”- poseen distinta naturaleza,
lo cierto es que todos ellos recaen sobre un mismo “soporte
material”: la imagen del deportista.
Dentro de este cúmulo de derechos, hemos decidido ocuparnos
en el presente trabajo de sólo uno de ellos, el derecho a la
propia imagen del deportista y acotándonos más aún, de sólo
una de sus manifestaciones, aunque de una muy especial, como
veremos.
Independientemente de su auge actual, la explotación
comercial de la figura de los deportistas se retrotrae a los
orígenes mismos del derecho a la propia imagen y, en algún
caso, constituye su mismísimo punto de partida.
En aquellos comienzos, las técnicas y los medios de
comercialización eran ciertamente rudimentarios en
comparación con los actuales, sobresaliendo una vía de
explotación económica de la imagen que con gran éxito perdura
hasta nuestros días: la edición de colecciones de estampas o
figuritas.
En principio las estampas acompañaban a golosinas y
cigarrillos como un elemento promocional adicional, aunque
muy pronto advirtieron las empresas la fascinación que estos
coleccionables provocaban en el público. Poco pasó entonces
para que las golosinas pasaran a un segundo plano
hasta llegar a su total supresión y a la venta independiente
de las estampas como producto autónomo.
Esta particular mercancía, que independientemente de la edad
que tengamos nos trae añorables recuerdos, ha generado más de
un conflicto jurídico, algunos de los cuales –incluso- se han
convertido en hitos del derecho a la utilización de la imagen
con fines económicos, por estos motivos (y también como un
homenaje a un producto que alegró nuestra niñez) es que hemos
decidido afrontar su análisis en este artículo.
NOCIONES ESENCIALES
Previo a ingresar en el examen específico de las colecciones
de estampas es necesario efectuar una breve referencia a las
nociones esenciales del instituto de la explotación comercial
de la imagen, indispensables para comprender como se
articulan cada uno de sus caracteres en la materia que hemos
decidido abordar.
Concepto:
Una de las definiciones clásicas del derecho a la propia
imagen la aporta el Tribunal Supremo Español en su sentencia
del 09 de mayo de 1988, justamente en una causa referida al
uso de los retratos de los jugadores de la liga de fútbol
profesional en una colección de cromos, señalando que “es
el derecho que toda persona tiene, también aquellas personas
famosas o notorias, a que los demás no reproduzcan los
caracteres de su figura sin su consentimiento”
Como explica Cifuentes
“Al deseo que tiene alguien de reproducir la imagen de
otro, debe ser posible oponer la voluntad contraria de
quienes no ven de su agrado la divulgada muestra de su
fisonomía”.
Por su parte y sobre la base de estos conceptos, el derecho a
la utilización de la imagen con fines comerciales ha sido
definido como “el derecho a la explotación exclusiva de
los signos característicos de la personalidad con fines
publicitarios o comerciales””
Naturaleza Jurídica:
La naturaleza jurídica de este derecho varía según las
distintas teorías, que a grandes rasgos podemos asociar con
determinados sistemas jurídicos, pudiendo señalarse como
principales las siguientes corrientes, que esquemáticamente
exponemos y en las que ya encontramos antecedentes
jurisprudenciales relacionados con nuestro objeto de estudio.
Derecho
personalísimo:
En los países en los que nuestro derecho suele
abrevar (España, Italia, Francia, Alemania, Brasil), el
derecho a la propia imagen goza de autonomía y es considerado
uno de los derechos de la personalidad.
En tanto derecho personalísimo, posee todos los caracteres
del tipo, incluyendo la indisponibilidad relativa, la esencia
extrapatrimonial y la irrenunciabilidad,
aunque por su contenido
potencialmente patrimonial,
la nota de disponibilidad aparece en él con mayor
importancia.
El uso comercial de la imagen es simplemente una de sus
manifestaciones e importa tan sólo una renuncia parcial a los
bienes tutelados, no al derecho en si mismo. La posibilidad
de explotar económicamente la propia imagen se admite por
cuanto la indisponibilidad es sólo relativa y
representa en la práctica una de las más importantes
manifestaciones de un derecho que, sin embargo, se sigue
considerando esencialmente extrapatrimonial.
La tensión interna de esta construcción doctrinaria, en la
que conviven un derecho de esencia extrapatrimonial y una
dimensión económica del mismo, se pone de manifiesto
especialmente cuando por un conflicto meramente patrimonial
se pretenden articular los remedios jurisdiccionales
extraordinarios que las diversas legislaciones suelen
reservar para derechos de la entidad de los personalísimos o
fundamentales.
Como lo explica la sentencia
“Asociación de Futbolistas Españoles c/ Cromos A. S.A.”
en la que los jugadores reclamaban por la edición de una
colección de figuritas sin su consentimiento “La
tutela del derecho a la imagen tiene una doble vertiente. De
una parte la protección frente a intromisiones ilegítimas
siempre que no aparezcan justificadas en supuestos muy
determinados por un preferente derecho a la información. De
otra parte, las intromisiones que afectan la vertiente
económica del derecho al nombre y a la imagen como es su
utilización –sin autorización expresa, gratuita u onerosa del
titular- con ánimo de lucro, bien indirecto como reclamo
publicitario, bien comercializando directamente las imágenes
mediante su reproducción y venta de las copias.”
Agregando el Tribunal Supremo que “un
derecho fundamental como es el derecho a la protección de la
propia imagen sólo puede ceder ante otro que ostente el mismo
rango, como es el de información ... pero nunca puede ceder
ante el mero interés crematístico de un tercero, que en forma
alguna alcanza un rango jurídico tan elevado como el de los
derechos fundamentales”
Por tales motivos, mientras por un lado en la causa
“Asociación de Futbolistas Españoles y
otros c/ Panini España S.A. y Panini SpA.”,
en la que era evidente la ausencia de derecho de la accionada
y la demanda había sido entablada tanto por el sindicato como
por los propios jugadores, se dispuso el secuestro y
prohibición de venta de las ediciones señalándose que “la
tutela del derecho a la propia imagen se podrá recabar por
cualquier procedimiento ... a elección del perjudicado” y
que “estas razones no claudican en los supuestos que se
controvierta o litigue, asimismo, por las llamadas
consecuencias patrimoniales”; por otro lado en una
reciente acción, muy similar pero entablada sólo por el
sindicato chileno de jugadores, autos
“Sindicato de Futbolistas Profesionales c/
Panini Chile S.A.”
la solicitud de una medida
idéntica fue rechazada por la Corte de Apelaciones de
Santiago por considerar que “apreciados estos antecedentes
... se infiere que se pretende resolver, a través de la
interposición de este recurso de protección, materias
relativas a la vigencia de convenios o contratos de cesión de
uso de nombres e imágenes de futbolistas, la preeminencia de
un convenio sobre otro, y aún más, acerca de cual es el
sentido y alcance de ellos, cuestiones de orden civil, de
naturaleza compleja, que requieren para su resolución de
procedimientos de lato conocimiento, con las oportunidades de
discusión, prueba y sentencia, que deben decidirse mediante
el juicio declarativo correspondiente; Que, de lo razonado
fluye, en primer lugar, que no se divisa la existencia de un
acto arbitrario o ilegal en la acción de la recurrida, por la
publicación del álbum y la venta de laminas, sino más bien,
una controversia que requiere de vías de solución adecuadas a
su naturaleza”.
Esta circunstancia ha llevado a parte de la doctrina a
propugnar una separación entre el derecho personalísimo a la
propia imagen y el derecho patrimonial al aprovechamiento
económico de la imagen, emulando a la concepción
norteamericana que seguidamente desarrollamos.
Derecho de
propiedad:
En los Estados Unidos de América, no existe un derecho
autónomo y personalísimo a la propia imagen. Lo que
efectivamente existe es un derecho independiente, de
contenido exclusivamente patrimonial y de naturaleza
semejante a los de propiedad intelectual, que recae sobre el
uso comercial de la imagen; es el llamado “Right of
Publicity”. Este derecho, de creación pretoriana, surgió
del riñón del derecho a la intimidad, justamente en el caso
de figuritas de beisbolistas, cuando en 1953 los tribunales
estadounidenses le otorgaron reconocimiento expreso en la
causa “Haelan Laboratories Inc
.v. Topps Chewing Gum Inc.”.
Hasta entonces, como el derecho a la intimidad era (y es)
personal, y por ende no transmisible ni enajenable, cuando
una celebridad era contratada en exclusividad por una
empresa, lo que jurídicamente se instrumentaba era una
renuncia a reclamar por aquel uso de la imagen y el
compromiso de demandar a cualquier otra empresa que utilizara
la imagen del famoso con fines comerciales. De allí que la
tutela de la “exclusividad” quedaba en manos del propio
retratado y dependía en última instancia de su buena
voluntad.
Como escollo adicional, el derecho a la intimidad no
proporcionaba una adecuada protección judicial en estos
supuestos. Mal podía alegar un daño emocional por la
reproducción de una fotografía en un aviso comercial, quién
estaba acostumbrado a ver su imagen en los medios y mediante
el aviso, simplemente –a criterio de los tribunales-,
recibía algo de publicidad adicional.
La situación descripta llevo finalmente al dictado de la
sentencia señalada. En la causa, la actora, fabricante
de chicles, había suscripto un contrato con reconocidos
jugadores de béisbol para utilizar de manera exclusiva su
imagen en figuritas que acompañaban a sus productos. La
empresa demandaba a su competidora que, enterada del acuerdo,
intencionalmente suscribió con posterioridad un convenio
idéntico con varios de esos jugadores, para asociar la imagen
de los beisbolistas a la venta de sus propios chicles. La
defensa, basándose en los antecedentes jurisprudenciales,
sostenía que cualquier acción relativa al uso de la imagen
era cuestión propia del derecho a la intimidad de cada
persona y no podía ser cedida a terceros y que, por ende, la
actora carecía de legitimación para accionar. El Tribunal
admitió la demanda señalando que en el caso de personas
famosas existía un derecho patrimonial, el “right of
publicity”, distinto del derecho a la intimidad y que la
exposición pública de su imagen no sólo no hería sus
sentimientos, sino que representaba una forma de obtener
ingresos que podía cederse y debía ser protegida.
Teoría
negatoria: En
Inglaterra, el derecho autónomo a la propia imagen o a su
explotación comercial carecen de reconocimiento y los medios
legales para contrarrestar su uso comercial inconsentido son
sumamente limitados.
Ante la ausencia de un remedio legal específico los
damnificados suelen hechar mano a recursos normativos
establecidos con otros fines, forzando las analogías,
generalmente con poco éxito.
La principal defensa es la acción de Passing Off
(usurpación), que sólo es aplicable a supuestos en los que el
uso de la imagen genera la falsa apariencia en los
consumidores de que el retratado auspicia el producto
publicitado. Por otro lado, cuando determinado aspecto de la
personalidad se encuentra registrado como marca pueden
oponerse también las defensas específicas, aunque sólo en los
últimos años comenzó a admitirse el registro del nombre y la
imagen de los deportistas.
Estos avances sin embargo, poco aportan al caso de las
colecciones de stickers ya que para la jurisprudencia,
causa “Halliwell v Panini”,
la sola edición de un álbum sin autorización (en el caso de
las Spice Girls) no basta para confundir al público en cuanto
a su procedencia, máxime cuando los productos de
merchandising que aquel grupo musical efectivamente
auspiciaba contenían siempre la leyenda “producto oficial” o
similar. Además para el Tribunal en ese tipo de productos al
público le interesa que las estampas contengan la imagen de
las celebridades y poco le importa si son o no un producto
oficial.
Igualmente, como desarrollaremos más adelante, aún ausente
el requisito del consentimiento de los deportistas o famosos
para editar las figuritas, no desaparecen los conflictos
jurídicos en la materia debido a las particularidad es que
presenta el aspecto subjetivo del derecho a la imagen en el
ámbito de las organizaciones deportivas.
Teoría
crítica: Hemos
denominado teoría crítica a la postura que, a diferencia de
la que predomina en el derecho inglés, no niega la existencia
de un derecho económico sobre la imagen de las personas
famosas, sino que cuestiona los argumentos jurídicos y los
presupuestos sociológicos que sustentan la atribución
exclusiva de este derecho a las propias celebridades. La
referencia ineludible para analizarla es un artículo de Madow
que, como veremos ha tenido importante influencia en
pronunciamientos judiciales referidos a la edición de
trading cards.
Los defensores de esta posición reconocen el valor
simbólico que poseen las celebridades y la potencialidad para
generar ingresos que dicho “poder semiótico” les otorga. Sin
embargo, cuestionan que todos los derechos sobre ese
contenido económico les sean concedidos exclusivamente a
ellas, cuando la fama y la atribución de un contenido
simbólico a determinados personajes no depende exclusivamente
ni de su propia voluntad, ni de aceitadas campañas de prensa,
sino que es necesario que el público perciba a estos
personajes como signos o símbolos de determinados caracteres
o valores.
La solución legal que proporciona el rigth of publicity
genera a juicio de esta doctrina, no sólo una
redistribución de ingresos “hacia arriba”, a favor de
deportistas y estrellas de cine y televisión que ya perciben
fabulosos salarios, sino que además establece una forma de
censura de la cultura popular que muchas veces utiliza las
imágenes de los famosos con un sentido distinto a aquel que
la persona notoria intenta transmitir.
Conceder a las celebridades el control exclusivo sobre su
imagen, les otorgaría un poder de veto sobre los significados
no deseados de su imagen, constituyendo una evidente forma de
censura.
De muchos de estos postulados se hizo eco la corte de
apelaciones de los E.E.U.U. para el décimo circuito cuando
admitió en la causa
“Cardtoons L.C. v. Major League Baseball Players Association”
la acción declarativa interpuesta por actora. En esta
singular acción, la asociación de jugadores de béisbol había
amenazado con iniciar acciones judiciales contra la editora
de una serie de figuritas con caricaturas y comentarios
humorísticos de los principales jugadores de la liga. La
empresa se adelantó y se presentó en los tribunales a fin de
obtener una sentencia que declarara que sus caricaturas no
infringían el right of publicity de la asociación ya
que estaban amparadas por la primer enmienda de la
constitución. Incluso las figuritas advertían que eran una
parodia y que no una licencia de la liga.
La asociación de jugadores argumentaba que las tarjetas,
poco aportaban como comentario crítico y no podían
considerarse protegidas por la libertad de expresión, en
especial porque el medio elegido, figuritas con idéntico
formato a las tradicionales, era estrictamente comercial y
tenía evidente ánimo de lucro, a diferencia de lo que podía
ocurrir en el caso de caricaturas editadas en diarios o
publicaciones noticiosas.
La corte de apelaciones falló a favor de la empresa
señalando que el amparo de la libertad de expresión no
dependía del vehículo utilizado para transmitir el mensaje
sino de su contenido y que las caricaturas no perdían su
naturaleza ni por el hecho de comercializarse ni por el
formato elegido. No sólo no podía reconocerse un derecho
preferencial a las expresiones transmitidas a través de
diarios o revistas deportivas,
sino que además, en este caso en particular, el formato de
trading card era parte esencial de la parodia.
La sentencia, siguiendo expresamente la teoría de Madow,
señalaba que burlarse de las personas famosas era una valiosa
forma de crítica social y una contribución al debate público,
ya que los individuos parodiados, como toda celebridad,
personifican determinadas ideas y valores en una sociedad y
su crítica importa el cuestionamiento de esos valores,
agregando que, de resultar necesaria la autorización por
parte de los jugadores para ese uso, el permiso nunca se
obtendría.
Por tales motivos, aún reconociendo que existía una
utilización de la imagen de los jugadores, entendió que ésta
se veía superada por el derecho a la libertad de expresión.
En cuanto a la violación de la Lanham act, que prohibe el uso
de la marca para productos y servicios no competitivos pero
relacionados, cuando hay posibilidad de confusión sobre su
origen para el consumidor, señaló que en el caso no existía
tal peligro ya que las imágenes no tenían como objeto
confundir sino divertir al público.
Igualmente, ni esta teoría crítica es admitida por todos los
tribunales ni la parodia ha sido siempre argumento suficiente
para tolerar el uso inconsentido de la imagen y/o los signos
marcarios de terceros.
Así, en Original Appalachian
Artworks, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc
se condenó a la empresa editora de las figuritas que en
nuestro país se conocían como “Basuritas”, las “Garbage Pail
Kids”, por violar los derechos marcarios de la empresa
fabricante de los muñecos denominados “Cabbage Patch Kids”
Régimen Legal:
El derecho al uso comercial de la propia imagen no encuentra
en nuestro país normativa legal específica, sino que es
regulado en diversas leyes, principalmente en la de propiedad
intelectual Nº 11.731 y en el art. Nº 1071 bis del Código
Civil. También, aunque en menor medida, le resultan
aplicables la ley Nº 22.362 de marcas y patentes, en tanto
protege al nombre, al seudónimo y al retrato de su uso como
marcas sin el debido consentimiento
e inclusive la ley 18.248
del nombre de las personas naturales (en especial los arts. 20 a 23).
Villalba y Lipszyc
señalan que la protección de la propia imagen suele regularse
en el ámbito de los derechos de autor pese a ser materia
propia del derecho civil,
circunstancia que se explica porque la posibilidad de
conflictos nace cuando la imagen es reproducida en una obra
fotográfica o plástica; y si bien entienden que la cuestión
debiera regularse en el campo correspondiente, anotan con
precisión que, limitarse a decir que una institución no
pertenece al derecho de autor, importa tanto como abandonarla
y renunciar a su estudio.
En España, el derecho a la propia imagen, de raigambre
constitucional,
se encuentra regulado a través de la ley orgánica 1/82 del 5
de mayo de “protección civil del derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen”
En lo que respecta a la utilización de la imagen con
finalidad comercial, la norma consagra en el art. 7.6
y admite excepciones concretas en su artículo 8:
cuando predomine un interés cultural relevante, cuando la
imagen corresponda a una persona pública y ésta se encuentre
en un acto o espacio público, cuando se trate de caricaturas
o cuando la persona aparezca de forma accesoria o secundaria.
Incluso respecto de esta normativa, a primera vista
específica y correctamente encuadrada, existen posiciones
críticas que señalan que en realidad no protege al derecho al
uso comercial de la imagen.
En los Estados Unidos el right of publicity surge
del common law pero también cada uno de los estados
puede regularlo en su legislación interna, existiendo
actualmente 28 estados que en mayor o menor medida reconocen
este derecho.
Quizás la más intensa combinación entre especificidad y
jerarquía en materia de derechos de imagen y deporte la
encontramos en la legislación brasilera donde además de
consagrarse el “derecho de arena” se reconoce el derecho a la
propia imagen de los deportistas en el artículo 5º inciso
XXVIII “a” de la Constitución Federal, que garantiza la
protección de las participaciones individuales en obras
colectivas y de la reproducción de la imagen y la voz humanas
“inclusive en las actividades deportivas”
Esta referencia al derecho comparado no pretende ser
exhaustiva y tiene como único objeto poner de manifiesto como
se reflejan a nivel normativo las distintas concepciones que
acabamos de ver, existen respecto de este derecho.
CARACTERES
Establecido el concepto de uso comercial de la imagen,
estudiadas las distintas teorías acerca de su naturaleza
jurídica y referenciada la normativa legal aplicable, la
continuidad del análisis impone el examen de los caracteres
del instituto y su relación con la industria de las
figuritas.
Los caracteres propios de la explotación económica de la
imagen son los siguientes: a) Uso de la imagen, b) con fines
comerciales y c) con el consentimiento de su titular.
Uso de la Imagen:
Si bien es cierto que el art. 31 de la ley 11.723 se refiere
al “retrato fotográfico”, existe consenso en la doctrina y
jurisprudencia en entender dicha referencia en sentido amplio
incluyendo cualquier otra forma de representación de la
persona, siendo determinante la idea de la recognoscibilidad.
Otras normas, como la ley española o la del estado de
California se refieren expresamente a la voz, al nombre, a la
imagen e incluso a la firma de las personas.
Como hemos visto y veremos a lo largo del presente, muchas de
las figuritas incluyen no sólo el retrato fotográfico del
deportista, sino también su nombre, su firma y en ocasiones
su caricatura o dibujo. Si bien la tecnología (o quizás los
costos) aún no lo permiten, no es descabellado pensar en
figuritas que contengan la voz de los deportistas,
manifiestación que también se encontraría amparada por el
derecho a la propia imagen.
Sobre el tema, aunque no se refiere a estampas, merece un
comentario la causa “Chilavert
González, José Luis c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A.
s/ daños y perjuicios”
donde el arquero demandaba a la empresa editora del diario
Clarín por el uso de su imagen, fama y demás atributos de su
personalidad en el juego “El Gran D.T.”.
El accionado
argumentaba que el entretenimiento estaba elaborado sobre la
base de acontecimientos públicos y el puntaje otorgado por
los cronistas del diario, que estaba amparado por la libertad
de prensa y por el art. 28 de la ley 11.723; y que sólo en
ese contexto se habían utilizado el nombre y la imágen del
actor. El decisorio admitió la defensa y rechazó la demanda,
entendiendo que la utilización de la imagen de Chilavert
tenía un fin noticioso.
Lo interesante del precedente a los fines de este artículo,
es la escasa importancia que allí se concedió al uso del
nombre del arquero en un juego, como forma de explotación de
su imagen. Para el tribunal, el hecho de que sólo apareciera
su nombre en el listado de jugadores habilitados y no su
fotografía impedía considerar la existencia de un uso
comercial de su imagen. Textualmente: “Al
analizar las secciones destinadas exclusivamente al concurso
“El Gran D.T.” no observo que la imagen del arquero se
encuentre reproducida en ninguna de ellas, sino que sólo se
encuentra mencionado su nombre dentro de una lista de más de
400 jugadores”
Finalidad Comercial:
La existencia de un fin eminentemente económico en el uso de
la imagen es uno de los aspectos que mayores controversias
genera, ya que la legislación admite la libre publicación
cuando se persiguen otros fines, los que son sistemáticamente
esgrimidos como defensas por los demandados.
Como lo señala el último párrafo del art. 31 de la ley
11.723, es libre el uso de la imagen cuando se emplea con
fines científicos, didácticos y en general culturales, o con
hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran
desarrollado en público.
En el caso específico que nos ocupa, la admisibilidad de
estas excepciones es definitivamente limitada. Por su propia
forma de comercialización, en paquetes cerrados de contenido
aleatorio, la edición de una colección de figuritas persigue
en principio una finalidad eminentemente comercial. La
circunstancia de que puedan referirse a hechos noticiosos,
como un mundial de fútbol, o que contengan datos estadísticos
del desempeño de los jugadores retratados no basta para
convertirlas en un vehículo de información como lo han puesto
de manifiesto la mayoría de los tribunales que debieron
enfrentarse a tales defensas.
Así lo dispuso el tribunal de distrito del estado de Texas en
“NFL Properties v. Playoff Corp.”
al rechazar el argumento de que el mero hecho de que las
figuritas objeto de la acción contenían datos estadísticos de
los jugadores las convertían en fuente de información.,
señalando que no podían asimilarse a una revista deportiva y
eran simple merchandising.
En igual sentido se pronunció el Tribunal peruano de
Industria, causa “Panini S.A.,
Panini GMBH, Panini France, Panini Brasil y otros c/
Corporación Gráfica Navarrete S.A., Editorial Navarrete S.R.L.
y Distribuidora Navarrete S.A.”
refutando que el álbum de figuritas del mundial 1998 objeto
de la litis tenía fines informativos, o que se trataba del
retrato de personas notorias en su dimensión pública en tanto
participantes de un evento público de interés general.
Para el tribunal la edición de la colección era un acto de
competencia desleal ya que “la modalidad de distribución
de los álbumes, consistente en la venta aleatoria de los
cromos correspondientes, refleja un marcado interés
comercial, válido en si mismo, pero que no puede ser
confundido con la difusión informativa de un evento notorio”
La doctrina
anterior, la que entendía que era libre el uso de la imagen
de una persona famosa, aún con fines comerciales, puede
encontrarse en materia de figuritas en un antiguo precedente
alemán, el caso de “Otto Fritz ´Tull´ Harder c/ Josetti”,
en el que se rechazó la demanda por entender el tribunal que
el uso de la imagen del jugador de fútbol en estampas
incluídas en atados de cigarrillos, no lesionaba los
intereses del retratado, quién además, siendo un personaje de
la historia contemporánea, debía admitir la libre difusión de
su figura conforme la legislación germana.
Otros Fines:
Sin embargo este principio general admite algunas
excepciones, tal como lo ha señalado la jurisprudencia. En
ocasiones muy particulares se ha reconocido que determinadas
figuritas persiguen principalmente propósitos culturales o
didácticos.
Además de la ya citada causa “Cardtoons”,
también basándose en el derecho a libertad de expresión, se
declaró la inconstitucionalidad de la normativa del estado de
Nassau por la que se prohibía la venta a menores de
colecciones de figuritas referidas a delitos y/o
delincuentes, autos “Eclipse Enterprises inc, v. Thomas
Gulotta et. Al.”.
La acción fue interpuesta por un fabricante especializado en
colecciones no tradicionales que abordaban tópicos como “los
más vergonzosos dictadores aliados de E.E.U.U.”, “los
horrores de la segunda guerra”, “los mayores
escándalos del béisbol”o “los más famosos criminales”.
La sentencia declaró inconstitucional la legislación
cuestionada por demasiado ambigua. La normativa impedía la
venta a menores de estampas que difundieran “crímenes” o
“criminales” independientemente del contexto, con lo que, por
ejemplo, caían en la prohibición las cartas sobre la segunda
guerra que aludían a crímenes horrendos pese a su claro fin
educativo.
La finalidad cultural de un álbum de figuritas fue reconocida
también, en este caso a los fines de otorgarle la exención
tributaria que el art. 150
VI, d.
de la constitución brasilera concede a los libros, diarios y
períodicos y al papel destinado a su impresión, en la
reciente sentencia “Editora Globo S.A. c/ Estado de Sao
Paulo”
del Supremo Tribunal Federal.
La colección de figurinhas de una novela brasilera era
a criterio de la autoridad tributaria paulista apenas un
vehículo de propaganda inmerecedor de la inmunidad tributaria
consagrada por la constitución. La editora por su parte
sostenía que los álbumes de cromos eran elementos de
didactica moderna útiles para la educación infantil.
La máxima autoridad judicial brasilera, coincidiendo con la
empresa recurrente, sostuvo que la colección era merecedora
de la exención consagrada por la constitución por cuanto se
trataba de un producto que permitía al público infantil
familiarizarse con los medios de comunicación impresos,
cumpliendo de esa forma con el objetivo constitucional de
facilitar el acceso a la cultura, la información y la
educación.
Por otro lado y basándose en el derecho a la libre expresión
artística se admitió la edición de estampas y láminas con
reproducciones de un cuadro del golfista Tiger Woods pintado
por el autoproclamado “artista del deporte” Rick Rush. En el
caso “ETW Corp. V. Jireh
Publishing Inc.”,
la empresa titular de los derechos de imagen del golfista
demandó al pintor y a la empresa editora de sus obras.
La corte de apelaciones para el undécimo distrito entendió
que el cuadro era una obra de arte que buscaba expresar un
mensaje e idea propia y singular, más allá de la mera
reproducción de la figura del deportista, circunstancia que
lo convertía en algo más que simple merchandising. En
consecuencia, estaba protegida por el derecho a la libertad
de expresión consagrado en la primera enmienda de la
constitución norteamericana.
Con similar criterio en nuestro país, en “Piazzolla
Daniel H. C/ Telefónica de Argentina S.A. s/ daños y
perjuicios”
se admitió que la inclusión en tarjetas prepagas de telefonía
de un retrato de Astor Piazzolla, realizado por el genial
Hermenegildo Sabat tenía como fin la divulgación del
ámbito cultural propio de nuestra nación y por ende era
libre su publicación conforme lo dispone el art. 31 in fine
de la ley 11.723.
A
nuestro juicio, en este caso la apreciación fue errónea. Sin
perjuicio de que el valor artístico de la obra de Sabat es
indiscutible, lo cierto es que es altamente dudoso que una
tarjeta prepaga de telefonía sea el medio idóneo para
satisfacer la finalidad cultural de “mostrar al mundo
nuestros célebres exponentes”. Teniendo este producto, además
de el valor económico de los pulsos telefónicos, un valor
coleccionable, es más probable que la inclusión de Piazzolla,
Troilo, Gardel; Victoria Ocampo, Cortázar y Fangio en la
serie haya obedecido a la finalidad comercial de atraer a
potenciales consumidores para que adquieran esas tarjetas
telefónicas y no otras.
Como ya lo señalamos, si bien el formato en si mismo no
determina por si sólo la finalidad buscada con el uso de la
imagen, el medio de difusión elegido es siempre una pauta
sustancial para determinar el verdadero objetivo que persigue
la inclusión del retrato de un tercero en publicaciones o
productos. Sin perjuicio de ser reiterativos, repetimos que
las excepciones que admiten la libre publicación del retrato
deben apreciarse en estos casos con extrema rigurosidad.
Consentimiento:
La utilización de la imagen con fines comerciales requiere
siempre el consentimiento de su titular. Dicho autorización
debe ser expresa, interpretada restrictivamente y se otorga
siempre para un fin específico.
Además, es revocable resarciendo daños y perjuicios (art. 31
ley 11.723) carácter que deriva de su naturaleza de derecho
personalísimo.
La idea de impedir la explotación de la imagen de los
deportistas en figuritas sin su consentimiento se manifestó
tempranamente en nuestra jurisprudencia en el caso de los
jugadores de River Plate
que demandaban al fabricante de chocolates que incluía en
ellos estampas con sus retratos. El juez de Paz sentenciante,
Dr. Pirán Balcarce, hizo lugar a la demanda fundando su
decisión en que el comerciante había especulado con la
popularidad de los jugadores utilizando sus retratos sin su
consentimiento, en violación a las disposiciones de la ley
11.723. La práctica configuraba un enriquecimiento sin causa
para fabricante y un empobrecimiento para los deportistas,
“ya que ninguna otra empresa recurriría a ese medio de
publicidad por haber perdido el carácter de novedad”.
La
interpretación restrictiva del consentimiento importa entre
otras cosas que la autorización o licencia concedida para
editar las estampas de determinada temporada no autorizan al
licenciatario para editar temporadas siguientes, causas
“Major League Baseball inc. v.
Pacific Trading Card inc”
y la ya apuntada
“Asociación de Futbolistas Españoles c/ Cromos A. S.A.
En esa misma línea, adelantando ya los problemas que
existen en materia de titularidad de los derechos de imagen,
en el referido “Asociación de Futbolistas Españoles c/
Panini España S.A”, se condenó al pago de 10 millones
de pesetas
a la empresa que tenía los derechos para editar
los cromos de la Liga Profesional y había impreso además una
colección de figuritas de los jugadores del seleccionado que
participaría en el mundial USA 94.
La editora alegaba que tenía la licencia para utilizar la
imagen de esos jugadores en virtud del contrato celebrado con
la Liga y los retratos utilizados eran los mismos que los
cedidos por la L.F.P. aunque con otra vestimenta. El tribunal
rechazó semejante argumento, ya que esa “otra vestimenta” era
nada menos que la indumentaria oficial de la selección
española de fútbol y la imagen de los jugadores con esa
“vestimenta” era propiedad de la Real Federación Española de
Fútbol y no de la Liga. Textualmente “...la Liga Nacional
de Fútbol Profesional nunca pudo ceder a Panini España SA los
derechos de explotación mediante colecciones de cromos de los
jugadores integrantes de la Selección Nacional, ya que no
ostentaba tal derecho; nunca pudo ceder lo que no tenía, y
sólo tenía, como ha quedado antes reflejado, el derecho de
imagen de los jugadores de Fútbol en la medida que
aparecieran como componentes de los Clubes de primera y
segunda División A”.
Esta decisión nos introduce en el ámbito subjetivo del
derecho a la explotación comercial de la imagen de los
deportistas, terreno en donde se presenta el problema -a
nuestro criterio- central en la materia, que es el relativo a
la titularidad y gestión de aquellas imágenes.
TITULARIDAD Y GESTION DE LA IMAGEN EN EL
DEPORTE
Titularidad:
Como anticipamos, la determinación de la titularidad de los
derechos de imagen y de las formas de gestión de éstos,
conforman a nuestro juicio el eje de la mayoría de los
conflictos que en relación a esta temática se presentan en el
ámbito deportivo. Hemos expuesto ya que, dentro de la noción
de derechos de imagen, conviven múltiples institutos y
diversas titularidades. Con gráfica elocuencia se refiere
Landaberea Unzueta a “las unidades de tiempo y espacio
existentes que son objeto de explotación publicitaria en el
deporte”.
Esta circunstancia se presenta en toda su dimensión en
materia de figuritas. Las colecciones utilizan los retratos
individuales de los deportistas, vestidos con la indumentaria
de su club (cuando no directamente imágenes tomadas
directamente de la competición) y con el detalle de los
escudos y emblemas de la institución y/o federación a la que
representan y la liga o competencia deportiva en la que
participan.
En primer lugar cabe dejar en claro que sólo el jugador es el
titular originario de su propia imagen y que es su derecho
exclusivo el de poner en el comercio su retrato. El club o
selección en donde se desempeña sólo es titular de la imagen
del plantel como conjunto pero no de la imagen singular de
cada integrante.
Sobre la base de estos principios es jurídicamente concebible
el álbum editado sin el consentimiento de los jugadores,
compuesto exclusivamente las imágenes de los planteles
posando en la clásica formación previa al partido (aunque es
discutible el interés que dicha colección podría despertar).
Así lo puso de manifiesto, por ejemplo, el Supremo Tribunal
de Justicia de Brasil
al señalar en el caso de los “Heroes del tri”,
que la Confederación Brasilera de Fútbol no era la titular
del derecho a editar esas figuritas, admitiendo la demanda
interpuesta por los jugadores contra la entidad y contra
editorial Abril por el álbum de 1988 conmemorativo de los -
hasta entonces- tres campeonatos mundiales ganados por la
selección de fútbol.
Inclusive los árbitros han efectuado reclamos judiciales por
su inclusión en estas colecciones sin su debida autorización,
autos “Barnett Larry v The Topps
Company Inc.”.
Es interesante señalar que en el caso “Sindicato de
Futbolistas Profesionales c/ Panini Chile S.A.” los
múltiples contratos presentados por la accionada para rebatir
la acusación de ilegitimidad en el uso de la imagen de los
jugadores varían en cuanto a su titular y al derecho cedido.
Según refiere la sentencia, se presentaron: un “Contrato de
Licencia” celebrado con el Club Colo Colo para utilizar la
imagen del plantel de ese Club; un “Contrato de
Licencia” celebrado con el Club Deportivo Universidad
Católica de Chile para utilizar la imagen de los
jugadores de fútbol de esa institución, un
“Acuerdo Comercial de Uso de Imágenes” celebrado con los
jugadores de fútbol del Club Universidad de Chile, en
cuya representación concurrió su capitán Sr. Luis Musir
Saravia y un “Comunicado del Club Universidad
Católica” que daba cuenta de la cesión de derechos y de la
existencia de la cláusula respectiva en los contratos de los
jugadores. Igualmente cabe recordar que en la causa no se ha
examinado el fondo de la cuestión y la definitiva legitimidad
y validez de esos instrumentos para justificar la edición de
las estampas cuestionadas.
En cuanto a la utilización del nombre de los equipos y
selecciones, de sus uniformes y de sus escudos, la mayoría de
estos signos se encuentran registrados como signos marcarios
por las instituciones. Inclusive la especial combinación de
colores de la divisa de ciertos equipos puede estar
registrada marcariamente.
En tanto éstos elementos aparecen incluidos en las estampas
junto con el retrato de los jugadores podemos suponer que,
amén del consentimiento del deportista, es necesario contar
también con la autorización de las instituciones y/o
competiciones titulares de aquellos signos marcarios. Esta
suposición ha sido cuestionada en algunos casos que merecen
desarrollarse.
En la ya referida causa “NFL Properties v. Playoff Corp.”
el demandado había adquirido la licencia de parte de la
asociación de jugadores pero no había conseguido la licencia
de parte de la liga. Por ende editó las figuritas utilizando
fotografías en las que, por la posición del jugador, no
aparecieran las marcas de los equipos en los uniformes, algo
que logró sólo parcialmente.
Igualmente, alegaba la editora que el uso de aquellos signos
marcarios, que no pudieron ser suprimidos u ocultados, era
meramente incidental. Aún admitiendo la falta de mala fe, el
tribunal falló en contra de este argumento. Por la doctrina
de aquel fuero el uso por terceros de marcas registradas no
descriptivas (como las de la Liga en este caso) no podía
considerarse nunca como meramente descriptivo.
En un precedente muy similar resuelto en el contexto del
derecho Inglés “The Football Association Premier League
Lmtd. & oth. V. Panini Uk Lmtd.”
se admitió la procedencia de la demanda interpuesta por los
clubes de fútbol y la liga premier inglesa contra la empresa
Panini por la edición de un álbum “no oficial” de la
competición.
No existiendo el derecho a la propia imagen en el marco del
derecho inglés, el único reclamo posible contra una colección
semejante podía tener origen en la violación de los derechos
marcarios de los clubes y de la liga, cuyos escudos y
emblemas, incluídos en las camisetas de los jugadores
retratados, aparecían en las figuritas.
El argumento de Panini, de que el uso de dichos signos era
incidental, fue rechazado de plano por el tribunal. A su
criterio, para que las imágenes fueran atractivas para el
público consumidor y los coleccionistas, los futbolistas
debían estar retratados vestidos como tales, con sus
uniformes auténticos, lo que convertía a esos signos en
esenciales para el éxito comercial del producto; y su
utilización, lejos de ser incidental, era verdaderamente
esencial.
Gestión:
El problema de las unidades de espacio tiempo no se agota con
la determinación de la titularidad de cada una de ellas. Aún
resuelta esta instancia, el siguiente conflicto se plantea en
materia de gestión de dichas imágenes.
Independientemente del carácter individual del derecho a
explotar económicamente la propia imagen en colecciones de
figuritas, es habitual que su comercialización se haga en
forma colectiva o conjunta, encargándose de su gestión las
asociaciones o sindicatos de jugadores.
Esta forma de explotación colectiva permite que incluso la
imagen de jugadores con poca “potencia patrimonial” sea
comercializada en conjunto con la de los deportistas más
conocidos. El principio rector de esta forma de gestión suele
ser la solidaridad, ya que en general se pacta una
retribución común para todos los retratados,
independientemente de la mayor o menor fama de cada uno de
ellos.
Inclusive la comercialización de este producto y de otras
formas de merchandising suele encontrarse expresamente
regulada en los convenios colectivos. Por ejemplo, en el
convenio entre la LNFP y la Asociación de Futbolistas
Españoles para el período 1998-2001, el art. 42 establecía
respecto de los cromos su explotación conjunta, distribuyendo
el 65% de | 
