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Realmente debe haber pocas cosas para un estudioso de la casación que ocasionen más gozo que contar con una publicación como la que me toca hoy comentar y que dirigen mis amigos -me comprenden las generales- Daniel Pastor y Gustavo Bruzzone. Era necesario un emprendimiento que realizara un enfoque multifacético y sistemático de la casación, con "final abierto" para seguir incorporando en los nuevos números las novedades en esta materia, cuyo estudio sólo podía hacerse hasta hoy de una manera un tanto dispersa y fragmentaria, debido a la diáspora de trabajos doctrinarios específicos, desde los clásicos hasta los más actuales, y la jurisprudencia acumulada sin demasiado rigor en las distintas publicaciones especializadas.
La estructura de la publicación comienza con varios trabajos breves de doctrina que atacan varios temas y problemas concretos de la casación, luego por el análisis jurisprudencial de casos líderes o señeros, fallos plenarios y demás decisiones de los tribunales de casación del país, finalizando con una sección de comentarios bibliográficos. El segundo número de la revista nos sorprende en pleno goce de la primera entrega, augurando un destino similar.
La Sección Doctrina comienza con un trabajo de Ana J. Aliverti, quien se ocupa en profundidad de un tema tan importante y problemático como poco explorado: la adhesión al recurso, sus antecedentes, naturaleza, fundamentos y requisitos de admisibilidad; sigue con una excelente nota sobre la segunda instancia en materia penal de Perfecto Andrés Ibáñez, Magistrado del Tribunal Supremo español, titulada "Enjuiciar el Juicio", con una ingeniosa crítica a la postura que concibe a la inmediación como método de valoración probatoria convirtiéndola en garantía de la irracionalidad del juicio, propiciando el enjuiciamiento pleno del juicio de primera instancia, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria; Gustavo Arocena y Fabián Balcarce se ocupan de la queja, vista como un "recurso de recursos" que tiende a la salvaguarda de la instancia superior, criticando la exagerada exigencia jurisprudencial de fundamentación exhaustiva; Pablo Daniel Eiroa se refiere a si puede o no declarar como testigo quien ha sido sobreseído en la misma causa, a propósito de los llamados "procesos de la verdad" y su repercusión en la garantía ne bis in idem, con nutrida información y acertado análisis jurisprudencial; Margarita Maxit se ocupa de la evolución de la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal en materia de recurso de inaplicabilidad de ley y de la autoconvocatoria a plenario, de las cuestiones que los recurrentes deben tomar en cuenta para garantizar la viabilidad de sus recursos y de los deberes del tribunal en materia de autoconvocatoria. Ulfrid Neumann, profesor de la Universidad del Sarre, intenta encontrar criterios para la delimitación entre cuestión de hecho y cuestión de derecho: un concepto -sostiene el autor- debe ser entendido como concepto jurídico cuando no se puede decidir sobre su aplicación a la concreta situación de hecho sin la formulación de una regla que explicite ese concepto; en la casación son examinables las reglas empleadas en la sentencia por el juez de los hechos, pero no las constataciones singulares sobre la situación de hecho objeto de juzgamiento; según ello, no son casables aquellas constataciones que son formuladas en proposiciones con la estructura de una proposición singular. En cambio, afirmaciones con la estructura de una proposición lógica universal pueden ser, en principio, casables; Luis Alonso Salazar Rodríguez, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, se ocupa del mérito ("especie fáctica") de la sentencia penal en el recurso de casación, con base en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, criticando la doctrina que fija como premisa la "intangibilidad de los hechos" y bregando por un recurso de casación "ampliado".
La Sección Jurisprudencia comienza con el análisis de leading cases, a cargo de Luis M. García, quien se ocupa de manera integral del alcance que han otorgado al derecho al recurso consagrado por la Convención Americana de Derechos Humanos los pronunciamientos de la Comisión Interamericana, la Corte Suprema de Justicia nacional y la Cámara Nacional de Casación Penal, principalmente a propósito de todos los planteos realizados en torno al caso "La Tablada", destacándose especialmente el contraste entre la originaria adhesión a los principios establecidos por la Comisión Interamericana (caso "Giroldi"), y la actual desnaturalización del derecho al recurso (caso "Felicetti"), con la absurda tesis de que lo que la Convención aseguró fue que la condena proviniera de un tribunal superior en grado y no de uno inferior, como si la cuestión de las jerarquías burocráticas judiciales tuviera algo que ver en la mayor justicia de la sentencia, que sólo puede asegurarse a través del derecho a defenderse una vez más, cuestionando la sentencia ante otro tribunal diferente con poder de revocación o anulación de dicha sentencia, que es el verdadero significado e importancia del derecho al recurso.
Luego viene un análisis realizado por Pedro J. Bertolino de los primeros fallos plenarios del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, todos ellos referidos a los requisitos de impugnabilidad objetiva y a cuestiones que tienen que ver con el plazo para interponer el recurso. Tras un repaso de la finalidad de los plenarios, la obligatoriedad como asunto controversial, la problemática del recurso propio y el rol institucional del tribunal, Bertolino deja entrever la reticencia de la casación bonaerense a intervenir en cuestiones que tienen que ver con la libertad del imputado durante el proceso penal, pese a una sólida y convincente postura minoritaria, que no ha logrado imponerse.
Gustavo Adrián Herbel tuvo a su cargo, con la colaboración de Carla Amans, la selección de algunos fallos del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, advirtiendo sobre la existencia de una "casación doble", la primera ante el Tribunal especializado y la segunda ante la Corte Suprema provincial, que permite -cuando una sentencia adquiere cosa juzgada en casación- una suerte de "doble doctrina jurisprudencial", que se da, por ejemplo, en el caso del homicidio en ocasión de robo, donde el Tribunal de Casación se aparta, en un sentido más beneficioso para el imputado, de la jurisprudencia de la SCBA. Los fallos que se publican se refieren a este problema, junto con otros que se relacionan con la individualización de la pena.
Finalmente, Leonardo Pitlevnik se ocupa de los resúmenes de jurisprudencia seleccionada, clasificando los temas por materia (procesal, suspensión del juicio a prueba y penal).
De la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Casación Penal se ocupa Daniel Pastor, quien aprovecha la ocasión para referirse una vez más a su conocida postura acerca de la imposibilidad jurídica de desdoblar derecho penal sustantivo y derecho penal adjetivo y a la consecuente prohibición de la analogía (también) en materia procesal penal; ello a propósito del plenario "Rhadebe Phelanda", del 17/7/2001, donde, por mayoría de sus jueces (nueve a tres), se estableció que la excepción al régimen de límites temporales a la prisión preventiva prevista por el art. 10 de la Ley 24.390 para determinado tipo de delitos no es aplicable al delito previsto en el art. 866 del Código Aduanero, proscribiendo la analogía in malam partem en que incurría la sección de la Casación que se apartó de la doctrina correcta.
De la jurisprudencia común (no plenaria) de la Cámara Nacional de Casación Penal, se ocupan Mariano Bertelotti: "La requisa personal sin orden judicial: exigencias para su validez"; Nicolás F. D'Albora: "Facultades recursivas del acusador en los sistemas procesales estadounidense y argentino: el límite de la doble persecución penal"; Rocío Fernández Folatti: "Recursos post-mortem. Sobre la subsistencia de las facultades de los representantes en el proceso penal luego de fallecido el mandante"; German Sucar y Fernando Ariel Lirman: "La demanda civil en el proceso penal. A propósito del domicilio para su notificación"; Iván Polaco: "Declaración indagatoria, ¿una hipótesis de tensión entre formalismo y garantismo?"; y Ximena M. Rodríguez Fontela: "Rechazo del juicio abreviado por reiteración del acuerdo".
Finalmente, en la Sección "Comentarios Bibliográficos", tenemos la elogiosa (y enjundiosa) presentación del libro de Daniel Pastor "La nueva imagen de la casación penal (Evolución histórica y futuro de la dogmática de la impugnación en el derecho procesal penal)", Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, a cargo de Francisco J. D'Albora, cuyo leit motiv, como bien apunta el comentarista, es demostrar la irracionalidad y mezquindad en materia de derechos fundamentales subyacente a la diferenciación entre hecho y derecho, que, como bien sostiene Pastor, ha sido negada desde el punto de vista lógico, filosófico, epistemológico y empírico. El acierto de la inclusión de este comentario en este número de la revista se ve reforzado porque en el trabajo de Ulfrid Neuman, ya comentado, hemos visto el último esfuerzo ciclópeo por distinguir entre cuestión de hecho y de derecho.
En fin, celebro la aparición de una publicación tan provechosa, y hago votos para que esta "rama" tenga una continuidad similar a la que viene teniendo el "tronco" de los Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, gracias al esfuerzo editorial de Rubén O. Villela.
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