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  SUPLEMENTO DE DERECHO DEPORTIVO

DOCTRINA

 
     
 
 

Figuritas y derecho: conflictos “difíciles” y “repetidos”

 

Por Ariel N. Reck  

 
 

INTRODUCCION

  

En los últimos años ha crecido de forma extraordinaria el interés de la sociedad por la temática de los llamados “derechos de imagen” en el deporte. La cuestión desborda ya los suplementos deportivos de los diarios motivando análisis de tipo económico, sociológico, de marketing y –lentamente- jurídico.

 

Esta denominación corriente bajo la cual se hace referencia a un conglomerado de derechos que tienen diversos titulares y también distintos objetos jurídicos, no es –a pesar de ello- para nada inexacta.

Si bien los derechos de transmitir un evento deportivo, de utilizar publicitariamente la camiseta de un equipo, de editar un afiche alusivo a un torneo mundial o de auspiciar determinada marca de calzado –todos encuadrables dentro de la noción de “derechos de imagen”- poseen distinta naturaleza, lo cierto es que todos ellos recaen sobre un mismo “soporte material”: la imagen del deportista.

 

Dentro de este cúmulo de derechos, hemos decidido ocuparnos en el presente trabajo de sólo uno de ellos, el derecho a la propia imagen del deportista y acotándonos más aún, de sólo una de sus manifestaciones, aunque de una muy especial, como veremos.

 

Independientemente de su auge actual, la explotación comercial de la figura de los deportistas se retrotrae a los orígenes mismos del derecho a la propia imagen y, en algún caso, constituye su mismísimo punto de partida.

En aquellos comienzos, las técnicas y los medios de comercialización eran ciertamente rudimentarios en comparación con los actuales, sobresaliendo una vía de explotación económica de la imagen que con gran éxito perdura hasta nuestros días: la edición de colecciones de estampas o figuritas.

En principio las estampas acompañaban a golosinas y cigarrillos como un elemento promocional adicional, aunque muy pronto advirtieron las empresas la fascinación que estos coleccionables provocaban en el público. Poco pasó entonces para que las golosinas pasaran a un segundo plano[1] hasta llegar a su total supresión y a la venta independiente de las estampas como producto autónomo.

 

Esta particular mercancía, que independientemente de la edad que tengamos nos trae añorables recuerdos, ha generado más de un conflicto jurídico, algunos de los cuales –incluso- se han convertido en hitos del derecho a la utilización de la imagen con fines económicos, por estos motivos (y también como un homenaje a un producto que alegró nuestra niñez) es que hemos decidido afrontar su análisis en este artículo.

  

NOCIONES ESENCIALES

 

Previo a ingresar en el examen específico de las colecciones de estampas es necesario efectuar una breve referencia a las nociones esenciales del instituto de la explotación comercial de la imagen, indispensables para comprender como se articulan cada uno de sus caracteres en la materia que hemos decidido abordar.

 

Concepto: Una de las definiciones clásicas del derecho a la propia imagen la aporta el Tribunal Supremo Español en su sentencia del 09 de mayo de 1988,  justamente en una causa referida al uso de los retratos de los jugadores de la liga de fútbol profesional en una colección de cromos, señalando que “es el derecho que toda persona tiene, también aquellas personas famosas o notorias, a que los demás no reproduzcan los caracteres de su figura sin su consentimiento

Como explica Cifuentes[2]Al deseo que tiene alguien de reproducir la imagen de otro, debe ser posible oponer la voluntad contraria de quienes no ven de su agrado la divulgada muestra de su fisonomía”.

Por su parte y sobre la base de estos conceptos, el derecho a la utilización de la imagen con fines comerciales ha sido definido como “el derecho a la explotación exclusiva de los signos característicos de la personalidad con fines publicitarios o comerciales[3]

 

Naturaleza Jurídica: La naturaleza jurídica de este derecho varía según las distintas teorías, que a grandes rasgos podemos asociar con determinados sistemas jurídicos, pudiendo señalarse como principales las siguientes corrientes, que esquemáticamente exponemos y en las que ya encontramos antecedentes jurisprudenciales relacionados con nuestro objeto de estudio.

 

Derecho personalísimo: En los países en los que nuestro derecho suele abrevar (España, Italia, Francia, Alemania, Brasil), el derecho a la propia imagen goza de autonomía y es considerado uno de los derechos de la personalidad.

En tanto derecho personalísimo, posee todos los caracteres del tipo, incluyendo la indisponibilidad relativa, la esencia extrapatrimonial y la irrenunciabilidad[4], aunque por su contenido potencialmente patrimonial[5], la nota de disponibilidad aparece en él con mayor importancia.

El uso comercial de la imagen es simplemente una de sus manifestaciones e importa tan sólo una renuncia parcial a los bienes tutelados, no al derecho en si mismo. La posibilidad de explotar económicamente la propia imagen se admite por cuanto la indisponibilidad es sólo relativa y representa en la práctica una de las más importantes manifestaciones de un derecho que, sin embargo, se sigue considerando esencialmente extrapatrimonial.

 

La tensión interna de esta construcción doctrinaria, en la que conviven un derecho de esencia extrapatrimonial y una dimensión económica del mismo, se pone de manifiesto especialmente cuando por un conflicto meramente patrimonial se pretenden articular los remedios jurisdiccionales extraordinarios que las diversas legislaciones suelen reservar para derechos de la entidad de los personalísimos o fundamentales.

 

Como lo explica la sentencia “Asociación de Futbolistas Españoles c/ Cromos A. S.A.”[6] en la que los jugadores reclamaban por la edición de una colección de figuritas sin su consentimiento “La tutela del derecho a la imagen tiene una doble vertiente. De una parte la protección frente a intromisiones ilegítimas siempre que no aparezcan justificadas en supuestos muy determinados por un preferente derecho a la información. De otra parte, las intromisiones que afectan la vertiente económica del derecho al nombre y a la imagen como es su utilización –sin autorización expresa, gratuita u onerosa del titular- con ánimo de lucro, bien indirecto como reclamo publicitario, bien comercializando directamente las imágenes mediante su reproducción y venta de las copias.”[7] Agregando el Tribunal Supremo que “un derecho fundamental como es el derecho a la protección de la propia imagen sólo puede ceder ante otro que ostente el mismo rango, como es el de información ... pero nunca puede ceder ante el mero interés crematístico de un tercero, que en forma alguna alcanza un rango jurídico tan elevado como el de los derechos fundamentales

 

Por tales motivos, mientras por un lado en la causa “Asociación de Futbolistas Españoles y otros c/ Panini España S.A. y Panini SpA.”[8], en la que era evidente la ausencia de derecho de la accionada y la demanda había sido entablada tanto por el sindicato como por los propios jugadores, se dispuso el secuestro y prohibición de venta de las ediciones señalándose que “la tutela del derecho a la propia imagen se podrá recabar por cualquier procedimiento ... a elección del perjudicado” y que “estas razones no claudican en los supuestos que se controvierta o litigue, asimismo, por las llamadas consecuencias patrimoniales”; por otro lado en una reciente acción, muy similar pero entablada sólo por el sindicato chileno de jugadores, autos “Sindicato de Futbolistas Profesionales c/ Panini Chile S.A.”[9] la solicitud de una medida idéntica fue rechazada por la Corte de Apelaciones de Santiago por considerar que “apreciados estos antecedentes ... se infiere que se pretende resolver, a través de la interposición de este recurso de protección, materias relativas a la vigencia de convenios o contratos de cesión de uso de nombres e imágenes de futbolistas, la preeminencia de un convenio sobre otro, y aún más, acerca de cual es el sentido y alcance de ellos, cuestiones de orden civil, de naturaleza compleja, que requieren para su resolución de procedimientos de lato conocimiento, con las oportunidades de discusión, prueba y sentencia, que deben decidirse mediante el juicio declarativo correspondiente; Que, de lo razonado fluye, en primer lugar, que no se divisa la existencia de un acto arbitrario o ilegal en la acción de la recurrida, por la publicación del álbum y la venta de laminas, sino más bien, una controversia que requiere de vías de solución adecuadas a su naturaleza”.

 

Esta circunstancia ha llevado a parte de la doctrina a propugnar una separación entre el derecho personalísimo a la propia imagen y el derecho patrimonial al aprovechamiento económico de la imagen, emulando a la concepción norteamericana que seguidamente desarrollamos.

 

Derecho de propiedad: En los Estados Unidos de América, no existe un derecho autónomo y personalísimo a la propia imagen. Lo que efectivamente existe es un derecho independiente, de contenido exclusivamente patrimonial y de naturaleza semejante a los de propiedad intelectual, que recae sobre el uso comercial de la imagen; es el llamado  “Right of Publicity”.  Este derecho, de creación pretoriana, surgió del riñón del derecho a la intimidad, justamente en el caso de figuritas de beisbolistas, cuando en 1953 los tribunales estadounidenses le otorgaron reconocimiento expreso en la causa “Haelan Laboratories Inc .v. Topps Chewing Gum Inc.”[10].

 

Hasta entonces, como el derecho a la intimidad era (y es) personal, y por ende no transmisible ni enajenable, cuando una celebridad era contratada en exclusividad por una empresa, lo que jurídicamente se instrumentaba era una renuncia a reclamar por aquel uso de la imagen y el compromiso de demandar a cualquier otra empresa que utilizara la imagen del famoso con fines comerciales. De allí que la tutela de la “exclusividad” quedaba en manos del propio retratado y dependía en última instancia de su buena voluntad.

Como escollo adicional, el derecho a la intimidad no proporcionaba una adecuada protección judicial en estos supuestos. Mal podía alegar un daño emocional por la reproducción de una fotografía en un aviso comercial, quién estaba acostumbrado a ver su imagen en los medios y mediante el aviso, simplemente –a criterio de los tribunales-, recibía algo de publicidad adicional.

 

La situación descripta llevo finalmente al dictado de la sentencia señalada. En la causa, la actora, fabricante de chicles, había suscripto un contrato con reconocidos jugadores de béisbol para utilizar de manera exclusiva su imagen en figuritas que acompañaban a sus productos. La empresa demandaba a su competidora que, enterada del acuerdo, intencionalmente suscribió con posterioridad un convenio idéntico con varios de esos jugadores, para asociar la imagen de los beisbolistas a la venta de sus propios chicles. La defensa, basándose en los antecedentes jurisprudenciales, sostenía que cualquier acción relativa al uso de la imagen era cuestión propia del derecho a la intimidad de cada persona y no podía ser cedida a terceros y que, por ende, la actora carecía de legitimación para accionar. El Tribunal admitió la demanda señalando que en el caso de personas famosas existía un derecho patrimonial, el “right of publicity”, distinto del derecho a la intimidad y que la exposición pública de su imagen no sólo no hería sus sentimientos, sino que representaba una forma de obtener ingresos que podía cederse y debía ser protegida.

 

Teoría negatoria: En Inglaterra, el derecho autónomo a la propia imagen o a su explotación comercial carecen de reconocimiento y los medios legales para contrarrestar su uso comercial inconsentido son sumamente limitados.

Ante la ausencia de un remedio legal específico los damnificados suelen hechar mano a recursos normativos establecidos con otros fines, forzando las analogías, generalmente con poco éxito.

 

La principal defensa es la acción de Passing Off  (usurpación), que sólo es aplicable a supuestos en los que el uso de la imagen genera la falsa apariencia en los consumidores de que el retratado auspicia el producto publicitado. Por otro lado, cuando determinado aspecto de la personalidad se encuentra registrado como marca pueden oponerse también las defensas específicas, aunque sólo en los últimos años comenzó a admitirse el registro del nombre y la imagen de los deportistas.

Estos avances sin embargo, poco aportan al caso de las colecciones de stickers ya que para la jurisprudencia, causa “Halliwell v Panini[11], la sola edición de un álbum sin autorización (en el caso de las Spice Girls) no basta para confundir al público en cuanto a su procedencia, máxime cuando los productos de merchandising que aquel grupo musical efectivamente auspiciaba contenían siempre la leyenda “producto oficial” o similar. Además para el Tribunal en ese tipo de productos al público le interesa que las estampas contengan la imagen de las celebridades y poco le importa si son o no un producto oficial.

 

Igualmente, como desarrollaremos más adelante, aún ausente el requisito del consentimiento de los deportistas o famosos para editar las figuritas, no desaparecen los conflictos jurídicos en la materia debido a las particularidad es que presenta el aspecto subjetivo del derecho a la imagen en el ámbito de las organizaciones deportivas.

 

Teoría crítica: Hemos denominado teoría crítica a la postura que, a diferencia de la que predomina en el derecho inglés, no niega la existencia de un derecho económico sobre la imagen de las personas famosas, sino que cuestiona los argumentos jurídicos y los presupuestos sociológicos que sustentan la atribución exclusiva de este derecho a las propias celebridades. La referencia ineludible para analizarla es un artículo de Madow[12] que, como veremos ha tenido importante influencia en pronunciamientos judiciales referidos a la edición de trading cards.

Los defensores de esta posición reconocen el valor simbólico que poseen las celebridades y la potencialidad para generar ingresos que dicho “poder semiótico” les otorga. Sin embargo, cuestionan que todos los derechos sobre ese contenido económico les sean concedidos exclusivamente a ellas, cuando la fama y la atribución de un contenido simbólico a determinados personajes no depende exclusivamente ni de su propia voluntad, ni de aceitadas campañas de prensa, sino que es necesario que el público perciba a estos personajes como signos o símbolos de determinados caracteres o valores.

 

La solución legal que proporciona el rigth of publicity genera a juicio de esta doctrina, no sólo una redistribución de ingresos “hacia arriba”, a favor de deportistas y estrellas de cine y televisión que ya perciben fabulosos salarios, sino que además establece una forma de censura de la cultura popular que muchas veces utiliza las imágenes de los famosos con un sentido distinto a aquel que la persona notoria intenta transmitir[13]. Conceder a las celebridades el control exclusivo sobre su imagen, les otorgaría un poder de veto sobre los significados no deseados de su imagen, constituyendo una evidente forma de censura.

 

De muchos de estos postulados se hizo eco la corte de apelaciones de los E.E.U.U. para el décimo circuito cuando admitió en la causa “Cardtoons L.C. v. Major League Baseball Players Association”[14] la acción declarativa interpuesta por actora. En esta singular acción, la asociación de jugadores de béisbol había amenazado con iniciar acciones judiciales contra la editora de una serie de figuritas con caricaturas y comentarios humorísticos de los principales jugadores de la liga. La empresa se adelantó y se presentó en los tribunales a fin de obtener una sentencia que declarara que sus caricaturas no infringían el right of publicity de la asociación ya que estaban amparadas por la primer enmienda de la constitución. Incluso las figuritas advertían que eran una parodia y que no una licencia de la liga.

 

La asociación de jugadores argumentaba que las tarjetas, poco aportaban como comentario crítico y no podían considerarse protegidas por la libertad de expresión, en especial porque el medio elegido, figuritas con idéntico formato a las tradicionales, era estrictamente comercial y tenía evidente ánimo de lucro, a diferencia de lo que podía ocurrir en el caso de caricaturas editadas en diarios o publicaciones noticiosas.

La corte de apelaciones falló a favor de la empresa señalando que el amparo de la libertad de expresión no dependía del vehículo utilizado para transmitir el mensaje sino de su contenido y que las caricaturas no perdían su naturaleza ni por el hecho de comercializarse ni por el formato elegido. No sólo no podía reconocerse un derecho preferencial a las expresiones transmitidas a través de diarios o revistas deportivas[15], sino que además, en este caso en particular, el formato de trading card era parte esencial de la parodia.

La sentencia, siguiendo expresamente la teoría de Madow, señalaba que burlarse de las personas famosas era una valiosa forma de crítica social y una contribución al debate público, ya que los individuos parodiados, como toda celebridad, personifican determinadas ideas y valores en una sociedad y su crítica importa el cuestionamiento de esos valores, agregando que, de resultar necesaria la autorización por parte de los jugadores para ese uso, el permiso nunca se obtendría[16].

Por tales motivos, aún reconociendo que existía una utilización de la imagen de los jugadores, entendió que ésta se veía superada por el derecho a la libertad de expresión. En cuanto a la violación de la Lanham act, que prohibe el uso de la marca para productos y servicios no competitivos pero relacionados, cuando hay posibilidad de confusión sobre su origen para el consumidor, señaló que en el caso no existía tal peligro ya que las imágenes no tenían como objeto confundir sino divertir al público.

 

Igualmente, ni esta teoría crítica es admitida por todos los tribunales ni la parodia ha sido siempre argumento suficiente para tolerar el uso inconsentido de la imagen y/o los signos marcarios de terceros[17]. Así, en Original Appalachian Artworks, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc[18] se condenó a la empresa editora de las figuritas que en nuestro país se conocían como “Basuritas”, las “Garbage Pail Kids”, por violar los derechos marcarios de la empresa fabricante de los muñecos denominados “Cabbage Patch Kids”

 

Régimen Legal: El derecho al uso comercial de la propia imagen no encuentra en nuestro país normativa legal específica, sino que es regulado en diversas leyes, principalmente en la de propiedad intelectual Nº 11.731 y en el art. Nº 1071 bis del Código Civil. También, aunque en menor medida, le resultan aplicables la ley Nº 22.362 de marcas y patentes, en tanto protege al nombre, al seudónimo y al retrato de su uso como marcas sin el debido consentimiento[19] e inclusive la ley 18.248 del nombre de las personas naturales (en especial los arts. 20 a 23).

 

Villalba y Lipszyc[20] señalan que la protección de la propia imagen suele regularse en el ámbito de los derechos de autor pese a ser materia propia del derecho civil[21], circunstancia que se explica porque la posibilidad de conflictos nace cuando la imagen es reproducida en una obra fotográfica o plástica; y si bien entienden que la cuestión debiera regularse en el campo correspondiente, anotan con precisión que, limitarse a decir que una institución no pertenece al derecho de autor, importa tanto como abandonarla y renunciar a su estudio.

 

En España, el derecho a la propia imagen, de raigambre constitucional[22], se encuentra regulado a través de la ley orgánica 1/82 del 5 de mayo de “protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen

En lo que respecta a la utilización de la imagen con finalidad comercial, la norma consagra en el art. 7.6[23] y admite excepciones concretas en su artículo 8[24]: cuando predomine un interés cultural relevante, cuando la imagen corresponda a una persona pública y ésta se encuentre en un acto o espacio público, cuando se trate de caricaturas o cuando la persona aparezca de forma accesoria o secundaria.

Incluso respecto de esta normativa, a primera vista específica y correctamente encuadrada, existen posiciones críticas que señalan que en realidad no protege al derecho al uso comercial de la imagen[25].

 

En los Estados Unidos el right of publicity surge del common law pero también cada uno de los estados puede regularlo en su legislación interna, existiendo actualmente 28 estados que en mayor o menor medida reconocen este derecho[26].

 

Quizás la más intensa combinación entre especificidad y jerarquía en materia de derechos de imagen y deporte la encontramos en la legislación brasilera donde además de consagrarse el “derecho de arena” se reconoce el derecho a la propia imagen de los deportistas en el artículo 5º inciso XXVIII “a” de la Constitución Federal, que garantiza la protección de las participaciones individuales en obras colectivas y de la reproducción de la imagen y la voz humanas “inclusive en las actividades deportivas[27]

 

Esta referencia al derecho comparado no pretende ser exhaustiva y tiene como único objeto poner de manifiesto como se reflejan a nivel normativo las distintas concepciones que acabamos de ver, existen respecto de este derecho.

  

CARACTERES

 

Establecido el concepto de uso comercial de la imagen, estudiadas las distintas teorías acerca de su naturaleza jurídica y referenciada la normativa legal aplicable, la continuidad del análisis impone el examen de los caracteres del instituto y su relación con la industria de las figuritas.

Los caracteres propios de la explotación económica de la imagen son los siguientes: a) Uso de la imagen, b) con fines comerciales y c) con el consentimiento de su titular.

 

Uso de la Imagen: Si bien es cierto que el art. 31 de la ley 11.723 se refiere al “retrato fotográfico”, existe consenso en la doctrina y jurisprudencia en entender dicha referencia en sentido amplio incluyendo cualquier otra forma de representación de la persona, siendo determinante la idea de la recognoscibilidad.

Otras normas, como la ley española o la del estado de California se refieren expresamente a la voz, al nombre, a la imagen e incluso a la firma de las personas.

Como hemos visto y veremos a lo largo del presente, muchas de las figuritas incluyen no sólo el retrato fotográfico del deportista, sino también su nombre, su firma y en ocasiones su caricatura o dibujo. Si bien la tecnología (o quizás los costos) aún no lo permiten, no es descabellado pensar en figuritas que contengan la voz de los deportistas, manifiestación que también se encontraría amparada por el derecho a la propia imagen[28].

 

Sobre el tema, aunque no se refiere a estampas, merece un comentario la causa Chilavert González, José Luis c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. s/ daños y perjuicios[29] donde el arquero demandaba a la empresa editora del diario Clarín por el uso de su imagen, fama y demás atributos de su personalidad en el juego “El Gran D.T.”.

El accionado argumentaba que el entretenimiento estaba elaborado sobre la base de acontecimientos públicos y el puntaje otorgado por los cronistas del diario, que estaba amparado por la libertad de prensa y por el art. 28 de la ley 11.723; y que sólo en ese contexto se habían utilizado el nombre y la imágen del actor. El decisorio admitió la defensa y rechazó la demanda, entendiendo que la utilización de la imagen de Chilavert tenía un fin noticioso.

Lo interesante del precedente a los fines de este artículo, es la escasa importancia que allí se concedió al uso del nombre del arquero en un juego, como forma de explotación de su imagen. Para el tribunal, el hecho de que sólo apareciera su nombre en el listado de jugadores habilitados y no su fotografía impedía considerar la existencia de un uso comercial de su imagen. Textualmente: “Al analizar las secciones destinadas exclusivamente al concurso “El Gran D.T.” no observo que la imagen del arquero se encuentre reproducida en ninguna de ellas, sino que sólo se encuentra mencionado su nombre dentro de una lista de más de 400 jugadores”

 

Finalidad Comercial: La existencia de un fin eminentemente económico en el uso de la imagen es uno de los aspectos que mayores controversias genera, ya que la legislación admite la libre publicación cuando se persiguen otros fines, los que son sistemáticamente esgrimidos como defensas por los demandados.

Como lo señala el último párrafo del art. 31 de la ley 11.723, es libre el uso de la imagen cuando se emplea con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.

 

En el caso específico que nos ocupa, la admisibilidad de estas excepciones es definitivamente limitada. Por su propia forma de comercialización, en paquetes cerrados de contenido aleatorio, la edición de una colección de figuritas persigue en principio una finalidad eminentemente comercial. La circunstancia de que puedan referirse a hechos noticiosos, como un mundial de fútbol, o que contengan datos estadísticos del desempeño de los jugadores retratados no basta para convertirlas en un vehículo de información como lo han puesto de manifiesto la mayoría de los tribunales que debieron enfrentarse a tales defensas.

 

Así lo dispuso el tribunal de distrito del estado de Texas en “NFL Properties v. Playoff Corp.”[30] al rechazar el argumento de que el mero hecho de que las figuritas objeto de la acción contenían datos estadísticos de los jugadores las convertían en fuente de información., señalando que no podían asimilarse a una revista deportiva y eran simple merchandising.

 

En igual sentido se pronunció el Tribunal peruano de Industria, causa “Panini S.A., Panini GMBH, Panini France, Panini Brasil y otros c/ Corporación Gráfica Navarrete S.A., Editorial Navarrete S.R.L. y Distribuidora Navarrete S.A.”[31] refutando que el álbum de figuritas del mundial 1998 objeto de la litis tenía fines informativos, o que se trataba del retrato de personas notorias en su dimensión pública en tanto participantes de un evento público de interés general.

Para el tribunal la edición de la colección era un acto de competencia desleal ya que “la modalidad de distribución de los álbumes, consistente en la venta aleatoria de los cromos correspondientes, refleja un marcado interés comercial, válido en si mismo, pero que no puede ser confundido con la difusión informativa de un evento notorio

 

La doctrina anterior, la que entendía que era libre el uso de la imagen de una persona famosa, aún con fines comerciales, puede encontrarse en materia de figuritas en un antiguo precedente alemán, el caso de “Otto Fritz ´Tull´ Harder c/ Josetti”[32], en el que se rechazó la demanda por entender el tribunal que el uso de la imagen del jugador de fútbol en estampas incluídas en atados de cigarrillos, no lesionaba los intereses del retratado, quién además, siendo un personaje de la historia contemporánea, debía admitir la libre difusión de su figura conforme la legislación germana.

 

Otros Fines: Sin embargo este principio general admite algunas excepciones, tal como lo ha señalado la jurisprudencia. En ocasiones muy particulares se ha reconocido que determinadas figuritas persiguen principalmente propósitos culturales o didácticos.

 

Además de la ya citada causa “Cardtoons”, también basándose en el derecho a libertad de expresión, se declaró la inconstitucionalidad de la normativa del estado de Nassau por la que se prohibía la venta a menores de colecciones de figuritas referidas a delitos y/o delincuentes, autos “Eclipse Enterprises inc, v. Thomas Gulotta et. Al.[33].

La acción fue interpuesta por un fabricante especializado en colecciones no tradicionales que abordaban tópicos como “los más vergonzosos dictadores aliados de E.E.U.U.”, “los horrores de la segunda guerra”, “los mayores escándalos del béisbol”o “los más famosos criminales”. La sentencia declaró inconstitucional la legislación cuestionada por demasiado ambigua. La normativa impedía la venta a menores de estampas que difundieran “crímenes” o “criminales” independientemente del contexto, con lo que, por ejemplo, caían en la prohibición las cartas sobre la segunda guerra que aludían a crímenes horrendos pese a su claro fin educativo[34].

 

La finalidad cultural de un álbum de figuritas fue reconocida también, en este caso a los fines de otorgarle la exención tributaria que el art. 150 VI, d. de la constitución brasilera concede a los libros, diarios y períodicos y al papel destinado a su impresión, en la reciente sentencia Editora Globo S.A. c/ Estado de Sao Paulo”[35] del Supremo Tribunal Federal.

La colección de figurinhas de una novela brasilera era a criterio de la autoridad tributaria paulista apenas un vehículo de propaganda inmerecedor de la inmunidad tributaria consagrada por la constitución. La editora por su parte sostenía que los álbumes de cromos eran elementos de didactica moderna útiles para la educación infantil.

La máxima autoridad judicial brasilera, coincidiendo con la empresa recurrente, sostuvo que la colección era merecedora de la exención consagrada por la constitución por cuanto se trataba de un producto que permitía al público infantil familiarizarse con los medios de comunicación impresos, cumpliendo de esa forma con el objetivo constitucional de facilitar el acceso a la cultura, la información y la educación.

 

Por otro lado y basándose en el derecho a la libre expresión artística se admitió la edición de estampas y láminas con reproducciones de un cuadro del golfista Tiger Woods pintado por el autoproclamado “artista del deporte” Rick Rush. En el caso ETW Corp. V. Jireh Publishing Inc.[36], la empresa titular de los derechos de imagen del golfista demandó al pintor y a la empresa editora de sus obras.

La corte de apelaciones para el undécimo distrito entendió que el cuadro era una obra de arte que buscaba expresar un mensaje e idea propia y singular, más allá de la mera reproducción de la figura del deportista, circunstancia que lo convertía en algo más que simple merchandising. En consecuencia, estaba protegida por el derecho a la libertad de expresión consagrado en la primera enmienda de la constitución norteamericana[37].

 

Con similar criterio en nuestro país, en “Piazzolla Daniel H. C/ Telefónica de Argentina S.A. s/ daños y perjuicios”[38] se admitió que la inclusión en tarjetas prepagas de telefonía de un retrato de Astor Piazzolla, realizado por el genial Hermenegildo Sabat tenía como fin la divulgación del ámbito cultural propio de nuestra nación y por ende era libre su publicación conforme lo dispone el art. 31 in fine de la ley 11.723.

A nuestro juicio, en este caso la apreciación fue errónea. Sin perjuicio de que el valor artístico de la obra de Sabat es indiscutible, lo cierto es que es altamente dudoso que una tarjeta prepaga de telefonía sea el medio idóneo para satisfacer la finalidad cultural de “mostrar al mundo nuestros célebres exponentes”. Teniendo este producto, además de el valor económico de los pulsos telefónicos, un valor coleccionable, es más probable que la inclusión de Piazzolla, Troilo, Gardel; Victoria Ocampo, Cortázar y Fangio en la serie haya obedecido a la finalidad comercial de atraer a potenciales consumidores para que adquieran esas tarjetas telefónicas y no otras.

Como ya lo señalamos, si bien el formato en si mismo no determina por si sólo la finalidad buscada con el uso de la imagen, el medio de difusión elegido es siempre una pauta sustancial para determinar el verdadero objetivo que persigue la inclusión del retrato de un tercero en publicaciones o productos. Sin perjuicio de ser reiterativos, repetimos que las excepciones que admiten la libre publicación del retrato deben apreciarse en estos casos con extrema rigurosidad.

 

Consentimiento: La utilización de la imagen con fines comerciales requiere siempre el consentimiento de su titular. Dicho autorización debe ser expresa, interpretada restrictivamente y se otorga siempre para un fin específico.

Además, es revocable resarciendo daños y perjuicios (art. 31 ley 11.723) carácter que deriva de su naturaleza de derecho personalísimo[39].

 

La idea de impedir la explotación de la imagen de los deportistas en figuritas sin su consentimiento se manifestó tempranamente en nuestra jurisprudencia en el caso de los jugadores de River Plate[40] que demandaban al fabricante de chocolates que incluía en ellos estampas con sus retratos. El juez de Paz sentenciante, Dr. Pirán Balcarce, hizo lugar a la demanda fundando su decisión en que el comerciante había especulado con la popularidad de los jugadores utilizando sus retratos sin su consentimiento, en violación a las disposiciones de la ley 11.723. La práctica configuraba un enriquecimiento sin causa para fabricante y un empobrecimiento para los deportistas, “ya que ninguna otra empresa recurriría a ese medio de publicidad por haber perdido el carácter de novedad”.

 

La interpretación restrictiva del consentimiento importa entre otras cosas que la autorización o licencia concedida para editar las estampas de determinada temporada no autorizan al licenciatario para editar temporadas siguientes, causas “Major League Baseball inc. v. Pacific Trading Card inc”[41] y la ya apuntada “Asociación de Futbolistas Españoles c/ Cromos A. S.A.

 

En esa misma línea, adelantando ya los problemas que existen en materia de titularidad de los derechos de imagen, en el referido “Asociación de Futbolistas Españoles c/ Panini España S.A”, se condenó al pago de 10 millones de pesetas[42] a la empresa que tenía los derechos para editar los cromos de la Liga Profesional y había impreso además una colección de figuritas de los jugadores del seleccionado que participaría en el mundial USA 94.

La editora alegaba que tenía la licencia para utilizar la imagen de esos jugadores en virtud del contrato celebrado con la Liga y los retratos utilizados eran los mismos que los cedidos por la L.F.P. aunque con otra vestimenta. El tribunal rechazó semejante argumento, ya que esa “otra vestimenta” era nada menos que la indumentaria oficial de la selección española de fútbol y la imagen de los jugadores con esa “vestimenta” era propiedad de la Real Federación Española de Fútbol y no de la Liga. Textualmente “...la Liga Nacional de Fútbol Profesional nunca pudo ceder a Panini España SA los derechos de explotación mediante colecciones de cromos de los jugadores integrantes de la Selección Nacional, ya que no ostentaba tal derecho; nunca pudo ceder lo que no tenía, y sólo tenía, como ha quedado antes reflejado, el derecho de imagen de los jugadores de Fútbol en la medida que aparecieran como componentes de los Clubes de primera y segunda División A”.

 

Esta decisión nos introduce en el ámbito subjetivo del derecho a la explotación comercial de la imagen de los deportistas, terreno en donde se presenta el problema -a nuestro criterio- central en la materia, que es el relativo a la titularidad y gestión de aquellas imágenes.

  

TITULARIDAD Y GESTION DE LA IMAGEN EN EL DEPORTE

 

Titularidad: Como anticipamos, la determinación de la titularidad de los derechos de imagen y de las formas de gestión de éstos, conforman a nuestro juicio el eje de la mayoría de los conflictos que en relación a esta temática se presentan en el ámbito deportivo. Hemos expuesto ya que, dentro de la noción de derechos de imagen, conviven múltiples institutos y diversas titularidades. Con gráfica elocuencia se refiere Landaberea Unzueta a “las unidades de tiempo y espacio existentes que son objeto de explotación publicitaria en el deporte[43].

 

Esta circunstancia se presenta en toda su dimensión en materia de figuritas. Las colecciones utilizan los retratos individuales de los deportistas, vestidos con la indumentaria de su club (cuando no directamente imágenes tomadas directamente de la competición) y con el detalle de los escudos y emblemas de la institución y/o federación a la que representan y la liga o competencia deportiva en la que participan.

 

En primer lugar cabe dejar en claro que sólo el jugador es el titular originario de su propia imagen y que es su derecho exclusivo el de poner en el comercio su retrato. El club o selección en donde se desempeña sólo es titular de la imagen del plantel como conjunto pero no de la imagen singular de cada integrante[44]. Sobre la base de estos principios es jurídicamente concebible el álbum editado sin el consentimiento de los jugadores, compuesto exclusivamente las imágenes de los planteles posando en la clásica formación previa al partido (aunque es discutible el interés que dicha colección podría despertar)[45].

 

Así lo puso de manifiesto, por ejemplo, el Supremo Tribunal de Justicia de Brasil[46] al señalar en el caso de los “Heroes del tri”, que la Confederación Brasilera de Fútbol no era la titular del derecho a editar esas figuritas, admitiendo la demanda interpuesta por los jugadores contra la entidad y contra editorial Abril por el álbum de 1988 conmemorativo de los - hasta entonces- tres campeonatos mundiales ganados por la selección de fútbol[47].

 

Inclusive los árbitros han efectuado reclamos judiciales por su inclusión en estas colecciones sin su debida autorización, autos “Barnett Larry v The Topps Company Inc.”[48].

 

Es interesante señalar que en el caso “Sindicato de Futbolistas Profesionales c/ Panini Chile S.A.” los múltiples contratos presentados por la accionada para rebatir la acusación de ilegitimidad en el uso de la imagen de los jugadores varían en cuanto a su titular y al derecho cedido. Según refiere la sentencia, se presentaron: un “Contrato de Licencia” celebrado con el Club Colo Colo para utilizar la imagen del plantel de ese Club; un “Contrato de Licencia” celebrado con el Club Deportivo Universidad Católica de Chile para utilizar la imagen de los jugadores de fútbol de esa institución, un “Acuerdo Comercial de Uso de Imágenes” celebrado con los jugadores de fútbol del Club Universidad de Chile, en cuya representación concurrió su capitán Sr. Luis Musir Saravia y un “Comunicado del Club Universidad Católica” que daba cuenta de la cesión de derechos  y de la existencia de la cláusula respectiva en los contratos de los jugadores. Igualmente cabe recordar que en la causa no se ha examinado el fondo de la cuestión y la definitiva legitimidad y validez de esos instrumentos para justificar la edición de las estampas cuestionadas.

 

En cuanto a la utilización del nombre de los equipos y selecciones, de sus uniformes y de sus escudos, la mayoría de estos signos se encuentran registrados como signos marcarios por las instituciones. Inclusive la especial combinación de colores de la divisa de ciertos equipos puede estar registrada marcariamente[49].

En tanto éstos elementos aparecen incluidos en las estampas junto con el retrato de los jugadores podemos suponer que, amén del consentimiento del deportista, es necesario contar también con la autorización de las instituciones y/o competiciones titulares de aquellos signos marcarios. Esta suposición ha sido cuestionada en algunos casos que merecen desarrollarse.

 

En la ya referida causa “NFL Properties v. Playoff Corp.” el demandado había adquirido la licencia de parte de la asociación de jugadores pero no había conseguido la licencia de parte de la liga. Por ende editó las figuritas utilizando fotografías en las que, por la posición del jugador, no aparecieran las marcas de los equipos en los uniformes, algo que logró sólo parcialmente.

Igualmente, alegaba la editora que el uso de aquellos signos marcarios, que no pudieron ser suprimidos u ocultados, era meramente incidental. Aún admitiendo la falta de mala fe, el tribunal falló en contra de este argumento. Por la doctrina de aquel fuero el uso por terceros de marcas registradas no descriptivas (como las de la Liga en este caso) no podía considerarse nunca como meramente descriptivo.

 

En un precedente muy similar resuelto en el contexto del derecho Inglés “The Football Association Premier League Lmtd. & oth. V. Panini Uk Lmtd.[50] se admitió la procedencia de la demanda interpuesta por los clubes de fútbol y la liga premier inglesa contra la empresa Panini por la edición de un álbum “no oficial” de la competición[51].

No existiendo el derecho a la propia imagen en el marco del derecho inglés, el único reclamo posible contra una colección semejante podía tener origen en la violación de los derechos marcarios de los clubes y de la liga, cuyos escudos y emblemas, incluídos en las camisetas de los jugadores retratados, aparecían en las figuritas.

El argumento de Panini, de que el uso de dichos signos era incidental, fue rechazado de plano por el tribunal. A su criterio, para que las imágenes fueran atractivas para el público consumidor y los coleccionistas, los futbolistas debían estar retratados vestidos como tales, con sus uniformes auténticos, lo que convertía a esos signos en esenciales para el éxito comercial del producto; y su utilización, lejos de ser incidental, era verdaderamente esencial.[52]

 

Gestión: El problema de las unidades de espacio tiempo no se agota con la determinación de la titularidad de cada una de ellas. Aún resuelta esta instancia, el siguiente conflicto se plantea en materia de gestión de dichas imágenes.

 

Independientemente del carácter individual del derecho a explotar económicamente la propia imagen en colecciones de figuritas, es habitual que su comercialización se haga en forma colectiva o conjunta, encargándose de su gestión las asociaciones o sindicatos de jugadores.

Esta forma de explotación colectiva permite que incluso la imagen de jugadores con poca “potencia patrimonial” sea comercializada en conjunto con la de los deportistas más conocidos. El principio rector de esta forma de gestión suele ser la solidaridad, ya que en general se pacta una retribución común para todos los retratados, independientemente de la mayor o menor fama de cada uno de ellos.

 

Inclusive la comercialización de este producto y de otras formas de merchandising suele encontrarse expresamente regulada en los convenios colectivos. Por ejemplo, en el convenio entre la LNFP y la Asociación de Futbolistas Españoles para el período 1998-2001, el art. 42 establecía respecto de los cromos su explotación conjunta, distribuyendo el 65% de los ingresos para la liga y 35% para la AFE. El convenio de ciclistas profesionales españoles, del 27 de enero de 1998, posee previsiones similares.

 

Por su parte, el convenio entre la Asociación española de jugadores y de Clubes de básquetbol concede a los clubes “la explotación de la imagen del equipo y de sus integrantes fuera del espacio y del tiempo[53] a los que se circunscriben los eventos deportivos” concepto que expresamente incluye a las colecciones de cromos y pegatinas, obligándose las instituciones a efectuar como contraprestación aportes a un denominado “fondo social”, cuestión que fue materia de litigio en “Asociación de Clubes de Básquetbol de España c/ Asociación de Baloncestistas Profesionales[54]

 

En nuestro país la mayoría de los jugadores ha cedido gratuitamente a la “Fundación el futbolista” (dependiente de Futbolistas Argentinos Agremiados) el derecho para la edición de las figuritas coleccionables, con el fin de financiar el funcionamiento de aquella entidad. La fundación obtuvo además la autorización de la Asociación del Fútbol Argentino para utilizar los escudos y emblemas de la Asociación y de los clubes[55].

 

Esta forma de gestión y las diversas formas de distribución solidaria de las regalías entre colegas (ya sea fijación de montos igualitarios o cesión gratuita), son ciertamente la regla, aunque ello no implica en modo alguno la sujeción obligatoria de cada deportista a esta forma de comercialización.

Tampoco es infrecuente que algunos deportistas, generalmente las máximas figuras de cada disciplina, decidan no participar de este tipo de acuerdos y gestionar individualmente la explotación de su imagen[56].

Quizas los casos más emblemáticos de esta postura sean el de Michael Jordan respecto de la asociación de jugadores de la NBA, el de Barry Bonds en béisbol y el de Lavar Arrington en fútbol americano. Este útimo deportista llegó incluso a demandar a las empresas Upper Deck, Pacific y Playoff que habían adquirido la licencia de la asociación de jugadores e igualmente lo habían incluído en la colección. Finalmente, a mediados de 2004, el jugador adhirió a la licencia colectiva.

 

Por su parte y por el mismo hecho, la asociación de futbolistas americanos, multó a estas empresas, que eran sus licenciatarias, en 825.000 dólares por haber violado las cláusulas contractuales del convenio que prohibían la inclusión en la colección de jugadores no adheridos a la asociación.

Las entidades de jugadores suelen ser muy estrictas en estas cuestiones. Permitir la inclusión en las compilaciones de jugadores no adheridos a los contratos colectivos provocaría un éxodo de estrellas, que negociarían individualmente el uso de su retrato reduciendo sustancialmente el valor de la licencia colectiva.

 

Como contrapartida, también defienden con celo a aquellas figuras del deporte que optan por mantenerse en el acuerdo colectivo de la explotación abusiva de su imagen. Ello es lógico si consideramos que las estrellas de cada disciplina son las que más sacrifican con la gestión colectiva y, aquellas que por solidaridad toleran esta forma de comercialización, merecen cuanto menos toda la protección de su organización en pos de evitar el agotamiento de su imagen individual.

Con ese criterio, la asociación de jugadores de hockey sobre hielo de la NHL revocó la licencia a una empresa que, para promocionar el lanzamiento de las figuritas de la liga, había publicado avisos a página completa con la sola imagen de las dos estrellas del deporte, Wayne Gretzky y Mario Lemieux, cuando el contrato especificaba que en cualquier publicidad debían utilizarse un mínimo de 8 jugadores, sin resaltar a ninguno de ellos. Causa CQL Original Products Inc. v. National Hockey League Players Association [57]

 

Igualmente, no todas las empresas de trading cards negocian con las asociaciones de jugadores. Topps, la primera empresa editora, negocia desde sus origines, cuando aún no existían estas entidades gremiales (surgidas en la década del 60), con cada jugador de manera individual y aún hoy día mantiene esa política, que le permite editar colecciones que incluyen a todos los jugadores sin restricciones. Otras firmas también adhieren a esta forma de negociación. Por ejemplo, volviendo al caso de Arrington, antes de su adhesión a la licencia colectiva, había cedido su imagen para la edición de figuritas exclusivamente a la firma SA-GE[58].

  

COMERCIALIZACION DE FIGURITAS – PARTICULARIDADES

 

Alejándonos un poco del eje central de nuestro trabajo no queremos dejar de reseñar los conflictos jurídicos que tienen a las figuritas como disparador y que, si bien no se relacionan directamente con el derecho a la propia imagen, no podíamos omitir en un trabajo de estas características.

 

Formato de colección: La primer particularidad que puede señalarse respecto de estas colecciones es justamente que su comercialización se realiza en esa forma, lo que distingue a la recopilación de estos retratos de simples fotografías autoadhesivas individuales.

El hecho de configurar una unidad, producto del esfuerzo intelectual de quien realiza la compilación, da como resultado el surgimiento de una obra distina de las unidades individuales que la conforman.

Desde el punto de vista comercial, el hecho de poner en el mercado estas imágenes como colección, les otorga claramente un valor agregado, en especial a aquellos retratos que individualmente tendrían escasa valía. Ello refuerza la noción de que el uso de los signos marcarios de la federación y de los clubes no es en modo alguno incidental y que estos deben recibir parte de las regalías derivadas de la explotación.

 

Debe resaltarse también que se trata de una compilación de esparcimiento y no de un banco de datos, independientemente de que se incluyan en los retratos algunas estadísticas. De ello se deriva que no se puede exigir a estas compilaciones los atributos de fidelidad, actualidad o veracidad,. que imponen a los registros de esa naturaleza leyes como nuestra 25.326 de habeas data [59]. Por el mismo principio no es posible que los editores se amparen en esos requisitos para incluir las imágenes de los deportistas que no prestaron su consentimiento y como contrapartida, el jugador excluido de la serie no podrá exigir su inclusión en ella.

 

Prácticas monopólicas: Otro de los conflictos que ha planteado este producto y que se deriva directamente de las circunstancias antes señaladas es el de la compatibilidad de los contratos de edición de estampas con el derecho de la competencia.

Si para producir cada una de estas colecciones resulta necesario contar con la anuencia de los jugadores, los clubes y las ligas, es decir de cada titular de las “unidades de tiempo y espacio” y cada uno de estos contratos suele celebrarse en exclusiva, la práctica podría considerarse -a simple vista- monopólica.

 

En los EEUU las denuncias contra Topps, la editora de figuritas de béisbol, por violación de las normas antimonopolio datan de mediados de 1960. La defensa de la empresa siempre era que no podía existir práctica antimonopólica por cuanto no existía mercado sobre el cual ejercer el monopolio porque las figuritas eran sólo material promocional que acompañaba la venta de golosinas.

Finalmente, en en año 1980 en “Fleer Corp. v Topps Chewing Gum”[60] .los tribunales admitieron que los contratos de exclusividad firmados por la empresa constituían una práctica monopólica. La decisión fue revocada un año después por la corte de apelaciones para el tercer distrito haciendo lugar al argumento de Topps. Pero para ese entonces la liga y la asociación ya habían concedido dos nuevas licencias a la denunciante Fleer y a Donruss[61].

Igualmente hoy en día la concesión de licencias por parte de las ligas profesionales y las asociaciones de jugadores sigue siendo muy restringida[62] y las empresas pugnan por su obtención cada vez que se una competidora deja su lugar (ver por ej. “Power Entertainment inc. v. National Football League Propierties inc.[63].

 

En Italia por su parte la sentencia “Upper Deck International c/ Panini S.p.A. y Associazione Italiana Calciatori”[64], confirmatoria del fallo de primera instancia[65], revocó la decisión de la autoridad de defensa de la competencia que había declarado al contrato exclusivo entre Panini y la asociación de jugadores como violatorio del derecho de la competencia.

Para el tribunal de apelaciones, las características propias del producto que comercializaba la asociación de jugadores, autorizaban a ésta, de acuerdo a su conveniencia, a producirlo por su cuenta o a ceder el derecho, en exclusiva o a más de una empresa. Cualquiera de estas opciones constituía el libre ejercicio de su derecho de empresa y el juego de la competencia no se veía alterado por la cesión del derecho en exclusiva. El producto “figuritas de jugadores” era único y no sustituible configurándose un monopolio natural y preexistente al acuerdo de exclusividad. Consecuentemente, la admisión de la denuncia importaria solamente la sustitución de un titular del derecho por otro, sin alteración del statu quo en materia de competencia.

 

En Francia por su parte, el consejo de la competencia entendió que no existía violación ni práctica contraria al derecho de la competencia en los contratos de exclusividad celebrados por Panini con las distribuidoras de diarios, que le permitían a esta firma una más rápida reposición de sus figuritas en los puestos de diarios (canal de venta habitual de estos productos). Por ello desestimo la denuncia presentada por las firmas “Upper Deck et Merlin c/ Panini France”[66].

 

Otro resultado arrojó el examen de los acuerdos celebrados entre las distintas filiales y distribuidores europeos de Topps para mantener elevados artificialmente los precios de las figuritas “Pokemon”. Esta práctica, que limitaba la importación de estampas de paises “baratos” a países “caros” dentro del espacio europeo, fue declarada contraria al art. 81 (1) del tratado de la U.E. por la Comisión Europea, en el procedimiento “Souris – Topps[67], imponiéndosele a la firma una multa de nada menos que 1,59 millones de euros.

 

Otras prácticas en perjuicio del público consumidor: Amén de las acciones relativas a prácticas monopólicas o restrictivas de la competencia, se han efectuado, con variado éxito, otros reclamos por presuntas prácticas contrarias al derecho de los consumidores en materia de comercialización de figuritas.

 

Una de las cuestiones más conflictivas se relaciona con la práctica implementada desde hace algunos años de incluir azarosamente en los paquetes, junto con las figuritas propias de la serie, otras “fuera de catálogo”, muy apreciadas por los coleccionisas.

La inclusión de estas denominadas “chase cards” o “figuritas señuelo” como estrategia de marketing llevó a varias acciones de clase promovidas en distintos estados alegando que la práctica encuadraba en la figura de la organización del juego clandestino castigada, por las disposiciones de la Racketeering Influenced and Corrupt Organization Act  “RICO”. Para los demandantes la inclusión en los paquetes de estas cartas de “edición limitada”[68] incentivaban a la compra de los paquetes y reunían todos los requisitos exigidos por la ley para sr consideradas una apuesta: precio, chance y premio.

Sin perjuicio de alguna victoria en tribunales inferiores, en la mayoría de los casos, como “Price Steven & oth v. Pinnacle Brands inc.”[69] o “Chaset Nicholas & oth v. Fleer/Skybox Internacional & oth”[70] las acciones de clase fueron rechazadas, destacando los tribunales que en realidad los consumidores no “apostaban” al comprar los paquetes ya que recibían exactamente aquello por lo que habían pagado: una cantidad determinada de figuritas ordinarias y –adicionalmente- la chance de obtener una o más chase cards, con lo que no existía pérdida económica ni perjuicio para el comprador independientemente de la cantidad de tarjetas fuera de serie que recibiera.

 

Otra de las conductas propias de la industria que llegó a la justicia es la de imprimir ediciones limitadas y numeradas de determinadas piezas. Para los coleccionistas, la cantidad de estampas impresas en cada serie limitada es uno de los factores que determina el precio de la figurita y cuanto están dispuestos a abonar por ella.

La sospecha de que algunas empresas imprimían más piezas de las que denunciaban fue comprobada por Patrick Englert, un coleccionista que llegó a adquirir 159 figuritas de una seríe que según Topps era de sólo 150. Llevada a juicio “Englert Patrick v. Topps”[71], la empresa fue condenada por el jurado a abonarle cerca de 170.000 dólares. Luego de la sentencia, la editora llegó a acuerdos extrajudiciales con al menos dos coleccionistas más, a los que les había sucedido algo similar con otras ediciones de estampas[72].

 

Las acciones reseñadas dan cuenta de que el mercado secundario de las figuritas, el que se compone de coleccionistas y no de niños, tiene mucho más de industria que de hobby. En este sentido, otro conflicto legal saliente es la causa ”Allison v Vintage Sports Plaques[73]. Allí la corte de apelaciones para el undécimo circuito admitió la aplicabilidad de la “first sale doctrine”[74] en el caso de la empresa que vendía cuadros conformados por figuritas pegadas una al lado de la otra, entendiendo que sólo era un modo especial de presentarlas y volver a venderlas, que no configuraba infracción.

También merece destacarse que, tratándose de derechos limitados en el tiempo, y por la existencia de un interesante mercado de potenciales consumidores, se ha analizado inclusive la viabilidad y la legalidad de la reimpresión por parte de terceros de colecciones clásicas o antiguas, sin necesidad de contar con el consentimiento y la autorización de los retratados y las empresas editoras por la prescripción de sus derechos[75].

  

CONCLUSION

 

Una rápida mirada a las causas reseñadas nos permite apreciar que las partes involucradas en los litigios suelen ser las mismas, con independencia de fechas y  países.

Los análisis que se efectúan respecto de esta industria revelan su importancia económica y la alta redituabilidad para las editoras, que no siempre son percibidas por los propios deportistas, que ceden su imagen gratuitamente o por un bajo precio, quizás en la creencia de que se trata tan sólo de “un juego de niños”.

Para comprender acabadamente los derechos y las obligaciones de cada una de las partes involucradas en estos contratos, resulta indispensable tener presentes las nociones básicas del derecho a la propia imagen y las particularidades éste presenta en el ámbito deportivo con su concurrencia con otros “derechos de imagen” cuya titularidad pertenece a los clubes, ligas o federaciones. Finalmente, es necesario también conocer las peculiaridades de la industría.

Por todos estos factores se concibe que dos adjetivos, antagónicos cuando de figuritas se trata, describan conjuntamente y sin contradicciones el estado de situación cuando nos referimos a los conflictos jurídicos que se presentan en la materia, que como hemos visto son difíciles y repetidos a la vez.

 


 


[1] En Argentina, según la excelente obra “Malditas Difíciles – Una historia de las figuritas de fútbol en Argentina” de Rafael Bitrán y Francisco Chiappini el derrotero del producto es similar, acompañando las estampas a cigarrillos y golosinas entre las décadas del ´20 y del ´40, época en la que comienzan a venderse por separado.

[2] Cifuentes, Santos “El derecho a la propia imagen” ED. Tº 40 pág. 669.

[3] Igartúa Arregui F. “La apropiación comercial de la imagen y el nombre ajenos” Pág. 15 y sig. Ed. Tecnos, Madrid 1991.

[4] Los restantes caracteres, de acuerdo a la doctrina mayoritaria, son: Innatos, vitalicios, esenciales, de objeto interior, inherentes y absolutos.

[5] Conf. Herce de la Prada, Vicente “El derecho a la propia imagen y su incidencia en los medios de difusión” José María Bosch Editor, Barcelona 1994 Pág. 30 y sig.

[6] Tribunal Supremo Español, sentencia del 09.05.1988.

[7] El presente párrafo corresponde al fundamento de derecho V de la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona, del 27.06.1986, confirmada en definitiva por el Tribunal Supremo.

[8] Tribunal Supremo Español (Sala de lo Civil) Sentencia STS 344/2003 del 01.04.2003.

[9] Resolución del 10.06.2005 (no firme)

[10] 202 F.2d 866 (2nd Circ. 1953).

[11] Sentencia del 06 de junio de 1997 Lightman J. Citada por Lewis & Taylor “Sport: Law and Practice” Lexisnexis Butterworths 2002.

[12] Madow, M. “Private ownership of public image: Popular culture and publicity rights” California Law Rewiew 81 1993.

[13] Si bien es cierto que las celebridades construyen una imagen que transmite determinados valores y de esa manera es vista por la mayoría de la sociedad de “compra” ese mensaje, éste no es de ninguna manera un mensaje “exclusivo” sino sólo uno “preferente”. Es habitual que en la sociedad determinados grupos, generalmente minoritarios subviertan el sentido del mensaje brindado por las imagenes de los famosos, otorgándoles un sentido totalmente distinto y muchas veces directamente contrario al que éstos pretenden difundir.

[14] 10th Circ. 95 F.3d 1996 No. 95-5006; U.S. App. LEXIS 22629; Sentencia del 27.08.1996.

[15] Si bien es cierto que no es el vehículo elegido para expresarse el que determina el fin perseguido, lo cierto es que en materia de utilización de imágenes deportivas el medio de difusión de las mismas suele ser considerado un factor relevante para brindar pautas que permitan dilucidar la finalidad perseguida con la publicación. Así, como lo ha señalado la Sala III de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal en autos "Club Atletico Boca Juniors Asociacion Civil c/ Editorial Atlantida SA s/ cese de uso de marca" sentencia del 17.03.2005,. no es lo mismo la utilización de las imágenes deportivas en publicaciones como “El Gráfico” u “Olé” que en un reviposter y compact disc de “teleclic”.

[16] Las limitaciones que imponen los arts. 25 y 26 de la ley 11.723 al ejercicio de la libertad de expresión por medio de la parodia quedan en evidencia en un reciente fallo que confirma la condena por el uso no autorizado de un fragmento de la película “el Hincha” en el programa “Todo por 2 pesos” en donde se  sostuvo que “no es posible conjeturar acerca de si la autorización se hubiera finalmente concedido sabiendo los fines para los que sería utilizada, no cabe duda de que en tal caso los importes para habilitar su exhibición seguramente se hubieran visto incrementados. Máxime si la utilización estaba destinada a un programa humorístico y a los fines para los que en definitiva se destinó.- “Sociedad General de Autores de la Argentina (Argentores) c/ Ideas del Sur S.A. s/ daños y perjuicios" Cámara Nacional Civil Sala I sentencia del 16.06.2005. Para un debate sobre el tema de la autorización del titular de la obra parodiadia ver Emery, Miguel A. “Propiedad Intelectual” Pág. 161 y sig., Ed. Astrea 1999 y Lypszyc, Delia “Derecho de Autor y Derechos Conexos” Pág. 118 y sig. Ed. Unesco, Cerlalc, Zavalía 2001.

[17] Sobre el tema ver Langvardt, Arlen W. “Protected Marks & protected Speech: establishing the first amendment boundaries in trademark parody cases” Villanova Law Review Nº 36 – Febrero de 1991

[18] 642 F. Supp. 1031 (N.D. Ga. 1986). Rechazada la excepción opuesta por Topps, el caso finalmente fue transado, acordando la infractora el pago de 7 millones de dólares en concepto de indemnización, garantizando por su parte la actora que ninguno de sus licenciatarios demandaría a la firma por el mismo hecho. Este acuerdo llevo a que la empresa que poseía la licencia para producir figuritas de los “Cabbage Patch Kids” accionara –en definitiva sin éxito- contra Original Appalachian Artworks, causa “Original Appalachian Artworks inc. v. Diamond Associates Inc.” US 11th Circ. Nº 93-9077 sentencia del 25.01.1995.

[19] De hecho, fue el art. 4 de la ley 3.975 de marcas, la primer norma que se ocupó en nuestro medio del uso comercial de la imagen Conf. Emery, Miguel A. “Propiedad Intelectual” pág. 171. Ed. Astrea 1999. Sobre el tema de las marcas en el ámbito deportivo ver: Clariá, Mariano “Función y Protección de las Marcas Deportivas” ElDial, Suplemento de Derecho Deportivo Nº 1.

[20]Villalba, Carlos A. y Lipszyc, Delia “Protección de la Propia Imagen” LL T 180-C pág. 815 y sig

[21] En Perú por ejemplo, el art. 15 del Código Civil establece “la imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechados sin autorización expresa de ella, o si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden. Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o interés público o por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público.”

[22] El art. 18.1 de la Constitución Española consagra al derecho a la imagen como fundamental junto con el honor y la intimidad.

[23] El artículo dispone expresamente: “Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta ley. 1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas. 2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción. 3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo. 4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela. 5. La captación, reproducción o publicación por fotografías, filme o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida  privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos. 6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. 7. La divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena.”

[24] El art. 8 dispone por su parte: “1. No se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante. 2. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social. c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Las excepciones contempladas en los párrafos n) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza.

[25] Amat Llari, Eulalia “El Derecho a la Propia Imagen y su Valor Publicitario” Pág. 52 y sig. Ed. La Ley, Madrid 1992. Si bien esta postura es extrema, posiciones menos críticas reconocen que la norma pretende erróneamente dar un tratamiento unitario a tres derechos (honor, intimidad e imagen) de distinta naturaleza y diversas manifestaciones. Ver en tal sentido Azurmendi Adarraga, Ana “El Derecho a la Propia Imagen: su identidad y aproximación al derecho a la información” Pág. 160 y sig. Ed. Civitas, Navarra 1997.

[26] Ver por ejemplo Marr, Jeremy T. “Constitutional restraints on state right of publicity laws” Boston College Law Review,Vol. 44 Nº 3 pág. 863-900 (2003)

[27] Legrazie Ezabella, Felipe “Direito de arena” en Revista Brasileira de Direito Desportivo Nº 3 Pág. 84 y sig. Ed.2003 del Instituto Brasileiro de Direito Desportivo.

[28] En el terreno de la protección marcaria cabe recordar que desde hace años existen colecciones con determinados olores (las famosas raspá y olé) y que estás bien podrían intentar registrarse como marcas olfativas o, en su caso, violar el derecho de marcas olfativas preexistentes. De hecho en la causa “L’Oreal c/ Antiall S.A. s/ cese de oposición al registro de marca” Juzgado Civ y ComFed Nº 4 Secretaría Nº 8 (“Derechos Intelectuales Nº 11”, Apéndice, Pág. 230 y sig. Ed. Astrea 2005) en la que se rechazó la oposición al registro de marcas olfativas de la actora, se hace referencia a jurisprudencia de la Oficina de Marcas de la Unión Europea relativa a la registrabilidad del “olor a hierba recién cortada” que recuerda a “campos de deporte” para pelotitas de tenis. Las colecciones de figuritas deportivas bien podrían pretender incluir este olor en sus estampas.

[29] CNCiv Sala I, sentencia del  07.02.2002. Publicado en “Cuadernos de Derecho Deportivo” N° 3 pag. 200 a 208. Ed. Ad-Hoc. 2003

[30] 808 F. Supp. 1288 (D.C. Tex. 1992)

[31] INDECOPI expediente 045-1998/CCD sentencia del 16.07.1999, publicada el 29.07.2000.

[32] RGZ 123, 80 BGH; NJW 1965, 2148 Citado por Villalba, Carlos A. y Lipszyc, Delia “Protección de la Propia Imagen” LL T 180-C pág. 815 y sig.” quienes lo citan de Wassermann, Martín “La protección del nombre y al retrato” LL Tº 36 Pág. 989. El jugador, célebre en la época de preguerra, fue luego oficial de la S.S. perdiendo entonces la fama adquirida.

[33] 134 F.3d 63 (2nd Cir. 1997) sentencia del 09.12.1997

[34] Como lo señala Paulson, Ken When free speech is in the cards” comentario del 29.12.2002 en www.FirstAmendmentCenter.org el formato de las trading cards fue utilizado más de una vez con contenido histórico, político o militar, incluyendo colecciones sobre la guerra fria, el asesinato de J.F. Kennedy y más recientemente sobre las campañas militares en Irak y los sucesos del 11 de septiembre.

[35] STF 2ª T. Rec.Ex. 221.239/ SP, Relatora: Ellen Gracie, sentencia del 25.05.2004.

[36] 332 F.3d 915 (6th Cir. 2003), sentencia del 20.06.2003.

[37] Dos comentarios antagónicos respecto de la sentencia y el debate acerca del conflicto entre libertad de expresión y right of publicity pueden encontrarse en la revista DePaul Journal of Sports Law & Contemporary Problems año 2002-2003: Karrels, Jennifer M. “Just Short of the Green: Sixth Circuit and the Right of Publicity” y Link, Matt “Tiger Woods ´Loses´ At Augusta: Courts Say: ´Rick Rush Gets the Green Jacket” .

[38] CNCiv Sala K 30.09.2003

[39] Los críticos de la aplicación lisa y llana de todos los caracteres del derecho personalísimo a la propia imagen, esencialmente extrapatrimonial, a la faz patrimonial constituida por la explotación de la imagen con fines comerciales, centran sus cuestionamientos en la revocabilidad del consentimiento y en los límites a la transmisibilidad del derecho mortis causa.

[40] Citado por Villalba, Carlos A. y Lipszyc, Delia “Protección de la Propia Imagen” LL T 180-C pág. 815 y sig.”, quienes a su vez lo citan de Zavala Rodríguez, Carlos J. “Publicidad Comercial, su régimen legal” Ed. De Palma, Pág. 529, Buenos Aires (1947).

[41] US 2nd Circ. Nº 98-7700, sentencia del 13.07.1998.

[42] Manteniendo además la orden de secuestro y la prohibición de distribución de las figuritas.

[43] Landaberea Unzueta, Juan A. “El Contrato de Esponsorización Deportiva” Pág. 69, Ed. Aranzadi 1992.

[44] Si bien esto no implica que la institución sólo pueda disponer de la imagen del plantel “en pleno”, existe consenso en que debe evitarse un explotación tal que agote la potencialidad económica de determinado jugador, usualmente la figura del equipo. Por ello es que los distintos equipos y/o selecciones poseen normas y reglas por las que limitan a sus propios auspiciantes el uso del retrato individual o aislado de los jugadores, requiriendo que se utilicen siempre imágenes grupales.

[45] Resulta interesante la cuestión que podría plantearse si se editara un álbum con esas características pero utilizando las fotos del plantel en formato de “rompecabezas”, habitual en materia de figuritas. En este caso, si la imagen de cada jugador constituyera una estampa individual, más allá de que pegada en determinada forma completara el rompecabezas, estaríamos frente a un abuso del derecho de la institución a poner en el comercio la imagen del plantel, equiparable al uso inconsentido de la imagen individual de cada jugador.

[46] STJ - 4ª T.; REsp nº 46.420-0-SP; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; sentencia del 12.09.1994; En igual sentido STJ - 4ª T.; REsp nº 67.292-RJ; Rel. Min. Barros Monteiro; sentencia del 03.12.1998.

[47] Las distintas indemnizaciones se fijaron en proporción a la cantidad de apariciones que cada accionante tenía en las figuritas. Se destacan los casos de Pelé, que aparecía en 21 estampas, (indemnizado en casi 800.000 reales), Garrincha (90.000 reales), Didi y Tostao (48.000 reales cada uno).

[48] US District Court for the Eastern District of Pennsylvania, sentencia del 9 de julio de 1998.

[49] Ver sobre el particular “Club Atlético Boca Juniors Asociación Civil c/ Dirección de Tecnología Calidad y Propiedad Industrial s/ Denegatoria de registro” CNCiv y ComFed SALA II, Sentencia del 04.07.1996. En Inglaterra por ejemplo, el jugador Michael Owen registro su nombre, mientras que el club en el que en ese entonces se desempeñaba, el Liverpool, registro la combinación “Owen 10”.

[50] Supreme Court of Judicature, Court of Appeal (Civil Division) EWCA Civ 995. Sentencia del 11.07.2003.

[51] La aclaración de que la colección no era oficial estaba inserta en cada paquete y en el album. La licencia oficial había sido concedida por la Liga Premier a la empresa Topps.

[52] Como lo señala Blood, M. “Footballers image rights in the UK” Sports & Character Licensing 23 2001, más allá de las principales estrellas es ciertamente discutible cuantos jugadores serían reconocibles sin la indumentaria de sus equipos. Los hechos también parece corroborar en la práctica estas teorías: Así la firma MSA que comercializa desde hace años figuritas del béisbol americano solamente con la licencia de la asociación de jugadores, borrando de las imagenes los signos marcarios de los equipos, posee una baja participación en el mercado al no ser una colección muy apreciada por los consumidores.

[53] La redacción del convenio colectivo revela la influencia que la citada expresión de Landaberea Unzueta ha tenido en el derecho ibérico.

[54] Tribunal Supremo Español, Sala de lo Social, Sentencia del 29.04.2003. En la causa, denunciado el convenio colectivo, los clubes de la liga cuestionaban la ultraactividad de las actualizaciones anuales previstas respecto del fondo social. Para el Supremo, en la medida en que continuaba la explotación del merchandising en los términos del convenio colectivo, debía correlativamente continuar la actualización de los aportes al fondo social, ya que ambas obligaciones estaban directamente relacionadas.

[55] Conf. Noetinger, Matías F. “Derechos de Propiedad Industrial y de Imagen con Referencia al Ámbito del Fútbol” en “Derechos Intelectuales Nº 11”, Pág. 54 y sig. Ed. Astrea 2005, quién resalta la poca transparencia en el procedimiento por el cual se cedieron por parte de la AFA los derechos de los clubes.

[56] Por ejemplo, para las figuritas de la Bundesliga, temporada 2004-2005, cada jugador percibió la suma de € 1.000.- de Panini. Sin embargo la colección no contaba con las imágenes de las principales estrellas como Oliver Kahn o Michael Ballack. Estos jugadores aparecían en otra colección de “estrellas mundiales” (junto con Beckham, Figo, etc) y si bien no se develó la suma que percibieron por ello, se habla de aproximadamente € 30.000.-

[57] Superior Court of San Diego County 4th Dist. Div. One, sentencia del 03.11.1995. Otra forma de agotamiento de la imagen individual de determinado jugador podría consistir en elección de su retrato como la “figurita fácil” editándola en una tirada tan importante que inunde los paquetes con su imagen hasta el hartazgo. Es por ello que muchas asociaciones imponen un control de la producción antes de autorizar la salida al mercado de las colecciones.

[58] Esta firma orienta sus productos a un público coleccionista por los que sus tarjetas poseen un costo más elevado. Son distintivas de éstas colecciones las figuritas que contenien el autógrafo del jugador y las que incluyen un pequeño trozo de la camiseta del jugador.

[59] Es habitual que entre la preparación y la salida al mercado de las colecciones se produzcan movimientos en el “mercado de pases” que alteran las configuraciones de los planteles y, jugadores que ya no militan en determinado equipo, aparecen retratados en las estampas como integrantes del mismo.

[60] 658 F.2d 139 (3d Cir. 1981).

[61] El único efecto del fallo fue que las dos nuevas licenciatarias, que también comercializaban las figuritas junto con chicles, debieron empezar a venderlas acompañadas de calcomanías y puzzles, hecho que no incidió en absoluto en materia de ventas pues, como ya vimos, las golosinas eran desde hacía mucho tiempo sólo una excusa.

[62] Ver Zillante, Artie “Survival in a Declining Industry: The Case of Baseball Cards” George Mason University, en www.econwpa.wustl.edu

[63] US 5th Circ. Nº 97-20812, sentencia del 13.08.1998.

[64] Consiglio di Stato (Sez. VI) recurso 3857/1998, sentencia del 10 de julio de 1998. Merlín es la sociedad francesa perteneciente al grupo Topps.

[65] Aunque confirmó la sentencia de primera instancia del tribunal regional de Lazio, dejó de lado el singular y discutible argumento que sostenía que el derecho de imprimir la figuritas era un derecho nuevo y autónomo, de contenido compuesto, que se conformaba mediante la concurrencia de los derechos de los jugadores, de los clubes y de la federación, los que, si bien gozaban de autónomía por separado, creaban un derecho nuevo y distinto cuando se combinaban.

[66] Conseil de la concurrence, Decisión Nº 04-D-55, sentencia del 10.11.2004

[67] COMP/C-3/37.980 decisión del 26.05.2004.

[68] Los paquetes, amén de las figuritas propias de la serie podían contener entre ninguna y 20 de estas chase cards.

[69] US 5th Circ. Nº 97-10623, sentencia del 22.04.1998

[70] US 9th Circ. Nº 0056251/53/55/56/60/61/63 y 66 sentencia del 20.08.2002

[71] St. Charles County Circuit Court, sentencia del 06.03.2003

[72] Conf. Novell, Darren “Too much of a good thing...” noticia del 14.07.2003 del sitio www.ESPN.com.

[73] 13 F.3d 1443, 1444 (11th Circ. App 1998)

[74] Doctrina jurídica que opera como límite a los derechos de propiedad intelectual estableciendo que el titular de una obra registrada que vende copias de la misma a terceros, no puede oponerse luego a que éstos a su vez las vuelvan a comercializar.

[75] Gillet, Phillip W. “Reprinting Vintage Trading Cards: It´s better than counterfeiting currency (and it´s legal)”. Entertainment and Sports Lawyer, Vol 19 Nº 1, primavera 2001.

 
 

  

 
 

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