DOCTRINA

"Aproximación a la problemática del gobierno corporativo"
(Breves apuntes sobre gobierno corporativo a raíz de la aparición del Decreto 677/2001 de "Régimen de Transparencia Publica") *

Por Juan Pablo Lionetti De Zorzi 

jpldz@uolsinectis.com.ar        

“Todos hemos soñado alguna vez

con alguna otra tierra, algún otro mundo, 

algún otro criterio de repartir los premios

que nos permitiese figurar como

conquistadores...”

C.S.LEWIS (Mientras no  tengamos rostro)

Sumario:  I.Introducción-  II.Derecho   y Economía-III. Sociedad, Cultura y Poder- IV. Ordenamiento  Jurídico y Constatación Empírica-V. Conclusión

I-INTRODUCCIÓN:

El gobierno corporativo es probablemente el resultado lógico del modelo financiero, es decir la separación entre la propiedad y el control[1], donde los administradores tienen la facultad de decidir cual sería la mejor manera de utilizar los activos de la empresa, mientras que los accionistas controlan a los administradores en vista a su  interés en el residual de las ganancias.

En palabras del español Trías Sagnier el problema no es difícil de imaginar “Si partimos de los presupuestos de la economía clásica, debemos considerar que los directivos, como actores individuales, tendrán la tendencia a maximizar sus utilidades personales y por tanto, a perseguir sus propios intereses. Aun presuponiendo que, como es la regla general, los directivos se conducen de una forma honesta, en su actuación se plantean recurrentemente situaciones  de conflicto de intereses entre los propios y los de la corporación. Por un lado, el equipo directivo tendrá tendencias a emplear un excesivo flujo de recursos corporativos hacia su propio disfrute o hacia empleos que considera socialmente deseables, desviándolos de su natural empleo en actividades rentables para la corporación y por tanto para loa accionistas. Por otro, aunque con carácter excepcional, según hemos indicado, no es de desdeñar las posibilidades de que se produzcan actuaciones fraudulentas...que incluye una variada tipología de conductas entre las que hay que englobar las transacciones que impliquen algún nivel de autocontratación o de contratación de terceras personas en cuyo beneficio el directivo pueda estar interesado...”[2].

Por tal motivo, si bien actualmente se manejan dos conceptos diferentes de gobierno corporativo[3], todos tienen un común denominador, las cuestiones atinentes a los conflictos de intereses y el replanteo de las relaciones de poder, ambos dilemas no son de naturaleza societaria o económica, sino  centrados en el hombre, su ambición y la interacción que la misma provoca, por eso a nuestro modo de ver, en esencia las prácticas de buen gobierno corporativo son Medidas que delinean el perfil del “buen hombre de negocios” [4] tan citado por nuestro ordenamiento jurídico.

Dichas prácticas han tomado preponderancia en vista a los cambios de la economía mundial, en donde según la opinión del profesor Lopez-de-Silanes[5] hoy en día ya no se habla de economías comparadas sino de sistemas de gobierno e instituciones, ya que  solo subsiste el sistema capitalista. Además deben sumarse cuatro hechos que desencadenaron un repentino interés por el gobierno corporativo: 

• La caída del comunismo, con su consecuente transformación de dichas economías al capitalismo.

• La crisis Financiera Asiática del ¢97/98.

• La integración europea con su convergencia de arreglos institucionales dentro del sistema capitalista.

• El caso Enron[6], el cual motivó una serie de movimientos de desarrollo de medidas sobre el tema en diferentes países.          

II- DERECHO Y ECONOMÍA:

Las sociedades son el ropaje jurídico con el que las empresas desempeñan sus funciones, en vista a ciertas características que facilitan el desempeño de las mismas como: responsabilidad limitada, transferibilidad de las acciones, personalidad legal, management  centralizado y capacidad legal.

Sin embargo esas mismas características que favorecen el desempeño de la empresa atentan también contra la misma cuando aquellos que controlan los activos (Directivos) no son los mismos que soportan el riesgo (Accionistas), algo muy común, lo que explica el ahínco con el que se acentúa cierta obligación de los Directores y Administradores      (la de tomar aquellas decisiones que maximicen  el valor de la empresa sin contravenir el ordenamiento legal).

Al respecto comentaremos brevemente ciertas teorías de tinte jurídico / económico vinculados al tema:

Teoría Contractualista: Concepción de raigambre italiana (en lo jurídico) en donde habla del interés común de los socios[7], el mínimo común denominador, negando así la existencia de un interés social superior. En lo económico nace con Ronald Coase para quien la empresa es un conjunto de relaciones[8]unidas para reducir costos[9], siendo que la delimitación de la empresa  se encontrará en donde el precio de mercado sea inferior al costo transaccional, (de ahí la importancia que le brinda conceptos como costos de transacción, de oportunidad, de información, etc).[10]

Teoría Institucionalista (o tradicional): Difundida principalmente en Francia y Alemania en lo jurídico durante los años ¢30  y luego amoldada con un toque mas económico en U.S.A. como respuesta a Coase. Siguiendo a los Dres. Villegas encontramos que la misma “...sostiene que la corporación es una “organización” que nuclea diversos intereses, no sólo de los accionistas y directivos, sino también los intereses de los empleados, proveedores, acreedores, y clientes, la economía del Estado y de la Nación, intereses sociales en su conjunto. Esta postura sostiene que la estructura del Derecho Societario no puede consistir solamente en un conjunto de normas “disponibles y opcionales” entre las partes, sino que debe tener un carácter normativo o imperativo”[11], en este contexto la empresa tiene un interés propio superior al interés particular de los socios,  el cual es el mejor desarrollo de la empresa y no el ánimo de lucro[12].

Teoría de la Agencia: En lo jurídico, explica la delegación de los accionistas en el management, a través de un contrato de agencia o de un contrato de colaboración, a modo de mandato, el cual consistirá en este caso en maximizar el valor de la empresa sin contravenir el ordenamiento legal, aboliendo así el concepto de persona jurídica. En lo económico propone  que “...si todos los propietarios participan en cada decisión que debe ser tomada por tal compañía, las economías de escala que implica operar ese tipo de corporaciones, quedarían rápidamente superadas por el alto costo de negociación”[13]. Sin embargo “El problema surge porque el agente-mandatario por lo general tiene más información que el principal sobre temas específicos de su gestión, porque está en contacto directo y le cuesta mas barato conseguirla. Se produce entonces una distribución asimétrica de información, que es la causa de los conflictos en las relaciones de agencia: el agente tiende a aprovecharse de la información  y el principal tiene altos costos de transacción para controlarlo”[14].Al respecto dichos costes se los denomina “costes de agencia”[15], por otro lado la importancia de la asimetría de la información a sido ejemplificada a través de casos como ENRON, TYCO, WOLDCOM y PARMALAT.

III- CULTURA, SOCIEDAD  Y  PODER:

El conflicto y el poder son por consiguiente los dos vértices sobre los cuales se apoya la problemática corporativa.

Ahora bien, el conflicto siempre se caracterizó por necesitar un mínimo de dos individuos, si solo hubiera uno solo no existiría el conflicto, razón por la que siempre que haya mas de un individuo interrelacionándose habrá conflicto en potencia.

En el caso de una corporación las distintas relaciones entre los distintos individuos o grupos dan como resultado una serie de conflictos bien diferenciados. Siguiendo en este campo a los Dres. Villegas encontramos conflictos entre otros: “...managers vs accionistas; acreedores vs accionistas; accionistas vs otros participantes de la firma (empleados, proveedores, etc.) y entre accionistas (accionistas de control vs accionistas externos) [16].

La importancia de encuadrar los distintos individuos o grupos radica en que al momento de resolver un conflicto de intereses como el que ocurre en el “corporate governance”, las distintas interpretaciones de la magnitud, causa o resolución del mismo pueden provenir de las diferencias culturales. Cabe destacar que las diferencias culturales no radican solo entre etnias o países, ya que “... a veces las diferencias culturales se dan dentro de un mismo país, entre distintas actividades profesionales u ocupaciones”[17]. Al respecto la Dra. De Katz comenta “La cultura no es una categoría intelectual estricta, y está íntimamente ligada a la forma en que la gente hace las cosas. Los modelos culturales no son modelos de realidad sino que también son modelos de actuar en el mundo y de creación de la realidad social”[18].

Tomando en cuenta que las grandes empresas cuentan con management, empleados y accionistas de distintas nacionalidades, estamento social y nivel intelectual podemos pensar que esas diferencias colaboran a que un conflicto de mediana envergadura desencadene uno mayor  simplemente por diferencias culturales mal interpretadas, especialmente en lo atinente a las relaciones interpersonales (ya sea por la comunicación, la acción o la omisión).

Al respecto dicha autora comenta el resultado de una investigación llevada a cabo en los Estados Unidos bajo la forma de encuesta, en donde entre otras se arribaron a las siguientes conclusiones: 

• Objeto del negocio: “Los americanos negocian para conseguir la firma del contrato, ya que el contrato para ellos es un conjunto de derechos y obligaciones  que une a las partes y determina su integración para el futuro. Para los japoneses, chinos, indios, y otros grupos culturales de Asia, el objeto de la negociación es la creación de una relación entre ambas partes, ... la esencia  del negocio es la relación en sí. En cambio para  los españoles, franceses, brasileños y argentinos el contrato es el objeto de la negociación”[19]. 

• Comunicación: Los americanos, alemanes e israelíes son directos (las respuestas son claras y definitivas a las preguntas); los franceses, japoneses, chinos, brasileños y argentinos utilizan un modo indirecto “... las referencias son oblicuas, ambiguas, las alusiones vagas, utilizan una forma de hablar figurativa...”[20]. 

• Acuerdos: Los franceses, indios, argentinos, parten de principios generales (Proceso Deductivo) “... parten de un armazón o esqueleto sobre el cual se va armando el contrato...”[21], los americanos, mexicanos, brasileños y japoneses parten de rubros específicos (precio, fecha de entrega, calidad del producto) y van formando mediante un proceso inductivo el contrato. Al mismo tiempo los acuerdos serán distintos en sus formas,  mientras que los americanos “... redactan contratos detallados, en los cuales contemplan todas las situaciones que pueden presentarse... los chinos prefieren que el acuerdo contenga principios generales, pues para ellos lo más importante son las relaciones entre las partes...”[22]. A su vez los abogados y escribanos prefieren los acuerdos específicos.

De lo expuesto se deduce que a pesar de las posturas que hablan de una globalización en lo referente a marcos regulatorios en lo atinente al buen gobierno corporativo, en los cuales se seguirían los standards del informe Cadbury  y de la American Law Institute, las marcadas diferencias no solo entre los cuerpos legales y las realidades económicas,[23] sino también las pautas sociales y culturales[24] nos muestran que una mirada a los costados[25] se aproxima un poco mas a las necesidades y realidades[26] que necesita nuestro país en la materia[27].

Mas allá de algunas posturas en donde se considera al conflicto como motor para el cambio, se estipula que  “... el conflicto lleva insita la demora y pérdida de tiempo por desvío del cometido gerencial, por la exclusión de los directivos del proceso de resolución, por el quebrantamiento de las relaciones interpersonales, por el poco acceso y la pobre comunicación, por la publicidad mal recibida, y por dar lugar a un círculo vicioso”[28]que consiste en que “el mal manejo del conflicto conduce a mayor conflicto”[29].

Sin embargo la Dra. Highton  no deja de admitir que “... el conflicto es a veces necesario para alcanzar la justicia”,[30]máxime cuando los conflictos de intereses (selfdealing) entre los administradores y la sociedad demuestran que es muy delgada la línea que separa los intereses de la sociedad con sus propios intereses[31], a nuestro entender esto no se debe al nivel de exposición en que se encuentran los administradores, sino fundamentalmente a la poca preparación de los mismos para enfrentarse a ciertos dilemas (es decir no es que la tentación sea sobrehumana sino que la voluntad es demasiado débil), aunque ciertamente se debe reconocer que forma parte de nuestro día a día el priorizar a uno mismo por sobre los demás, aún en los casos en donde los demás forman parte de nuestra responsabilidad[32].A modo de ejemplo citaremos un episodio ocurrido en  Alemania durante el primer tercio del siglo XX, en los últimos años de la República de Weimar “... con motivo de una de las grandes luchas de salario de esa época, dos partidos laborales apelaron en calidad de última instancia al ministro de Trabajo del Reich, el cual, pese a encontrarse doblemente obligado a la realización del bonum commune por su cargo de ministro y su posición de mediador, se limitó a responder que en aquel asunto era él ante todo secretario de la asociación  obrera y solo en segunda línea miembro del gobierno del Reich”[33], (El suceso se desarrollo con motivo de la batalla del hierro del grupo del Noroeste en 1928, el funcionario en cuestión fue Wissell, ministro de Trabajo).

Por lo tanto, los límites entre el interés propio y el de la sociedad “... se alcanzan en el momento en que no cabe ya esperar del individuo que ponga el bonum commune por encima de su interés particular”[34], lo que trae a colación que el poder[35], junto con la delgada línea existente entre interés común  y obligación social, muchas veces conlleva al abuso del mismo; y más allá de los mecanismos e instituciones que se implementen para su control la dura realidad nos lleva a que “... si se tiene en cuenta que lo único que -en el mejor de los casos- pueden hacer las seguridades y controles institucionales es impedir el abuso de poder  impidiendo al mismo tiempo el ejercicio total del mismo, es fuerza reconocer  que nada ni nadie puede sustraer al poderoso de la realización de una injusticia...salvo su propia justicia”[36].

Por tal motivo sigue siendo la persona el vehículo y la herramienta fundamental en la producción económica, es por eso que además de estipular leyes que regulen sus actos, es conveniente realzar instituciones que reaviven su integridad, de lo contrario los managers se convertirán en dueños a través de la tiranía del experto (o del CEO en este caso)[37] producto de una excesiva posesividad[38].

A su vez encontramos en contrapartida que los inversores y accionistas no ejercen sus derechos políticos[39] el cual es la contrapartida del capital aportado[40], sino que se interesan en disponer de un portfolio diversificado de acciones con la expectativa de mayores ganancias. Asimismo esa perspectiva se ve en los accionistas que menosprecian una visión a largo plazo y que valorizan las ganancias cortoplacistas, produciendo  a veces cierta influencia sobre el management, sin olvidar además que el mejor administrador no puede hacer mucho si los factores macro y micro económicos son negativos.

A todo esto, debemos sumarle a nuestro caso, ciertas características netamente autóctonas, las cuales son la poca tolerancia a la verdad y la poca confianza  en los demás[41], algo que afecta la eficiencia de una corporación. A este respecto comentaba Alberdi “... el sostenimiento del culto forma exactamente el gasto que cuesta el principal medio de mejorar la condición moral del pueblo argentino, y de corregir el defecto que lo hace incapaz de libertad y de gobierno, a saber: el orgullo, el sentimiento exagerado de suficiencia, la susceptibilidad en sus habitantes, que no les permite admitir y respetar la verdad que desagrada, ya venga del poder, ya de la libertad; ya la escuche un ciudadano de otro, ya la oigan como encargado del poder[42]. Esa disposición eterniza los odios políticos, porque el orgullo herido no ha aprendido a olvidar ni a desconfiar de sí”[43]. No olvidemos que Alberdi vivió una Argentina dividida por dos proyectos de país distintos, uno que buscaba separarse y otro que buscaba integrarse; con provincias pobres y caudillos ricos[44]y con un excesivo gasto público destinado a las facciones que facilitaban cierta manera de ejercer el poder, (el cual en ese entonces era el ejército)[45].

Pareciera ser que ciento setenta años es mucho para un hombre pero poco para un país.

IV- ORDENAMIENTO JURÍDICO Y CONSTATACIÓN EMPÍRICA: 

Es sabido que la economía persigue la eficiencia, es decir conseguir el “óptimo”, a su vez el derecho ayuda a la misma en el sentido de intentar a través de las normas encauzar las acciones humanas logrando así establecer (en caso del éxito de las mismas) parámetros de conducta, las cuales logran bajar el costo de transacción[46] de manera inversamente proporcional al grado de certidumbre logrado[47], en vista a lograr entre las partes un nivel mayor y mas equitativo de información[48].Es así que determinado entonces, parámetros normativos, podemos llegar a ciertas conclusiones con respecto a los resultados de índole económicos. A lo largo de los años distintos estudios derivaron en la relación entre la protección del inversionista, la del accionista y su correlato con la dispersión del capital y la financiación en el mercado e capitales. Al respecto los Dres. Villegas nos cuentan que la mayor concentración de capital la encontramos en  “...los países que tienen su origen en el Derecho Francés”[49], asimismo nos explican que “La idea es que cuando los inversores tienen relativamente pocos derechos, la forma de protegerse es a través de la concentración de capital, ya que los inversores minoritarios están sujetos al riesgo de expropiación por parte de los accionistas controlantes. Por el contrario, cuando el nivel de protección es mayor, es posible tener un accionariado más disperso ya que los inversores minoritarios cuentan con mayores mecanismos para obtener el retorno de su inversión”[50].

Congruentes con esta postura comentaremos al respecto una serie de datos que lo apoyan, en un estudio realizado entre 49 países[51]  los  datos arrojaron los siguientes resultados: 

• Derecho de los Accionistas (En escala de 0 a 6): Common Law 4.00, Derecho Civil Francés[52] 2.33, Derecho Civil Aleman[53]2.33, Derecho Civil Escandinavo 3.00, nivel Mundial (49 países) 3.00.

• Derecho de los Acreedores (En escala de 0 a 6):Common Law 3.11, Derecho Civil Frances 1.58, Derecho Civil Aleman 2.33, Derecho Civil Escandinavo 2.00, Nivel Mundial 2.30.

A su vez arroja como resultado que el porcentaje de capital externo es en el Common Law del 60%, en el Sistema Frances del 19 %, en el Aleman del 46% y en el Escandinavo del 30%.

Complementando los datos anteriores, a modo de ejemplo citaremos el resultado de un estudio hecho en doce países de Europa[54]con respecto al porcentaje de accionariado disperso en las corporaciones de dichos países: Bélgica 4%, Dinamarca 10%, Finlandia 12%, Francia 16%, Alemania 9%, Gran Bretaña 61%, Italia 0%, Países Bajos 23%, Noruega 6%, España 6%, Suecia 4%.

Ahora bien, está planteado en estos momento el dilema entre “enforcement” vs Recomendaciones de Buena Conducta, algunos sostienen que el hecho de que las compañías adopten una serie de recomendaciones atinentes a la transparencia y el buen gobierno, trae aparejado un valor agregado, consecuencia de la reputación que adquiere por tomar una medida semejante. Al respecto los Dres. Villegas citan una encuesta de Mc Kinsey en donde surgen que los inversores estarían dispuestos a pagar una prima del 18.5% mas en el Reino Unido por la acción de una corporación con prácticas de buen gobierno que una de igual rendimiento pero sin dichas prácticas, al mismo tiempo esa prima sería del 22% para una  corporación italiana, y del 27% en una corporación con dichas prácticas de países como Venezuela o Indonesia.[55]Para los que sostienen tal postura el mercado se encargaría de favorecer dichas prácticas motivando y no compeliendo.

Otros, en cambio, sostienen que es indispensable un sistema compulsivo[56] normativo, dirigiendo su mirada hacia los accionistas y acreedores a los que consideran las partes  mas vulnerables, en vista a que su única defensa es la ley. Asimismo argumentan que la compulsa a las corporaciones al buen gobierno es crucial no solo para restringir la expropiación de capital a través de una política de protección al inversor externo, sino también para fortalecer de una manera estructural el mercado financiero, sin embargo como contrapartida, son concientes que no alcanza solo con la ley sosteniendo que para tal fin, es indispensable como herramienta  un  buen nivel de aplicación de justicia.

Una vez hecha tal  aclaración comentaremos brevemente los comienzos en la materia a lo largo del mundo. En 1992 aparece en Inglaterra el informe CADBURY el cual se mantiene en el ámbito de las meras recomendaciones centradas especialmente en lo que llaman el Consejo de Administración y la Auditoria de Cuentas, el cual fue complementado por el informe Greenbury (1995, Remuneración de los Consejeros) y el informe Hampel (1998).En 1994 aparecen los principios del ALI (American Law Institute) el cual era la culminación de una serie de estudios llevados a cabo por brillantes académicos desde comienzos de los años  ¢80, el cual cuenta con una serie de recomendaciones. Consecuentemente una serie de países toman cartas en el asunto, cada uno teniendo en cuenta recomendaciones de organismos privados para el mejor proveer, así aparecen: el informe DEY (Canada, 1994), el informe VIENOT (Francia, 1995), el informe OLIVENCIA (España, 1998), las Recomendaciones Oficiales de la CONSOB (Italia, 1997), el informe Peters (Holanda, 1997), los Corporate Governances Principles (Japón, 1997),  el informe CARDON (Bélgica, 1998), etc.

A pesar de las distintos Reglamentos Generales de la C.N.V. o de las Recomendaciones de la B.C.B.A., y sin menospreciar la Ley 17.811, el verdadero desembarco normativo aparece con el Decreto 677/01[57], el cual partiendo del art. 42 de la Constitución Nacional aparece en el considerando de dicho decreto el concepto de “consumidor financiero”[58], a partir de ahí, acoplando a este campo ciertos principios del derecho del consumo, aparecen a lo largo del decreto importantes definiciones, principios, derechos y obligaciones, algunos de los cuales son por ejemplo: 

• Definición de Valor Negociable (art. 2): “A los títulos valores mencionados en el art. 17 de la Ley  N° 17.811 y sus modificatorias, emitidos tanto en forma cartular así como a todos aquellos  valores incorporados  a un registro de anotaciones  en cuenta incluyendo, en particular, a los valores de crédito o representativos de derechos creditorios, a las acciones, a las cuotapartes de fondos comunes de inversión, a los títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos financieros o de otros vehículos de inversión colectiva y, en general, a cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos valores, que por su configuración y régimen de transmisión  sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros...”.  

• Principio de Libertad de Creación (art.3): “Cualquier persona jurídica puede crear y emitir valores negociables emitidos  o agrupados en serie para su negociación en mercados de valores de los tipos y en las condiciones que elija...siempre que no exista confusión con el tipo de, denominación y condiciones de los valores previstos  especialmente en la legislación vigente”.

• Deber de Guardar Reserva (Insider trading, art.7): “... en general, a cualquier persona que en razón de su cargo o actividad, tenga información acerca de un hecho aún no divulgado públicamente y que, por su importancia, sea apto para afectar la colocación o el curso de la negociación que se realice con valores negociables con oferta pública  autorizada o con contratos a término, de futuros y opciones, deberán guardar estricta reserva y abstenerse de negociar hasta tanto dicha información tenga carácter público”

• Deber de Lealtad y Diligencia (art. 8):  “ En el ejercicio de sus funciones las personas que a continuación se indican deberán observar una conducta leal y diligente. En especial: a) Los directores, administradores y fiscalizadores de las emisoras, éstos últimos en relación a su competencia deberán: I) “Hacer prevalecer , sin excepción el interés social de la emisora en que ejercen su función y el interés común de todos sus socios por sobre cualquier otro interés, incluso el interés del o de los controlantes.”; II)...; III) “Organizar e implementar sistemas y mecanismos preventivos de protección del interés social, de modo de reducir el riesgo de conflicto de intereses...”; IV)...; V) “Actuar con diligencia de un buen hombre de negocios  en la preparación y divulgación de la información suministrada al mercado, y velar por la independencia de los auditores externos”, etc.

• Deber de Información (art.9): “Toda persona sujeta a un procedimiento de investigación debe proveer a la Comisión Nacional de Valores la información que ésta le requiera...”.

• Protección del Inversor (art. 11): “Los sistemas de negociación de valores negociables y de contratos a término, de futuros y opciones de cualquier naturaleza bajo el régimen de oferta pública...deben garantizar la plena vigencia de los principios de protección del inversor, equidad, transparencia, no fragmentación, y reducción del riesgo sistémico...”.

• Régimen de Participaciones Residuales (art. 25): “...Cuando una sociedad anónima quede comprendida a control casi total: a) Cualquier accionista minoritario, según lo define el artículo 26 del presente Decreto, podrá, en cualquier tiempo, intimar a la persona controlante para que ésta haga una oferta de compra a la totalidad de los accionistas minoritarios...”.

• Inversión de la Carga de la Prueba (art. 73): “b)... En caso de que un accionista demande  resarcimiento de los perjuicios ocasionados por una infracción a este artículo  corresponderá a la parte demandada probar que el acto o contrato se ajustó a condiciones de mercado o que las condiciones de la operación no causaron perjuicio a la sociedad...”.

• Manipulación y Engaño (art. 34): “... deberán abstenerse de incurrir en prácticas o conductas engañosas que puedan inducir a error a cualquier participante en dichos mercados en relación con la compra o venta de cualquier valor negociable en la oferta pública  o de contratos a término....ya sea mediante la utilización de artificios, declaraciones falsas o inexactas o en las que se emitan hechos esenciales, o bien a través de cualquier acto, práctica o curso de acción que pueda tener efectos engañosos y perjudiciales sobre cualquier persona en el mercado”.

• Arbitraje (art. 38):”... las entidades autorreguladas deberán crear en su ámbito un tribunal arbitral permanente al cual quedarán sometidos en forma obligatoria las entidades cuyas acciones, valores negociables, contratos y de futuros y opciones coticen o se negocien dentro de su ámbito, en sus relaciones con los accionistas e inversores. Quedan comprendidas en la jurisdicción arbitral todas las acciones derivadas de la Ley 19.550 y sus modificaciones...”.   

• Deber de Lealtad (art. 77):  “... se entenderán especialmente comprendidas en el deber de lealtad  con que deben actuar los directores. a) La prohibición de hacer uso de los activos sociales y la de hacer uso de cualquier información confidencial, con fines privados; b)...; c)...; d) La obligación de velar escrupulosamente para que su actuación nunca incurra en conflicto de intereses, directo o indirecto, con los de la sociedad. En caso de duda acerca del  cumplimiento del deber de lealtad, la carga de la prueba corresponde al director:”

Entre otras cosas se estipulan principios como información plena, transparencia, eficacia, protección del público inversor, trato igualitario entre inversores, etc. Define “valor negociable” poniendo fin a una serie de dificultades  por todos conocidas[59], afirma el principio de libertad de creación, instaura el instituto de participaciones residuales a fin de proteger a los accionistas minoritarios, termina con una discusión al definir el interés social[60], marca los deberes de lealtad y diligencia junto con la independencia y transparencia  que estipula para auditores externos. Adopta un sistema de arbitraje obligatorio, invierte la carga de la prueba para transacciones no aprobadas[61].

A nuestro entender mas allá de lo que se encuentra en el cuerpo de la norma hay dos ideas a remarcar con intensidad, la  primera es la que habla  de fomentar una “cultura de inversión” por medio de estas tendencias a la práctica de buen gobierno corporativo, a fin de bajar los costos de financiación de las empresas, recordándonos los viejos preceptos de fomento del ahorro[62] y por último el seguimiento de lineamientos en ciertos aspectos del Principle of Corporate governance del American Law Institute, que en este caso en particular fue muy acertado, en vista a que en el período que va desde el ¢91/98 el 55% de las inversiones extranjeras en Argentina eran provenientes de Australia, Inglaterra, y U.S.A., es decir Common Law, esas inversiones en forma de  absorciones, fusiones, o compras de paquete accionario, colaboraron a que “... las empresas en Argentina han comenzado a combatir esta enfermedad que penetra al gobierno del sector privado por medio de un acercamiento a la manera de proceder de los países del  Common Law con  egresos responsables, un presupuesto ajustado al máximo, los mercados de capitales actuando como un monitor eficiente y la junta Directiva como un distribuidor de tareas estratégico”[63]. Sin embargo no por eso dejamos de insistir con la importancia de que, a medida que se vaya profundizando en tema, tomar modelos mas cercarnos a nuestra realidad social, cultural y económica (como las raquetas en el tenis, en algunas ocasiones logramos mejores resultados, no por usar la mejor, sino la que estamos mas familiarizados).

V- CONCLUSION:

A lo largo de este trabajo hemos intentado recalcar la importancia de ciertos aspectos, si bien algunos se sentirán tentados de adjudicarnos una visión antropocéntrica, en realidad solo recordamos que no debemos sentirnos tentados de reinventar institutos como la buena fe, el abuso del derecho, causa ilícita,  y otros tantos que de manera maquillada son la base de las  reformas actuales, ya que al fin y al cabo nadie inventó un pecado nuevo, a lo sumo cambia el contexto en el que se lo lleva a cabo, no por nada se dijo “El corazón humano y la moral son los mismos en todos los siglos”[64], por eso nuestra insistencia en  la necesidad de apuntalar una formación empresaria, ética y eficaz.

A modo de “códa” expondremos brevemente algunas consideraciones: 

• En estos momentos pareciera ser que lo mas apropiado para el país sería una ley rectora, es decir una ley que siga al Decreto 677 en su política de lineamientos, de principios, de manera de no coartar la imaginación (siguiendo el ejemplo de la ley de fideicomiso la cual ha permitido el éxito del fideicomiso financiero al no poner trabas a la imaginación) aprovechando el nivel y la capacidad de los profesionales y ejecutivos de nuestro país, permitiendo que cada empresa pueda redactar y cumplir (motivando la competencia por los mejores cánones) su propio código de buen gobierno (cada uno a la medida de sus estatutos y su realidad cultural), pero sin dejar de lado principios  mínimos que la ley estipule. 

• Esa ley debe prever que la adopción o redacción de un código de buen gobierno no sea obligatoria (de esa manera gran parte de la motivación y el control provendría del mercado  y no de la multa) pero en caso que la empresa lo  redacte  o decida adoptar uno deberá ser cumplido, para tal efecto la Inspección General de Justicia y sus correlatos provinciales parecen ser los órganos más aptos para tal función en todo aquello que no sea estricta atribución de la Comisión Nacional de Valores. 

• Al mismo tiempo, mientras dichas transformaciones se llevan a cabo se debe velar con mas hincapié por un sistema judicial más eficiente y por principios rectores contables más acordes, ya que son fundamentales para la confianza del inversor (pensamos al respecto que la confianza no se genera, se gana o se adquiere, además a través una buena percepción del producto solo obtendremos  un consumidor, en cambio con una buena concreción habrá un consumidor satisfecho).

• Fomentar desde distintos sectores al Gobierno Nacional a que impulse un Sistema claro y transparente de Política Económica, ya que sin una política económica transparente por parte del Estado, de poco sirve la transparencia de las empresas.

• Por ultimo una especial dedicación a la importancia de los recursos humanos y culturales en el ámbito corporativo, para revertir esa concepción que se nos adjudica de ser una nación con grandes descollos individuales y tremendos fracasos grupales, considerando además un sistema que logre mejorar la calidad de la  comunicación (es decir la emisión, recepción e interpretación de la información) en sus distintos canales, ya que si bien la mentira tiene patas cortas a veces usa zancos.

A la memoria de “Janito”

13/2/1980 - †17/11/1997