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I. En nuestro marco jurídico-penal, heredero de la tradición europeo
continental, no resulta frecuente toparnos con traducciones de libros que
ahonden las actuales problemáticas punitivas del ámbito anglosajón.
En verdad, la recurrente proliferación en los últimos años de escritos
orientados a cuestionar o cimentar las tesis preventivo generales (positivas),
que giran alrededor de la obra de autores como Roxin o Gunther Jakobs,
frecuentemente nos hace olvidar que en gran parte del mundo jurídico occidental
se debaten con igual fruición otros exponentes y planteos destacados. En este
orden de cosas, el autor y el libro que comentamos constituyen un buen ejemplo
de esto último.
Situado particularmente en la experiencia de los Estados Unidos, el Reino
Unido, Canadá y los demás países angloparlantes –en ese orden-, este texto
sirve para conocer más de cerca algunas de las tesis penales más relevantes de
los últimos años del siglo XX.
La
obra en estudio muestra trazos del panorama anglosajón, a la vez que desarrolla
una propuesta de justificación de las penas, y destaca los criterios a tener en
cuenta a la hora de su determinación. Estas últimas preocupaciones,
tradicionalmente identificadas en el concepto de sentencing[1],
se enfrentan desde una perspectiva de mayor pragmatismo y conexión con
la política criminal que las abordadas en nuestro medio por la dogmática jurídica.
En gran parte, ello se deriva de la particular y fascinante historia
norteamericana en torno al tema.
II.
Brevemente, podemos destacar que en los Estados Unidos el congreso penitenciario
realizado en Cincinatti, en 1870, fijó un punto clave para el desarrollo de la
pena correctiva o resocializadora, la cual, junto a las instituciones del Welfare State[2],
se hizo ideología dominante durante los dos primeros tercios del siglo veinte.
Estrechamente ligado a ella se desarrolló un esquema de penas indeterminadas (indeterminate
sentencing)[3]
que permitió una gran discreción judicial y administrativa, que se plasmaba
-en un primer momento- en la elección entre la probation[4]
y la prisión y -en este último
caso, luego- en la duración de la
condena, la que quedaba virtualmente supeditada a las autoridades penitenciarias
(parole boards), que
“determinaban” la pena a cumplir efectivamente, tornando en un elemento
meramente simbólico a la condena judicial pronunciada.
Un
reconocido exponente norteamericano del tema como es K. Knapp, ha expuesto los
elementos más significativos del sistema, de esta forma: 1) amplios márgenes
de condena con máximos altos que llegan a los 10, 20 o 30 años; 2) determinación
judicial de la prisión o probation;
3) pronunciamiento judicial de una sentencia simbólica de larga duración para
los casos de prisión, normalmente consistente en el máximo previsto; 4)
control administrativo sobre el término de prisión, ejercido por las
autoridades del parole board, lo que
alienta a éstas y a los jueces a definir propósitos dispares para las
sentencias y hace casi imposible una revisión judicial[5].
Lo
cierto es que en los años 70´s, en el marco de la crisis del modelo
rehabilitador cuyo exponente más popular seguramente ha sido el slogan
“nada funciona” (“nothing works”),
de Martinson[6],
el sistema de sentencing a penas
indeterminadas cayó bajo las críticas de sectores liberales y radicales que
apuntaron a la enorme disparidad de condenas y gran discriminación racial que
permitía, junto a una innegable incertidumbre. Sin embargo, al igual que con
otros institutos como el plea bargaining,
también apoyaron su descrédito los sectores conservadores que reclamaban penas
más severas y disuasivas que las efectivamente purgadas en este modelo, y cuyos
costos entendían excesivos.
Así,
pues, el primer grupo de críticas se expresó en la conformación de un modelo
heterodoxo y pretendidamente garantista que se dio en conocer como Justice Model; éste, bajo una tonalidad neoclásica, clamó por
desterrrar la idea de penar para hacer el bien, y pretendió retornar a la búsqueda
de la “justicia”[7],
entendida como proporcionalidad en la imposición de las penas. Así nació la
teoría del “justo merecimiento” (just
deserts) que apoyó el retorno a un sistema de penas (pre)determinadas
legalmente (determinate sentencing), que al momento parece ser la tendencia
dominante en los estados de la unión y el ordenamiento federal.
Debe
destacarse que el just desert aún hoy
día se considera una de las líneas teóricas de mayor influencia en la variada
legislación norteamericana, y que también se ha desplegado en Inglaterra (a
través de la Criminal Justice Act de
1991), y en diversa medida en Canadá, Nueva Zelanda, Finlandia, Suecia y
Australia, entre otros países.
III.
Ahora bien, a esta altura debe señalarse que así como en nuestro medio el
garantismo penal se asocia indiscutiblemente al nombre de Ferrajoli y la
prevención general positiva al de Jakobs, entre los teóricos del
just desert, Andrew von Hirsch (el autor de nuestro libro) se considera su
referente más caro. Ello se relaciona con la redacción final y publicación,
en 1976, del recordado informe: Doing
Justice. The Choice of Punishment[8],
hoy convertido en una de las obras fundadoras y más reconocidas de la
materia.
Ya resaltada la prosapia de este autor, puede agregarse que en
los últimos tiempos von Hirsch se ha desempeñado como Senior Research Felow del Instituto de Criminología y Fellow
del Fitzwilliam College, de la Universidad de Cambridge, de la cual actualmente
es profesor honorario de “Teoría y Ley penal”; también como profesor de la
School of Criminal Justice de la Rutgers University (New Jersey) y como profesor
adjunto de penología en la universidad de leyes de Uppsala, Suecia, de la cual
es Doctor Honorario. Además, ha proseguido delineando su propuesta original en
libros como Past or Future Crimes
(1985), la obra en comentario (1993) y recientemente –en forma posterior a
esta publicación- Principled Sentencig
(1998) y Criminal Deterrence and Sentence
Severity (1999).
IV.
Podemos ahora, adentrarnos sin más dilación en el contenido de la obra. Luego
de un apreciable prólogo de Larrauri, su traductora, aquélla está
estructurada en diez capítulos (incluida la introducción) y un epílogo final
en el que el autor expone su propuesta para una justicia penal e intenta rebatir
objeciones mayormente sociológicas a los presupuestos de su teoría de la pena.
De estos capítulos, el tercero y el noveno adaptan, en parte, el material ya
publicado en el Oxford Journal of Legal Studies nro.12 (escrito conjuntamente con A.
Ashworth) y en el Canadian Journal of
Criminology nro. 32. Ello indica la tónica del libro en el que la lectura
de estas unidades generalmente es apta de seguirse como si fuesen textos
independientes.
Sin
perjuicio de ello, podemos referir que la perspectiva del autor se centra básicamente
en tres presupuestos sobre los que erige su teoría, defiende sus postulados y
critica las demás posiciones. Estos se reiteran expresa o tácitamente en los
sucesivos planteos, y pueden condensarse en los siguientes: a) que la
determinación punitiva no puede apartarse de la idea de justicia –y para eso
debe desligarse de la prevención del delito-; b) que a estos efectos la
“benignidad” (en el sentido de menor severidad) debe ser considerada; y c)
que los infractores deben ser tratados como ciudadanos normales (visión que se
aparta de cualquier consideración patológica del delincuente y reencuentra a
las teorías clásicas del individuo racional). A partir de aquí considera que
el “justo merecimiento” permite trazar un límite de coherencia y de
justicia sobre el que, a diferencia de las teorías preventivas (a las que
dirigirá el nombre de “utilitaristas”), se puede propiciar una restricción
de la severidad penal.
Dentro
de este contexto, su teoría de la pena proporcional -a la que considera desde
ya, plausible por su contenido ético- busca responder no sólo a una
justificación general, como la que en mayor medida ha preocupado a los filósofos,
sino también a una de tipo cuantitativo (¿cuánto castigo debería
imponerse?). De esta forma, repasa algunas de las propuestas actuales más
influyentes en el ámbito anglo-norteamericano como la de “la ventaja
injusta” (que castiga por el beneficio indebido), también la del
“arrepentimiento” y el “avergonzar” (shaming),
que se dirigen a enrostrar al autor el mal que ha realizado, para finalmente
detenerse en la idea de “censura” que marca el título de su obra.
La
censura se basa en la condena del hecho como “algo malo” (wrongdoing),
ya que entiende que ello permite tomar en cuenta tanto a la víctima como su
lesión, considerar al ofensor como un ciudadano normal (y “no como a un
tigre”) y, de la misma forma, cuantificar un grado de reproche basado
especialmente en el hecho cometido. En este desarrollo justifica en particular
el sufrimiento necesariamente presente en las penas (¿si la censura es un
mensaje, por qué es necesario el dolor?), y para ello, pese a mantener la
proporcionalidad como médula de su teoría, la incorpora en una explicación
dual (pues no acepta considerarla mixta) en la que además de ella coexiste una
función preventiva, implícita, un “desincentivo prudencial” destinado a
coartar la posible tentación de los demás agentes morales, es decir la
generalidad de los no ofensores, y en ese sentido podríamos entender, de
prevención general (deterrence). Con
ello su teoría se acerca en parte a las propuestas clásicas de Beccaria,
Feuerbach e incluso Bentham, en las que retribución y prevención no podían
entenderse sino como parte del binomio que expresaba en la pena el discurso del
contrato social[9].
Aclarada
su justificación punitiva, y a fin de dotar de contenido a la idea de
proporcionalidad, cuyo fantasma era reconocido desde tiempos de Bentham, el
autor utiliza las nociones geométricas de proporcionalidad
ordinal y cardinal para referir que a delitos semejantes deben imponerse
gravedades punitivas semejantes, y que distintos delitos deben ser jerarquizados
en una escala global de penas, que además de proporción, permitan poner coto
al poder punitivo. A partir de estas ideas, explora criterios y algunas
investigaciones para determinar la gravedad de los distintos delitos y
consecuentemente, la severidad de las distintas penas;
especialmente se detiene en las sanciones intermedias (las multas y las
llamadas “alternativas a la prisión”). Allí descubre la noción de “estándar
de calidad de vida” (que a ratos se asimila a la noción continental de
“bien jurídico”) como instrumento apto para dar mérito, según su merma o
afectación, a la gravedad de los delitos y, con ciertas variaciones, de las
consecuencias penales[10].
Sobre
estas consideraciones, von Hirsh se propone “anclar
la escala de penas”: es decir, determinada la gravedad de los delitos y su
jerarquía en la escala, fijar la variedad de la respuesta punitiva en un quantum.
Para ello, se opone a las penas draconianas (que considera comunican un mensaje
erróneo de censura merecida[11])
y propone partir de las penas existentes con el fin de realizar una rebaja a pro rata, hasta llegar al mínimo que permita mantener el
desincentivo adicional (fin preventivo general). Al igual que en el caso de Doing
Justice..., ello es lo que lo lleva a propiciar una escala máxima de cinco
años de prisión para el delito de homicidio, y de tres años para los demás
delitos[12].
Del
mismo modo, el autor marca su preocupación y propone criterios de restricción
en torno a las llamadas “sanciones intermedias” que, fruto de los años
ochenta, han generado mayor difusión del castigo, siguen dependiendo de la
prisión como “refuerzo” y en algunos casos permiten una intrusión
degradante en la vida del penado -e incluso de terceros- que excede lo que
llamará “contenido penal aceptable”.
Es
un comentario recurrente acusar a la teoría del merecimiento de ser expresión
conservadora y responsable del incremento en la severidad punitiva y población
penitenciaria de los EE.UU. durante la década del ochenta y del noventa. Así
pues, ya casi al finalizar, von Hirsch se dedica a desligar su propuesta del
pensamiento conservador (según dirá, más proclive a la pena incapacitadora o
preventivo especial negativa) y de las políticas de “ley y orden” de los
diferentes estados norteamericanos, a las cuales atribuye la razón de dicho
incremento.
V.
Efectuada esta reseña, se hace posible marcar varios comentarios a la teoría
dual de von Hirsch. Así, por ejemplo, podría destacarse las tensiones internas
que apareja una formulación que oculta bajo el mote de benignidad, verdaderas
nociones de prevención contra las que ha predicado, y que juntamente con la
idea de censura –componente claramente comunicativo, y en este sentido
sugerentemente afín a las teorías europeo-continentales- hacen difícil
acreditar siquiera su alegado carácter retributivo.
Por supuesto, en otro plano, también podría estar presente la
crítica a la simplicidad de este neo-clasicismo de fines de siglo veinte, que
desoye los avatares de una criminología crítica que puso sobre el tapete
varias de las falacias del derecho moderno.
Seguramente,
varias consideraciones podrían sumarse junto a las señaladas. Ahora
bien, en verdad creemos que la importancia de la obra en nuestro medio no debe
buscarse tanto en el interés teórico o la persuasión de sus hipótesis
–cuya réplica merecería otro tipo de trabajo- sino en la posibilidad de
conocer en castellano, el debate jurídico actual sobre el castigo penal de los
EE.UU. y los demás países señalados, rastrear la influencia puritana en
ciertas propuestas que llegan a nuestros días, advertir el desconcierto
justificacionista del post-Welfare
que abre el flanco a las teorías de la mera incapacitación o hace recaer en
teorías comunicativas y simbólicas; conocer la cooptación de algunas
instituciones como las sentencing guidelines (guía de determinación de pena) por el
gobierno federal norteamericano, y valorar el emplazamiento del just
desert en los últimos años: todo ello por propia boca de uno de sus
representantes históricamente más destacados, punto en el que este libro
mantiene su originalidad.
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