DOCTRINA

La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del "procedimiento abreviado"

Por Máximo Langer    

I. Introducción

Un fantasma recorre los procesos penales continental-europeos y latinoamericanos. En los últimos doce años, un significativo número de países han incorporado a sus procedimientos penales diversas formas de negociación por las cuales el fiscal y el imputado pueden llegar a acuerdos en los que el primero requiere una determinada pena, a cambio de que el imputado acepte la no realización del juicio e, incluso, admita el hecho que se le imputa y su participacion en él. El tribunal puede aceptar o rechazar estos acuerdos, y, según la regulación de cada país, condenar o absolver al imputado aun si ha habido acuerdo entre acusador y acusado. Pero si acepta el procedimiento abreviado, no puede imponer una pena mayor a la solicitada por el fiscal.1

La importación de estos mecanismos de negociación tiene su origen en el derecho anglo-sajón -más específicamente en el plea bargaining estadounidense-.2 En tal sentido, pueden incluirse en una corriente bicentenaria de importación de instituciones de esa tradición jurídica a los procesos penales de tradición continental-europea.3 La distinción entre funciones requirentes y decisorias, la adopción del juicio oral, público y contradictorio, la introducción de formas de participación ciudadana en la administración de justicia penal, la investigación penal preparatoria a cargo del fiscal, la deformalización de esta etapa del proceso, son sólo algunos ejemplos de este fenómeno.4

En nuestro país, estos mecanismos de negociación fueron inicialmente introducidos por el Proyecto Maier,5 para luego ser adoptados, entre otros, por el Código Procesal Penal de Córdoba -art. 415- y el Código Procesal Penal de la Nación -art. 431bis-.6

La introducción de estos mecanismos ha producido un acalorado debate en nuestra doctrina y en una pequeña parte de nuestra jurisprudencia que, en muchos casos con convincentes argumentos, han cuestionado la constitucionalidad de este instituto.7

Por otro parte, dado que estos mecanismos de negociación tienen su origen en el proceso penal anglosajón, su adopción por nuestro ordenamiento legal es, también, una excelente oportunidad para reflexionar sobre las similitudes y diferencias entre esa tradición jurídica y la continental-europea y latinoamericana. Así como para analizar las ventajas y problemas que ambas presentan. En este plano de análisis, la dicotomía acusatorio-inquisitivo ha tenido, tradicionalmente, un rol central. En tal sentido, mientras que los sistemas penales anglosajones han sido generalmente clasificados como acusatorios o más acusatorios, los procesos penales continental-europeos y latinoamericanos han sido tradicionalmente considerados inquisitivos o más inquisitivos, y, a partir del siglo XIX, un grupo de ellos como mixtos o inquisitivo-reformados.

Sin embargo, al analizar las reacciones negativas de nuestra doctrina y parte de nuestra jurisprudencia hacia el procedimiento abreviado, nos encontramos, a primera vista, con la siguiente paradoja. Todos los que han rechazado este mecanismo importado del derecho anglosajón -proceso tradicionalmente considerado acusatorio o más cercano al acusatorio- han calificado al procedimiento o juicio abreviado como inquisitivo.8

Por otro lado, complicando aún más la situación, varios defensores del procedimiento abreviado lo han considerado como una realización del acusatorio, pero no por tener su origen en un determinado sistema procesal, sino por razones conceptuales.9

En este trabajo, intentaré explicar, en primer lugar, las razones de esta aparente paradoja. Para ello mostraré que, en realidad, tanto los autores y jurisprudencia nacionales y extranjeros10 utilizan la dicotomía acusatorio-inquisitivo en, al menos, seis sentidos o niveles teórico-conceptuales distintos que, generalmente, no son adecuadamente distinguidos.11

En segundo lugar, mostraré que los mecanismos de negociación entre acusación y defensa sí son típicos o naturales al "acusatorio", en uno de los sentidos conceptuales más importantes en que esta expresión ha sido tradicionalmente utilizada.

Sin embargo, y en tercer lugar, no demostraré éste carácter "acusatorio" de los mecanismos de negociación para defenderlos, sino, por un lado, para dar un marco conceptual a la importación de instituciones procesales de una tradición jurídica a la otra. Y, por otra parte, para mostrar cuál es uno de los principales problemas potenciales que estos modelos procesales "acusatorios" presentan.

II. La dicotomía acusatorio-inquisitivo

Antes de comenzar a explicar los seis sentidos o niveles conceptuales en que esta dicotomía es utilizada, es necesario realizar una serie de aclaraciones.

En primer lugar, es importante resaltar que lo que intento en esta sección no es desarrollar nuevos sentidos de la dicotomía acusatorio-inquisitivo, sino reseñar y distinguir con claridad los sentidos conceptuales en que ésta es modernamente utilizada.12 Ello no significa que quienes han utilizado estos conceptos siempre hayan sido concientes de estos distintos sentidos, ni que los distingan adecuadamente. Por otra parte, algunos autores utilizan la dicotomía acusatorio-inquisitivo en más de uno de estos sentidos teórico-conceptuales.

En segundo término, no todos los sentidos o niveles teórico-conceptuales han tenido la misma importancia, ni todos han sido utilizados en la misma medida por todos los autores, abogados y jueces. Sin embargo, como lo que intento es distinguir claramente los distintos sentidos en que la dicotomía acusatorio-inquisitivo es usada, es necesario a tal fin señalar, también, los usos conceptuales menos importantes.

En tercer lugar, cuando sea posible, también analizaré en cada uno de los niveles o sentidos conceptuales, lo mixto como categoría intermedia entre lo acusatorio y lo inquisitivo. Pero, como veremos, esta categoría intermedia no aparecerá en todos los sentidos teóricos en los que se han utilizado estas categorías.

Por último, es importante resaltar ahora -aunque volveré más adelante sobre este punto- que estos seis sentidos conceptuales de la dicotomía acusatorio-inquisitivo pueden dividirse en dos grandes grupos, el descriptivo y el normativo. En el primer grupo, la dicotomía es usada para describir y analizar el plano del ser de los sistemas procesales. Es decir, para describir y entender qué ocurre en la realidad, en la empiria. En el segundo grupo, la dicotomía es utilizada para analizar problemas en el plano del deber ser. Es decir, para determinar la validez jurídica, o la conveniencia política o moral de determinadas normas o prácticas jurídicas. Los primeros cuatros usos que mencionaré a continuación son descriptivos. Los dos últimos son normativos. Pasaré ahora a reseñar cada uno de ellos.

II.1. Lo acusatorio y lo inquisitivo como categorías históricas. Según esta aproximación teórica, lo acusatorio y lo inquisitivo son rótulos que sirven para denominar un sistema procesal penal concreto o un conjunto de sistemas procesales concretos pasados o presentes. Así, por ejemplo, uno de los usos más comunes que se ha dado a esta dicotomía, ha sido denominar acusatorios al grupo de procesos penales de los países de la tradición anglosajona, e inquisitivos a los de la tradición continental-europea.13 En este contexto, lo mixto serviría para denominar al Código de Instrucción Criminal Francés de 1808, así como a todos los códigos que luego lo tomaron como modelo.

Es importante resaltar que no todos los que utilizan la dicotomía acusatorio-inquisitivo en este primer sentido teórico, necesariamente coinciden en cual sería el contenido de la dicotomía. Esto es, todos ellos pueden usar estas categorías en el sentido histórico señalado, pero pueden no coincidir en cuál o cuáles serían los procesos penales incluidos en ella. Por ejemplo, algunos incluirían el proceso penal estadounidense dentro de esta categoría, mientras que otros lo excluirían. Esta diferencia entre sentido teórico-conceptual y contenido de la dicotomía se repetirá en cada uno de los usos que estoy analizando.

II.2. Lo acusatorio y lo inquisitivo como tipos ideales. Según esta aproximación teórica, lo acusatorio y lo inquisitivo son tipos ideales integrados por determinados elementos estructurales que, además, pueden tener cierta clase de relaciones entre sí. Por lo general, ningún sistema procesal penal concreto corresponde exactamente a estos tipos ideales. Pero es posible reconocer en los procesos penales históricos una mayor o menor cantidad de elementos correspondientes a estos tipos puros y, de este modo, determinar si se acercan en mayor o menor medida a éstos.14 Cada uno de estos tipos ideales tiene su propia lógica o dinámica interna. Por este motivo, el acercamiento de un sistema procesal penal concreto a uno de estos tipos ideales, nos puede ayudar a entender parte de la lógica o dinámica de ese sistema.

Al igual que en el sentido descripto en la sección anterior, si bien hay un buen número de autores que utilizan la dicotomía acusatorio-inquisitivo en este sentido teórico-conceptual, no todos ellos coinciden en cuál es el contenido de estas categorías. Esto es, no todos ellos coinciden en cuáles serían los elementos definitorios de estos tipos ideales. Por ejemplo, mientras algunos autores incluyen en el tipo ideal inquisitivo la persecución penal pública,15 otros la excluyen;16 mientras algunos consideran el sistema de pruebas legales como propio del tipo inquisitivo,17 otros no lo consideran uno de sus elementos característicos;18 etc.

En este plano teórico, el tipo ideal mixto ha sido considerado una combinación de los tipos ideales acusatorio e inquisitivo, con una investigación preliminar predominantemente inquisitiva y un juicio predominantemente acusatorio.19

Es importante resaltar que en tanto estas tipologías son herramientas descriptivas para analizar los procesos penales reales, el modo en que definamos estos tipos puros no es verdadero ni falso, sino más útil o menos útil para que cumplan su objetivo.

II.3. Lo acusatorio y lo inquisitivo como mecanismos o subsistemas que cumplen cierta función en el sistema procesal. En este sentido teórico o conceptual es inquisitivo todo subsistema o mecanismo procesal cuya función sea la obtención coercitiva de reconocimientos de culpabilidad por parte de los imputados.20 Desde este perspectiva, no importa cuáles son los elementos del sistema y del subsistema o mecanismo -como sí es central en los tipos puros o ideales-. Esto es, no importa si los reconocimientos de culpabilidad coercitivos son obtenidos por un juez inquisidor torturando al imputado, por un fiscal en un plano de igualdad formal con éste, por un policía haciéndole preguntas al imputado antes de informarle sus derechos, por un gran jurado durante sus procedimientos secretos o, incluso, por un juez-psiquiatra utilizando hipnosis.21 Tampoco importa si está coerción es ejercida en un proceso penal con persecución penal pública o privada, secreto o público, escrito u oral. Lo definitorio en este caso es que el subsistema o mecanismo procesal cumple la función de obtener reconocimientos de culpabilidad y por eso es llamado inquisitivo.22

II.4. Lo acusatorio y lo inquisitivo como intereses o finalidades contrapuestos. Según esta aproximación teórica, lo acusatorio y lo inquisitivo representarían diferentes intereses o finalidades contrapuestos, presentes en todo proceso penal. Los autores que utilizan la dicotomía en este sentido conceptual, tampoco coinciden en cuál sería el contenido de ésta. Es decir, no coinciden en cuáles serían estos intereses o finalidades contrapuestos. Por ejemplo, para algunos lo inquisitivo representaría la exigencia de la represión del delito y lo acusatorio el respeto a los derechos del imputado.23 Para otros, mientras lo inquisitivo representaría la finalidad del proceso penal de castigar los culpables, lo acusatorio representaría la finalidad de absolver los inocentes.24

En este sentido, todo sistema procesal es mixto, ya que en todo sistema procesal sería posible encontrar estos intereses o finalidades contrapuestos. Sin embargo, los procesos penales concretos suelen tender a privilegiar o dar más énfasis a uno u otro de estos intereses o finalidades.

II.5. Lo acusatorio y lo inquisitivo como principios normativos. Según este sentido teórico, lo acusatorio es un principio normativo del sistema jurídico y/o de un determinado modelo político-normativo.25 Es lo que usualmente se ha denominado acusatorio formal, para distinguirlo del acusatorio material que correspondería a lo acusatorio como tipo ideal -ya descripto en la sección II.2.-. Lo inquisitivo sería la negación de este principio. Esta aproximación conceptual sobre la dicotomía acusatorio-inquisitivo es utilizada por numerosos autores. Sin embargo, como en los sentidos o aproximaciones teóricas ya analizados, no existe coincidencia plena sobre su contenido. Por ejemplo, para algunos, el principio acusatorio significa que debe haber una neta separación entre las funciones requirente y decisoria;26 para otros sólo que quien formula la acusación debe ser alguien distinto que quien decide sobre la culpabilidad;27 etc.28

II.6. Lo acusatorio y lo inquisitivo como modelos normativos. Según este aproximación teórica o conceptual, lo acusatorio representa un modelo normativo de proceso penal, exigido por el ordenamiento jurídico y/o por un determinado modelo político-normativo.29 Por ejemplo, es posible afirmar que nuestra Constitución Nacional y algunos de los pactos internacionales de jerarquía constitucional requieren que el proceso penal debe presentar una serie de elementos que, según diversos autores, corresponderían a un modelo acusatorio. Por ejemplo, una neta separación entre función requirente y decisoria -exigida por la garantía de imparcialidad y la defensa en juicio-, un juicio oral, público y contradictorio, un juicio por jurados, etc. Lo inquisitivo sería, aquí, la negación de este modelo normativo o constituiría un modelo normativo opuesto a éste.

La diferencia entre este sentido teórico de lo acusatorio y el descripto en la sección II.2. -lo acusatorio y lo inquisitivo como tipos ideales descriptivos- es que, en este último, lo acusatorio es un tipo puro o ideal que sirve para analizar y entender el mundo del ser. En cambio, lo acusatorio como modelo normativo sirve para analizar que debe ser. Esto es, mientras que en un caso el modelo sirve como herramienta descriptiva, en el otro es una herramienta normativa. Pero es perfectamente posible que ambas clases de modelos presenten los mismos elementos. Sólo que unos servirían para describir los sistemas procesales penales reales y otros servirían para prescribir qué elementos deberían tener estos sistemas -como ocurre con el sistema garantista de Ferrajoli-. Por ejemplo, es posible que la oralidad y la publicidad sean elementos de lo acusatorio como tipo puro descriptivo -que nos servirían, como tales, para analizar sistemas procesales concretos-. Y, a la vez, sean exigencias de un modelo normativo -según el cual sería inválido todo proceso penal que no fuera oral y público-.

Por otro lado, la diferencia entre lo acusatorio como principio y como modelo normativos es, si se quiere, una cuestión de grados. En el primer caso lo acusatorio es sólo un principio del ordenamiento jurídico -o de otra clase de sistema normativo-, que sólo prescribe que el sistema procesal debe respetar una exigencia. Por ejemplo, la clara distinción entre funciones requirente y decisoria. En cambio, en el segundo caso lo acusatorio establece un sistema completo -o comparativamente más completo- de enjuiciamiento penal que requiere una serie de elementos como, por ejemplo, imparcialidad, defensa, oralidad, publicidad, contradictorio, jurados, etc.

III. Algunas consideraciones sobre las distinciones realizadas.

La clara distinción entre estos distintos sentidos teórico-conceptuales de la dicotomía acusatorio-inquisitivo es útil por una multiplicidad de razones. Señalaré aquí tres de ellas.

En primer lugar, las distinciones realizadas explican la paradoja que mencioné al comienzo de este trabajo. Por ejemplo, la paradoja mencionada en la introducción se explica porque los mecanismos de negociación como el procedimiento abreviado pueden ser considerados "acusatorios" como categoría histórica -sección II.1.-, en tanto elementos característicos de un proceso penal concreto que ha sido considerado "acusatorio" en este sentido: el proceso penal estadounidense. También, pueden ser considerados acusatorios porque es posible definir el contenido del tipo ideal acusatorio -en el sentido descripto en la sección II.2.-, de modo tal que éste contenga como uno de sus elementos naturales los mecanismos de negociación -como analizaré en detalle en el próximo capítulo-.

Por otro lado, estos mismos mecanismos pueden ser considerados "inquisitivos" porque constituyen un mecanismo para obtener admisiones de culpabilidad de modo coercitivo -lo inquisitivo como mecanismo que cumple cierta función en el sistema procesal; y/o porque no se ajustan al modelo normativo establecido por la Constitución Nacional que establece que los juicios deben ser orales y públicos, etc. -lo acusatorio como modelo normativo-; y/o porque no se ajustan a ciertos definiciones de lo acusatorio como tipo puro o ideal que sólo lo conciben como una disputa formal entre acusador y acusado y, por lo tanto, no disponible por ellos; y/o porque reunirían en el rol del fiscal la función requirente y la decisoria, violando una de las definiciones de lo acusatorio como principio normativo -sección II.5-.

En segundo lugar, las distinciones realizadas deberían servir para distinguir las discusiones semánticas -de menor importancia- de las conceptuales y valorativas. No sólo en torno al procedimiento abreviado sino también en toda otra discusión en la que se utilice la dicotomía acusatorio-inquisitivo como instrumento de análisis. Sino se corre el riesgo de que tanto las discusiones científico-académicas como las discusiones públicas sobre diversos aspectos del proceso penal se conviertan en diálogos de sordos o meros malos entendidos, en lugar de en discusiones y análisis sustanciales.30

En tercer lugar, las distinciones realizadas también son útiles para separar claramente los análisis descriptivos de los normativos, tan comúnmente confundidos al utilizar esta dicotomía. Esto es de especial importancia para preservar la utilidad de cada una de estas clases de análisis.

La constante confusión entre ambos planos tiene su origen en que, tradicionalmente, el término acusatorio ha tenido un signo positivo, relacionado con una concepción del proceso penal respetuosa de las libertades individuales y asociada a un modelo de Estado liberal o democrático -lo que modernamente se suele resumir en el concepto Estado de Derecho-.Lo inquisitivo, por su parte, ha tenido el signo opuesto, siendo asociado con un tipo de proceso penal y de Estado de carácter autoritario.31 Esto ha llevado a que, por razones retóricas, haya habido una auténtica lucha por la apropiación del término "acusatorio" -si se quiere, por la apropiación del significante flotante "acusatorio"-. Y, como contracara, una lucha por atribuirle el carácter de "inquisitivo" a los elementos o mecanismos o modelos procesales considerados negativos o criticables.

Uno de los principales problemas de esta confusión -a veces conciente, a veces inconciente- entre los análisis valorativo-normativos y descriptivos es que ha disminuido sensiblemente el potencial y la utilidad de estos últimos.

Por ejemplo, la discusión sobre qué elementos integran lo acusatorio y lo inquisitivo como tipos ideales de carácter descriptivo debería estar centrada en la mayor o menor utilidad de estos tipos puros para analizar y entender la dinámica de los procesos penales reales. Sin embargo, al confundirse el plano descriptivo con el normativo, la discusión sobre la inclusión o no de determinados elementos en estos tipos ideales pasa por determinar si éstos son o no normativamente deseables. Se disminuye, así, el potencial de estas herramientas descriptivas que podrían ser de enorme utilidad para analizar las problemáticas que presentan los sistemas legales.32

El problema tal vez sea que, actualmente, en parte como consecuencia de este proceso de apropiación retórica, la dicotomía acusatorio-inquisitivo hace referencia a sentidos o análisis teóricos demasiado distintos y numerosos. Es por ello que, tal vez, lo mejor sería directamente abandonar la dicotomía o limitarla solamente a uno de estos sentidos conceptuales. Sin embargo, mientras no hagamos esto, al utilizar la dicotomía acusatorio-inquisitivo deberíamos, al menos, señalar en cuál de estos sentidos lo estamos haciendo.

IV. El modelo de la disputa y el modelo de la investigación oficial

En este capítulo, analizaré los mecanismos de negociación como el "juicio" o procedimiento abreviado del C.P.P.N, desde una perspectiva teórica como la descripta en la sección II.2. Es decir, desarrollaré dos tipos ideales distintos, y analizaré en qué medida los mecanismos de negociación son naturales a éstos. Antes de comenzar, es preciso realizar dos aclaraciones.

En primer lugar, los tipos ideales que desarrollaré intentan resaltar algunas de las mayores diferencias que han existido, tradicionalmente, entre los procesos penales anglosajones, y los continental-europeos y latinoamericanos. Pero, concientemente, dejaré fuera del análisis -y, por lo tanto, del contenido de los respectivos tipos ideales- otros aspectos que también son importantes para comprender las diferencias entre ambas tradiciones y el funcionamiento global de los procesos penales modernos. En otras palabras, los tipos ideales que desarrollaré son útiles para entender y analizar algunas diferencias centrales entre ambas tradiciones jurídicas, y, particularmente, los mecanismos de negociación como el plea bargaining y el procedimiento abreviado. Pero ellos no son tipos puros completos u omnicomprensivos y sería posible agregarles nuevos elementos, así como desarrollar otras tipologías que se complementen con éstas.33

En segundo lugar, es preciso resaltar que el desarrollo de estos tipos ideales no tiene una finalidad normativa sino descriptiva. Es por ello que, para evitar discusiones semánticas que considero estériles en este contexto, no denominaré acusatorio e inquisitivo a los respectivos tipos ideales. Aun cuando corresponden, en alguna medida, a la definición que han dado algunos autores de esta dicotomía.

Según el primero de estos tipos ideales, el proceso penal es una disputa o lucha entre dos partes, acusador y acusado, desarrollada ante un tercero -el juez o árbitro- que se encuentra en un posición relativamente pasiva. La relación entre las partes y el juez puede representarse como un triángulo equilátero o isóceles, con el juez o árbitro ocupando el vértice superior, y las partes ocupando, en el mismo nivel, los dos vértices inferiores. En este modelo, las partes son las dueñas de la contienda y son ellas las que, mediante su actividad, llevan adelante el procedimiento. Llamaré a este tipo ideal el modelo de la disputa. Como es claro, responde de un modo bastante ajustado a ciertas definiciones que se han dado de lo acusatorio como tipo ideal o puro -en el sentido descripto en la sección II.2.-.34

Según el segundo de estos tipos ideales, el proceso penal es una investigación realizada por uno o más oficiales estatales, con el objeto de determinar si es verdad que el imputado ha cometido un delito. Los oficiales estatales pueden ser uno o más de uno, pero ninguno de ellos es una parte, ya que ellos no tienen un interés predeterminado en cómo debe resolverse el proceso. Su trabajo es determinar, de modo imparcial, la verdad real ocurrida, estando tan interesados en que se condene a los culpables como en que se absuelva a los inocentes. Es por ello que, si se representa gráficamente la relación entre los oficiales estatales y el imputado, aquéllos son representados por encima de éste. Ya que él es, por definición, parcial, en el sentido de que sí tiene un interés propio en cómo se resuelva el proceso. Por otro lado, en este tipo ideal, el proceso no se desarrolla mediante la actividad de las partes -de hecho no hay partes en el sentido mencionado en el modelo de la disputa-,35 sino mediante la actividad de los oficiales del Estado. Llamaré a este tipo ideal el modelo de la investigación oficial. Es fácil reconocer en él a un buen número de los elementos que muchos autores han atribuido al tipo ideal inquisitivo, como la persecución penal pública y la averiguación de la verdad como meta del proceso.

La utilidad del modelo de la disputa y el modelo de la investigación oficial es que nos permiten entender algunas de las principales diferencias entre la concepción de proceso penal propia del derecho anglosajón y la correspondiente al derecho continental-europeo y latinoamericano. Obviamente, los procesos penales concretos de estas dos tradiciones no se ajustan exactamente a cada uno de los tipos ideales recién desarrollados. Pero, sin duda, se aproximan mucho a uno u otro de ellos.

Así, por ejemplo, si bien el actual proceso penal estadounidense presenta como acusador a un funcionario estatal, el fiscal, -rasgo que lo aleja del modelo de la disputa ya que es más difícil considerar a un funcionario estatal como una parte con un interés propio en el litigio-,36 este proceso se acerca mucho más a este modelo que cualquiera de los procedimientos de la tradición continental-europea y latinoamericana.37 En primer lugar, porque el fiscal estadounidenses es considerado, formalmente, una parte del proceso.38 De ahí que esté en un plano de igualdad formal con la defensa, teniendo, en principio, los mismos poderes que ésta. A su vez, el carácter de parte de este actor también está dado por la vigencia, prácticamente absoluta en USA, del principio dispositivo.39 Este elemento es natural al modelo de la disputa ya que si el acusador es, junto con el imputado, uno de los dueños de la contienda, es natural que pueda en cualquier momento desistirla total o parcialmente, sin tener que dar mayores explicaciones a nadie por esta decisión.

En segundo lugar, la aproximación del sistema estadounidense al modelo de la disputa también está dada porque el juez -y el jurado- tienen un rol pasivo dentro del proceso, que se limita a decidir las cuestiones de hecho y derecho que le plantean las partes.

En tercer lugar, este sistema también se acerca al primero de los modelos descriptos a través de la institución del guilty plea. Según este mecanismo, el juez le pregunta al imputado en una etapa anterior a la realización del juicio, si se declara o no culpable. Si no se declara culpable, el proceso sigue adelante hacia la realización de un juicio que determinará o no su culpabilidad. Si, en cambio, se declara culpable, el juicio ya no es necesario, pasándose directamente a la etapa de determinación de la pena. Analizado desde el modelo de la disputa, este mecanismo cobra completo sentido. En efecto, si el proceso penal no es sino una contienda entre acusador y acusado, sólo existe una controversia si este último se declara no culpable. En cambio, si el imputado se declara culpable, ya no existe disputa alguna sobre la que el juez o jurado puedan resolver, ya que el acusado se ha "allanado" a la pretensión del acusador, y entonces sólo resta determinar la pena.40

Por otro lado, los procesos penales continental-europeos y latinoamericanos se acercan mucho al modelo de la investigación oficial ya que han sido y son, todavía hoy, una investigación realizada por uno o más oficiales del Estado con el objeto de determinar la verdad de lo ocurrido. Desde este ángulo, por ejemplo, no hay mayores diferencias entre los procesos penales inquisitivos y los mixtos -entendidos ambos como categorías históricas, sección II.1.-. Incluso el juicio oral, la supuesta etapa "acusatoria" de los procesos penales mixtos, se acerca más al modelo de la investigación oficial que al de la disputa, dado el activo rol y la responsabilidad que se le otorga al tribunal en la determinación de la verdad -que interroga activamente a los testigos, peritos e imputado, y que puede ordenar la producción de prueba de oficio-.

La mayor correspondencia entre los procesos continental-europeos y latinoamericanos y el modelo de la investigación oficial también se ve en otros rasgos tradicionales de estos sistemas. En primer lugar, en la ausencia del principio dispositivo.41 Esto es natural en el modelo de la investigación oficial porque el funcionario estatal que realiza la investigación no es dueño de ella sino que tiene la obligación de determinar qué ha ocurrido. Por ello, sólo puede cerrar el proceso antes del juicio, si está convencido que el imputado no cometió el delito. En segundo lugar, el activo papel que los jueces han tenido en la investigación de los delitos -incluso durante el juicio- también acerca los procesos penales de esta tradición al modelo de la investigación.42 En tercer lugar, el reconocimiento de culpabilidad por parte del imputado tradicionalmente no ha significado la terminación del proceso en los países continental-europeos y latinoamericanos. Esto también es natural en el modelo de la investigación oficial. Aquí, el imputado no es dueño del proceso. Por lo tanto, su confesión es importante para determinar la verdad, pero, aun si éste confiesa, es el funcionario del Estado a cargo de la investigación quien tiene la última palabra sobre ella. Así, el proceso no concluye con la confesión sino que continua hasta que este funcionario estatal diga su última palabra al momento de la sentencia.43

Si analizamos los mecanismos de negociación entre acusador y acusado a la luz de ambos modelos, es fácil ver que estos se ajustan perfectamente a la lógica o dinámica del modelo de la disputa. En efecto, si el proceso penal es una disputa entre dos partes, es natural que ellas puedan negociar sobre aquélla, poniéndose total o parcialmente de acuerdo sobre cuál es el objeto de la controversia o sobre si siquiera existe alguna. Este es uno de los elementos que explica por qué el plea bargaining -cuya práctica masiva en el sistema estadounidense es relativamente reciente-,44 ha sido ampliamente aceptado por los operadores de este sistema jurídico -jueces, fiscales y abogados defensores-.

Esto es, el modelo de la disputa no es sólo una suma de elementos procesales, sino un auténtico modelo cultural sobre qué es el proceso penal. Como tal, incide en la forma en que los operadores del sistema penal piensan y perciben los problemas procesales. Y conforme a este modelo cultural es natural que las partes, que son dueñas de la disputa, puedan negociar sobre ella.

En cambio, los mecanismos de negociación no se ajustan del mismo modo al modelo de la investigación oficial. En primer lugar, porque no hay dos partes para negociar, como en el modelo de la disputa. En segundo término, porque la verdad real no se negocia, sino que se investiga y se determina. Es por ello que, en el modelo de la investigación oficial, el reconocimiento de culpabilidad del imputado ha sido altamente valorado como forma de determinar la verdad. Pero el funcionario a cargo de la investigación puede aún descreer de esa confesión o considerar necesarios otros elementos de prueba. Es él, en definitiva, quien tiene la última palabra sobre la investigación, no el acusador formal y el acusado.45

Dado que los procesos penales continental-europeos y latinoamericanos se han estructurado en buena medida conforme al modelo de la investigación oficial -y han sido tradicionalmente pensados y percibidos por los operados jurídicos conforme a este modelo-, no es sorpresivo que, durante muchos años, estos sistemas no incluyeran mecanismos de negociación entre el fiscal y el imputado como los introducidos por el procedimiento abreviado.46

V. La importación de mecanismos de negociación: ¿una revolución cultural en nuestro proceso penal?

Las diferencias entre el modelo de la disputa y el modelo de la investigación oficial dan un marco conceptual para el análisis de algunas de las importaciones y exportaciones de mecanismos, ideas y principios procesales del derecho anglosajón al de tradición continental-europea y latinoamericana, y viceversa. Analizaré, entonces, mediante este marco conceptual, la importación de mecanismos de negociación a nuestro derecho.

Una primer distinción que es útil realizar aquí es entre adaptaciones transformativas y no transformativas.47 Las adaptaciones no transformativas son aquellas importaciones que es posible realizar de una tradición jurídica a otra sin que éstas cambien sustancialmente la concepción predominante que, sobre el proceso penal, tienen los distintos actores del sistema legal importador. Por ejemplo, la tendencia presente en ciertos países de tradición continental-europea de eliminar el juez instrucción, y de distinguir claramente durante la investigación preliminar entre un fiscal a cargo de esta investigación y un juez de garantías encuentra, al menos parte de su inspiración, en el proceso penal anglosajón. Sin embargo, esta importación por sí sola es no transformativa. Difícilmente podría haber tenido como efecto secundario poner en crisis el modelo de la investigación oficial predominante en los países de tradición continental-europea. Al fin de cuentas, el proceso penal durante la etapa preliminar sigue siendo una investigación realizada por un funcionario del estado -el fiscal- que debe determinar, de modo imparcial, la verdad de lo ocurrido.

Pero otras importaciones pueden ser, potencialmente, transformativas, en el sentido que pueden contribuir a poner en crisis el modelo de la investigación oficial y a introducir el modelo de la disputa en su lugar -u otras transformaciones de similar tenor-. La importación de mecanismos de negociación entre acusador y acusado puede tener este efecto.48 En otras palabras, los mecanismos como el procedimiento abreviado son verdaderos caballos de Troya que, al ingresar a los países de la tradición continental-europea y latinoamericana, llevan en su vientre el modelo cultural de proceso penal propio de la tradición anglosajona -lo que he llamado antes el modelo de la disputa-. En otras palabras, la introducción de estos mecanismos de negociación pueden significar o contribuir a una verdadera revolución cultural sobre el modo en que pensamos y percibimos el proceso penal.49

Esto abre diversas líneas de investigación y análisis. La primera es determinar cuáles son las posibles reacciones de los operadores jurídicos frente a la introducción de instituciones propias de otras tradiciones jurídicas. En tal sentido, este marco conceptual puede ser útil para pensar las reacciones, posibilidades de éxito y efectos que estas importaciones pueden tener. Es decir, puede ser un instrumento conceptual central dentro de una sociología de la reforma judicial. Pero también dentro de las discusiones normativas sobre la conveniencia o no de estas modificaciones.

Para empezar a delinear dicho mapa teórico, mencionaré aquí tres de posible reacciones. En primer lugar, los operadores jurídicos pueden rechazar o neutralizar las nuevas instituciones y mecanismos. Este ha sido posiblemente el caso de Italia cuya Corte Constitucional dio rápidamente un duro golpe al patteggiamento -mecanismo equivalente al procedimiento o "juicio" abreviado del C.P.P.N. en el CPPItaliano de 1988-50 al declarar la inconstitucionalidad parcial del principal artículo que lo regulaba.51 Tal vez no sea casual, entonces, que este mecanismo se haya usado muy tímidamente en los primeros años del nuevo código.52

En segundo lugar, los operadores jurídicos pueden intentar adaptar la nueva institución a la vieja lógica. Un ejemplo de este fenómeno ha sido la introducción del juicio oral y público en los procesos penales continental-europeos y latinoamericanos. Su potencial transformador ha sido neutralizado o sensiblemente disminuído -a pesar de los múltiples intentos en sentido contrario- mediante la sobrevivencia del expediente escrito y la incorporación de pruebas por lectura, entre otros mecanismos.53

En tercer lugar, los operadores jurídicos pueden simplemente aceptar la nueva institución. Dada la resistencia al cambio que, tradicionalmente, han mostrado un buen número de operadores del sistema penal, uno podría pensar que esta es la menos probable de las reacciones. Sobre todo cuando se intenta introducir mecanismos o instituciones propios de otras tradiciones jurídicas. Sin embargo, este parece ser el caso, hasta el momento, con la amplia aceptación del procedimiento abreviado por parte de los tribunales, fiscales y abogados defensores argentinos.54

Ahora bien, ¿cuáles son las razones de esta casi pacífica aceptación de este instituto por parte de los operadores jurídicos de nuestro país? Aquí entro, en la alguna medida, en el terreno de las conjeturas, dada la dificultad que siempre existe para el análisis causal de los fenómenos sociales y la falta de trabajos empíricos en nuestro país sobre estos temas. Señalaré, sin embargo, cuatro causas que pueden explicar, cada una en alguna medida, esta casi pacífica aceptación del procedimiento abreviado.55 En primer lugar, el procedimiento abreviado ha sido un instrumento para que tanto jueces, fiscales como defensores puedan disminuir su cantidad de trabajo. En segundo término, me pregunto si este amplio uso del nuevo mecanismo no será una respuesta que jueces y fiscales intentan dar a las demandas de un importante sector de la opinión pública a la administración de justicia penal, para que sea más rápida y eficiente en la persecución y castigo de los delitos. En tercer lugar, a pesar de ser, por un lado, una institución propia de otra tradición jurídica -la del modelo de la disputa-, este mecanismo tiene una continuidad con nuestra tradición en material procesal penal. Al fin de cuentas, es una herramienta posible para obtener confesiones del imputado, práctica tan cara al modelo de la investigación oficial-y potencialmente inquisitivas en el sentido descripto en II.3.-. En cuarto lugar, esta casi pacífica aceptación de una institución propia del modelo de la disputa puede parcialmente explicarse por ciertos cambios culturales que, posiblemente, se han producido en los últimos años. Algunos operadores jurídicos han comenzado a percibir y pensar el proceso penal más en términos del modelo de la disputa que en los de la investigación oficial. Ejemplos de este fenómeno son la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha establecido un verdadero principio dispositivo durante la etapa del juicio oral.56 Y un buen número de fiscales que se ven a sí mismos como una parte del proceso, más que como funcionarios imparciales con el deber de determinar la verdad real de lo ocurrido.57

VI. Igualdades formales y desigualdades materiales: algunas reflexiones sobre el modelo de la disputa

Hasta aquí he intentado clarificar, por un lado, distintos sentidos teórico-conceptuales de la dicotomía acusatorio-inquisitivo, y explicar que, en uno de estos sentidos, los mecanismos de negociación entre acusador y acusado pueden considerarse "acusatorios" -ya que son naturales al modelo de la disputa-. Por otra parte, he intentado dar un marco conceptual para analizar algunas de las importaciones de mecanismos procesales de la tradición anglosajona a la continental-europea y latinoamericana. Y he remarcado que, en los últimos años, ha habido cierto acercamiento -todavía tímido pero que ya perceptible- de algunos elementos y mecanismos procesales penales, y de algunos operadores jurídicos argentinos, hacia el modelo de la disputa.

Dada esta tendencia hacia dicho modelo, en este capítulo intentaré mostrar, de modo breve, cuál es uno de los principales problemas estructurales que, potencialmente, pueden presentar los procesos penales que se acerquen a este tipo puro o ideal. Problema potencial estructural que deberíamos tomar en consideración para el análisis político-normativo sobre la conveniencia o no de importar a nuestro derecho determinadas instituciones propias de ese modelo, para analizar normativamente estas instituciones una vez que han sido incorporadas a nuestro orden jurídico, y para evaluar o no la conveniencia de desarrollar el proceso penal en su conjunto hacia el modelo de la disputa.

Como ya señalé anteriormente, en este modelo las partes se encuentran en un plano de completa igualdad formal. Ambas tienen los mismos poderes procesales que incluyen, entre otros, la posibilidad de realizar su propia investigación sobre los hechos, la facultad de presentar testigos y peritos, la de interrogar los testigos y peritos propios y de la otra parte, la de alegar sobre la prueba producida y sobre el derecho, etc.

En este modelo teórico, el imputado es un sujeto del procedimiento y un sujeto de derechos, en lugar de un objeto de investigación. De ahí que este modelo haya tradicionalmente seducido a autores y ciudadanos como teóricamente más próximo a un Estado respetuoso de las libertades ciudadanas. Sin embargo, para que este modelo produzca resultados justos -en el sentido de que absuelva a los inocentes y condene a los culpables sólo por el hecho u hechos que cometieron-, y para que en él el imputado tenga una capacidad real de enfrentar la acusación -y sea, en tal sentido, un verdadero sujeto de derechos que no puede ser coaccionado mediante negociaciones y amenazas del acusador- es preciso que la igualdad entre los adversarios de la disputa no sólo sea formal sino también material.

Desde el punto de vista de producción de resultados justos, esto es necesario porque el modelo de la disputa se basa en una epistemología falsacionista de determinación de la verdad procesal.58 Según esta concepción, mientras el acusador tiene la función epistemológica de demostrar la verdad de la hipótesis acusatoria -y de refutar las hipótesis absolutorias esgrimidas por la defensa-, el acusado tiene la función de refutar dicha hipótesis acusatoria y de plantear posibles hipótesis defensivas. Para que este método de búsqueda de la verdad produzca resultados justos -en el sentido antes señalado- es preciso, entonces, que ambas partes no sólo tengan los mismos poderes formales sino también similares poderes materiales que les permitan probar sus propias hipotesis y refutar las ajenas. Esto significa, fundamentalmente, que ambas partes tengan similares recursos humanos y materiales para realizar sus propias investigaciones fácticas -y jurídicas- y de este modo estar en un pie de igualdad durante el juicio.

Por las mismas razones, también es necesaria una igualdad no sólo formal sino también material para que el imputado sea un auténtico sujeto de derechos y para que, en caso de negociaciones, la desigualdad material entre las partes no torne coactiva todo amenaza del acusador.

Por otro lado, debe resaltarse que, en el modelo de la disputa, estas desigualdades materiales no pueden ser compensadas o atenuadas por el juez. En este tipo de proceso, el juez es sólo un árbitro, que se encuentra en una posición pasiva. En consecuencia, no puede suplir con su actividad los problemas que causan las desigualdades materiales entre acusador y acusado -por ejemplo, ordenando la producción de prueba de oficio o revisando si es justo el pacto al que han llegado para resolver su litigio-.

Estados Unidos, país cuyo proceso penal se acerca más que el de los países continental-europeos y latinoamericanos al modelo de la disputa,59 es un ejemplo de concreción del peligro que estoy analizando. Respondiendo a dicha concepción del procedimiento, el sistema estadounidense no prevee una sola investigación sobre los hechos, sino dos investigaciones relativamente informales. Por un lado, la investigación que realiza el fiscal y la policía. Por el otro, la investigación que puede realizar el defensor, el imputado y sus investigadores. Cada una de las partes es dueña de su propia investigación, decidiendo sobre su dirección y teniendo la obligación, sólo en determinados supuestos, de brindar a la otra parte información y elementos de prueba.60

Dada esta característica, sería necesario que, como regla, la acusación y la defensa tuvieran similares recursos materiales y humanos para desarrollar sus respectivas investigaciones. Sin embargo, esto no es así en la mayoría de los casos. De los U$S 97.500.000 que los Estados Unidos gastan anualmente en el sistema criminal,61 más de la mitad se destina a las policías y fiscalías -quienes, conjuntamente, investigan, preparan y persiguen los "casos de la acusación"-. En cambio, los sistemas de defensa de indigentes -que, en 1992, asumieron la defensa de aproximadamente el 80 % de los acusados de haber cometido delitos-62 sólo reciben un 2 % de ese presupuesto para investigar y preparar los correspondientes "casos de la defensa".63 Dadas estas claras desigualdades materiales, no es difícil imaginar en qué condiciones llegan, en la mayoría de los casos, el fiscal y el defensor a negociar reconocimientos de culpabilidad a cambio de desistimientos de cargos y/o reducciones de pena. Éste es, entonces, uno de los principales problemas que presenta la práctica del plea bargaining en USA. Pero esta desigualdad también tiene obvias consecuencias en los juicios.64

Lo que intento resaltar en este capítulo final es que cada tipo ideal -y, por consecuencia, cada sistema procesal concreto que se acerque a él- tiene sus propios problemas potenciales estructurales. Los problemas son potenciales porque puede evitarse o atenuarse -al menos en una buena medida-. Pero son a la vez estructurales precisamente porque encuentran su origen en los elementos definitorios de cada tipo ideal. En el modelo de la investigación oficial, dos de estos problemas estructurales han sido la falta de imparcialidad del oficial estatal a cargo de la investigación y el tratar a los ciudadanos como objetos de investigación en lugar de como sujetos de derechos.65 No estamos tan familiarizados, en cambio, con cuáles son los posibles problemas potenciales estructurales del modelo de la disputa. Las desigualdades materiales entre acusador y acusado es uno de ellos, porque las igualdades formales y el rol pasivo del juez acentúan el impacto de aquéllas.66 Pero dadas ciertas tendencias en los procesos penales continental-europeos y latinoamericanos hacia el modelo de la disputa, deberíamos tener presente y explorar con mayor profundidad éste y otros problemas de esta forma de pensar y percibir el proceso penal.

NOTAS:

1 En Italia, este mecanismo fue introducido por el Código Procesal Penal de 1988, arts. 444 y ss - aplicación de pena por solicitud de las partes- (con relación a las diferencias entre este instituto y el giudizio abbreviato previsto por el mismo Código -art. 438 y ss.- conf. nota 51). En España, la Ley Orgánica 7/1988 ha introducido mecanismos de esta clase en los arts. 791.3 y 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -que, sin embargo, ya incluía desde su redacción original de 1882 un mecanismo similar en su art. 655-. Por otro lado, también lo ha hecho la Ley del Tribunal del Jurado (LO 5/1995) que ha copiado el mencionado art. 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Conf. DE DIEGO DIEZ, Luis-Alfredo, La Conformidad del Acusado, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 1997). El Código Procesal Penal de Guatemala, que entró en vigencia en 1994, regula, en sus arts. 464/6, el denominado "Procedimiento abreviado". Utilizando la misma denominación, han introducido mecanismos similares el nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica de 1998, arts. 373/5 -que también le da una participación activa al querellante en los acuerdos-, y el nuevo Código Procesal Penal de Paraguay cuyas disposiciones sobre procedimiento abreviado entraron en vigencia el 9 de julio de 1999, arts. 420/1.

Las normas citadas no hacen referencia a negociaciones entre el fiscal y el imputado. Sin embargo, en tanto ellas preveen la posibilidad de acuerdos entre ambos suponen -e incentivan- la posibilidad de negociaciones entre acusador y acusado.

2 Conf, por todos, SCHIFFRIN, Leopoldo H., Corsi e Ricorsi de las Garantías Penales en la Argentina, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Nro. 8 A-1998, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 484. Estos mecanismos se asemejan a una de las clases de plea bargaining, el sentencing bargaining, en el cual el objeto de negociación entre el fiscal y el imputado es la pena. Pero en el sistema estadounidense también este mecanismo también puede ser utilizado para negociar sobre el hecho o los hechos -charging bargaining-, sobre la calificación legal -lateral bargaining-, etc.

3 En este trabajo, utilizo la expresión "importación" de mecanismos o instituciones procesales en sentido débil. Es decir, no estoy diciendo que estas "importaciones" sean meras reproducciones de institutos o ideas de otros sistemas jurídicos. En muchos de estos casos, el derecho comparado sólo ha servido como una fuente de inspiración para realizar reformas.

4 Para un análisis de los motivos que han impulsado este proceso, fundamentalmente en los últimos años, así como su carácter unidireccional -del derecho anglosajón al continental europeo y latinoamericano, y no viceversa-conf. DAMAŠKA, Mirjan, Aspectos Globales de la Reforma del Proceso Penal, en REFORMA A LA JUSTICIA PENAL EN LAS AMERICAS, AA.VV., Ed. The Due Process of Law Foundation, Washington, USA, 1999, p. 37 y ss.

5 Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación, arts. 371/3, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1988. Aunque es posible mencionar otros antecedentes nacionales del procedimiento abreviado como el art. 423 inc. 2º -versión original- del viejo Código de la provincia de Buenos Aires (conf. D'ALBORA, Francisco J., El Proceso Penal y los Juicios Abreviados (Ley 24.285), en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Nro. 8 A-1998, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 463).

6 Mecanismos similares pueden encontrarse, entre otros, en los Códigos Procesales Penales de las provincias de Buenos Aires (arts. 395 a 402), Formosa (arts. 503 a 506), Santa Cruz (art. 517 -omisión del debate- y 518 -juicio abreviado-), y en el nuevo Código Procesal Penal de la provincia de Chubut que aún no ha entrado en vigencia (art. 9.1).

7 No analizaré en este trabajo la corrección o desacierto de cada uno de estos argumentos.

A favor del procedimiento abreviado se han pronunciado, entre otros, BRUZZONE, Gustavo A., Acerca de la Adecuación Constitucional del Juicio Abreviado, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Nro. 8 A-1998, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 571 y ss; BRUZZONE, Gustavo A., Aspectos problemáticos de la relación entre el juicio abreviado y juicio por jurados, inédito (en el que aclara que sólo estaría a favor del juicio abreviado en los casos en donde no correspondería, conforme al mandato constitucional, el juicio por jurados); CAFFERATA NORES, José I., Juicio penal abreviado, en su libro Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 2da edición actualidad, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 137 y ss; VIVAS, Gustavo E., La Confesión Transaccional y el Juicio Abreviado, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Nro. 8 A-1998, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 497 y ss.

Entre las críticas, confrontar, entre otros, ALMEYRA, Miguel Angel, Juicio Abreviado ¿O la vuelta al inquisitivo?, en "La Ley", t. 1997-F, p. 353 y ss; ANITUA, Gabriel Ignacio, En Defensa del Juicio. Comentarios sobre el juicio penal abreviado y el "arrepentido", en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Nro. 8 A-1998, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 543 y ss; BOVINO, Alberto, Procedimiento Abreviado y Juicio por Jurados, inédito; CÓRDOBA, Gabriela E., El juicio abreviado en el Código procesal penal de la Nación, inédito; D'ALBORA, Francisco J., El Proceso Penal y los Juicios Abreviados (Ley 24.285), cit.; DÍAZ CANTON, Fernando, Juicio Abreviado vs. Estado de Derecho, trabajo presentado en el Seminario del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, a cargo de los Profesores Edmundo Hendler y Norberto Spolansky, 1999, inédito; SCHIFFRIN, Leopoldo H., Corsi e Ricorsi de las Garantías Penales en la Argentina, cit. Entre las decisiones jurisprudenciales que han declarado la inconstitucionalidad del juicio abreviado previsto en el C.P.P.N., pueden mencionarse, entre otras, Tribunal en lo Penal Económico Nº 3, Causa nº 146 "Manuel Dos Santos Amaral", voto en disidencia del Dr. Gandolfi, resuelta el 26/8/97, publicada en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Nro. 8 A-1998, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 613 y ss; Tribunal Oral en lo Criminal Nº 20, Causa nº 454 "Miguel Ángel Wsylyszyn", voto en disidencia del Dr. Luis Niño, resuelta el 23 de septiembre de 1997, publicada en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Nro. 8 A-1998, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 623 y ss; Tribunal Oral en lo Criminal Nº 23, Causa nº 451 "Apolonio Osorio Sosa - Tentativa de robo agravado por el uso de armas en concurso real con abuso de armas", voto en disidencia del Dr. Mario H. Magariños , resuelta el 23 de diciembre de 1997, publicada en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Nro. 8 A-1998, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 642 y ss.

Dos autores extranjeros que han "participado" en esta discusión -al ser frecuentemente citados por nuestra doctrina y jurisprudencia y al estar traducidos al español- son FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros, Ed. Trotta, Madrid, España, 1995, y SCHÜNEMANN, Bernd, ¿Crisis del Procedimiento Penal? (¿Marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?), en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Nro. 8 A-1998, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 417 y ss, quienes también han realizado fuertes críticas a estos mecanismos de negociación.

8 Todos los autores y decisiones judiciales citados en la nota anterior que critican el procedimiento abreviado -con la única excepción de Schünemann- lo califican, además, como inquisitivo.

9 VIVAS, Gustavo, La Confesión Transaccional y el Juicio Abreviado, cit, luego de señalar que todos los sistemas procesales actuales son mixtos, dice que éstos pueden ser caracterizados "como proacusatorios o proinquisitivos, según su estructuración y funcionalidades se dirija hacia la atributación por (sic, debería decir "o") retaceo de facultades a las partes en litigio" (p. 509), y agrega que el procedimiento abreviado "evidencia...el desplazamiento de un modelo de enjuiciamiento mixto hacia uno acusatorio" (p. 508/9). CORVALÁN, Víctor R., La simplificación procesal, en AA.VV., Simplificación Procesal, Ed. Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1997, ps. 556 y siguiente, entiende que el consenso sobre el hecho y la pena torna innecesario el juicio por no haber controversia entre las partes. Y agrega que el modelo acusatorio "hace reposar el tema de la verdad en las partes, quienes pueden arribar a acuerdos sobre el relato del hecho que constituye el objeto del procedimiento, por lo tanto no es necesario para abreviar trámites o superar el contradictorio, que opine el Tribunal presentado su conformidad" (citado por BOVINO, Alberto, Procedimiento Abreviado y Juicio por Jurados, cit, p. 20).

10 No pretendo hacer en este trabajo un relevamiento exhaustivo de esta cuestión en la doctrina y jurisprudencia nacionales y extranjeros. Mi investigación sólo ha incluido una pequeña parte de la doctrina y/o jurisprudencia alemana, argentina, estadounidense, francesa e italiana.

11 En la doctrina y jurisprudencia estadounidense, los términos "adversarial" y "accusatorial" se utilizan de modo indistinto cuanto están referidos al procedimiento (conf. DAMAŠKA, Mirjan, Adversary System, en KADISH, Sanford H., "Encyclopedia of Crime and Justice", Volume 3, The Free Press, New York, USA, 1983, p. 24). Por lo tanto, no realizaré distinción alguna entre ambos términos en las referencias que haga respecto a la doctrina y jurisprudencia de ese país. Para una propuesta de distinción entre ellos en la doctrina estadounidense, conf. GOLDSTEIN, Abraham S., Reflections on Two Models: Inquisitorial Themes in American Criminal Procedure, en "Standford Law Review", Volumen 26 (1974), p. 1009 y ss.

12 La dicotomía acusatorio-inquisitivo ya era utilizada en el siglo XII para distinguir entre procesos que requerían el impulso de un particular para ser iniciados (processus per accusationem) de los procesos que podían ser iniciados en su ausencia (processus per inquisitionem) (conf. DAMAŠKA, Mirjan, The Faces of Justice and State Authority, Yale University Press, New Haven, USA, 1986, p. 3; también MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 292). Sin embargo, no analizaré este uso -que, de todos modos, puede considerarse incluido en algunos de los sentidos que describiré más adelante-, ya que me limitaré a los usos modernos o relativamente modernos de la dicotomía.

13 Conf. MERRYMAN, John Henry, The Civil Law Tradition, 2nd edition, Standford University Press, Standford, California, USA, 1985, p. 126; DAMAŠKA, Mirjan, The Adversary System, cit, p. 25. En The Faces of Justice and State Authority, cit, p. 4, este autor señala este uso al indicar que una de los modos de definir lo acusatorio y lo inquisitivo es como una descripción o representación de dos grupos distintivos que son descendientes de sistemas históricos reales, uno derivado de Inglaterra y el otro de la tradición continental. Sin embargo, como mostraré más adelante, este autor luego utiliza otra aproximación teórica para realizar sus análisis. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, cit, p. 747, utiliza el término también en este sentido, cuando habla del "proceso acusatorio estadounidense", como proceso penal histórico, para distinguirlo del modelo teórico acusatorio. También SCHÜNEMANN, Bernd, ¿Crisis del Procedimiento Penal?, cit, p. 417 y 418, al referirse al proceso penal estadounidense con la expresión adversary system.

14 Entre los numerosos autores que utilizan la dicotomía en este sentido, pueden mencionarse, BOVINO, Alberto, Simplificación del Procedimiento y "Juicio Abreviado", en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Nro. 8 A-1998, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 528; ESMEIN, A., A History of Continental Criminal Procedure, translated by John Simpson, Augustus M Kelley-Publishers, New York, USA, 1968, ps. 3 a 12; FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, cit, p. 563 ; MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, cit, ps. 442 y siguientes (entre otras); PRADEL, Jean, Inquisitoire-Accusatoire: una redoutable complexité, en "Revue Internationale de Droit Penal" 68e année, 1e et 2e trimestres 1997, Éres, p. 214; SCHÜNEMANN, Bernd, ¿Crisis del Procedimiento Penal?, cit, p. 417 y ss; y VÉLEZ MARICONDE, Alfredo , Derecho Procesal Penal, 3ra edición, actualizada por los Dres. Manuel N. Ayán y Jose I. Cafferata Nores, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1982, p. 19 y ss..

15 Conf, por todos, ESMEIN, A., A History of Continental Criminal Procedure, cit, p. 8.

16 Conf, por todos, FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, cit, p. 563.

17 Conf, por todos, MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, cit, p. 448.

18 Conf. PRADEL, Jean, Inquisitoire-Accusatoire: una redoutable complexité, cit, p. 214.

19 Conf, por todos, MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, cit, p. 362.

20 Utilizo el término "reconocimiento de culpabilidad" para incluir instituciones distintas como la confesión -típica de la tradición continental-europea y latinoamericana- y el guilty plea -típico del proceso penal anglosajón-.

21 Este sentido teórico-conceptual de la dicotomía no ha sido señalado o descripto autónomamente con anterioridad. Sin embargo, es posible encontrar este uso en la doctrina y jurisprudencia, tanto nacionales como extranjeros, y, especialmente, en varias de las críticas que se le han realizado al procedimiento abreviado. Por ejemplo, BOVINO, Alberto, Procedimiento Abreviado y Juicio por Jurados, cit, p. 11, dice: "La coacción propia del mecanismo del "juicio abreviado" consiste en la reducción de la pena que ofrece el fiscal a cambio de la confesión...El carácter inquisitivo del "juicio abreviado" pone de manifiesto la intención de condenar sobre la base de la confesión extraída coactivamente" (el subrayado no pertenece al original). Por su lado, CÓRDOBA, Gabriela, El juicio abreviado en el Código procesal penal de la Nación, cit, p. 12, dice: "Esto significa, sin duda, un regreso a prácticas inquisitivas: la confesión, que ya no puede ser arrancada por tortura, es obtenida privando de su libertad al imputado para después obligarlo a pactar para recuperarla o para conocer con precisión cuándo va a recuperarla...Así, primero se castiga, en todo o en parte, con la prisión preventiva, y después se enjuicia, con lo cual se aprecia con claridad la función directamente inquisitiva que asume el encarcelamiento procesal" (el subrayado no pertenece al original). Es decir, aquí lo inquisitivo no es un completo sistema procesal sino todo mecanismo utilizado para obtener reconocimientos de culpabilidad de modo coactivo. No importa cuáles son los mecanismos concretos (reducción de pena, prisión preventiva o juicio abreviado). El punto es que son calificados como inquisitivos por obtener reconocimientos de culpabilidad coactivamente. Un uso similar del término "inquisitivo" puede encontrarse en ANITUA, Gabriel Ignacio, En Defensa del Juicio, cit, p. 544; y Tribunal Oral en lo Criminal Nº 23, Causa nº 451 "Apolonio Osorio Sosa - Tentativa de robo agravado por el uso de armas en consurso real con abuso de armas", voto en disidencia del Dr. Mario H. Magariños, cit, p. 645/6. En Estados Unidos, este sentido conceptual puede reconocerse en la clásica comparación que realizara LANGBEIN, John H., Torture and Plea Bargaining, The University of Chicago Law Review 46 (1978), p. 3 y ss., entre tortura y plea bargaining. Lo que ambos tienen en común, según Langbein, es que son mecanismos para obtener coercitivamente admisiones de culpabilidad por parte de los imputados. Langbein no usa el término "inquisitivo" para denominar ambos mecanismos, pero si lo hiciera se ajustaría perfectamente al sentido teórico-conceptual que he analizado en esta sección II.3.

22 Por oposición, la expresión "acusatorio" serviría para referirse a todo mecanismo o subsistema que no cumpliera la función de obtener confesiones coactivamente. Puede verse un uso cercano a este sentido, en el siguiente párrafo de FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, cit, p. 607/8: "En el interrogatorio del imputado es donde se manifiestan y se miden las diferencias más profundas entre método inquisitivo y método acusatorio. En el proceso inquisitivo premoderno el interrogatorio del imputado representaba «el comienzo de la guerra forense», es decir, «el primer ataque» del fiscal contra el reo para obtener de él, por cualquier medio, la confesión...Por el contrario, en el modelo garantista del proceso acusatorio...el interrogatorio es el principal medio de defensa y tiene la única función de dar materialmente vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusación o aducir argumentos para justificarse".

23 Conf, ZAPPALA, Enzo, Le Procès Pénal Italien entre Système Inquisitoire et Système Accusatoire, en "Revue Internationale de Droit Penal" 68e année, 1e et 2e trimestres 1997, Éres, p. 111.

24 Conf. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, cit, p. 604, quien dice: "Lo que diferencia al proceso del acto de tomarse justicia por la propia mano o de otros métodos bárbaros de justicia sumaria es el hecho de que éste persigue...dos finalidades diversas: el castigo de los culpables y, al mismo tiempo, la tutela de los inocentes...La historia del proceso penal puede ser leída como la historia del conflicto entre ambas finalidades, lógicamente complementarias pero contrastantes en la práctica. Podemos, en efecto, caracterizar el método inquisitivo y el método acusatorio según el acento que el primero pone sobre una y que el segundo pone sobre la otra".

25 Conf, entre otros, ANITUA, Gabriel Ignacio, En Defensa del Juicio, cit, p. 547/8; BAUMANN, Jürgen, Derecho Procesal Penal, traducción de la 3ª. edición alemana ampliada de 1979 por el Dr. Conrado A. Finzi, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, ps. 48 y ss; BOVINO, Alberto, Simplificación del Procedimiento y "Juicio Abreviado", cit, p. 535; D'ALBORA, Francisco J., El Proceso Penal y los Juicios Abreviados (Ley 24.825), cit, p. 461; FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, cit, p. 99; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis y GONZALVEZ, François, La Procédure Pénale Face au Principe Accusatoire: La Position Adoptée para le Ministère Public en Espagne et dans les Principaux Pays Latino-Américans. Influences européennes et nord-américaines, en "Revue Internationale de Droit Penal" 68e année, 1e et 2e trimestres 1997, Éres, p. 62/4; MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, cit, p. 362; SCHMIDT, Eberhard, Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal, versión castellana del Dr. José Manuel Núñez, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957, p. 195/99. Entre las opiniones judiciales, conf. Tribunal Oral en lo Criminal Nº 23, Causa nº 451 "Apolonio Osorio Sosa - Tentativa de robo agravado por el uso de armas en consurso real con abuso de armas", voto en disidencia del Dr. Mario H. Magariños, cit, p. 647. Lo acusatorio también es utilizado en este sentido conceptual en la Ordenanza Procesal Penal Alemana, § 151 y § 152, párr. 1.

26 Conf, por todos, MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, cit, p. 362.

27 Conf, por todos, GÓMEZ COLOMER, Juan Luis y GONZALVEZ, François, La Procédure Pénale Face au Principe Accusatoire: La Position Adoptée para le Ministère Public en Espagne et dans les Principaux Pays Latino-Américans. Influences européennes et nord-américaines, cit, quienes también agregan, como parte del contenido del principio acusatorio, otros dos requisitos que no analizaré aquí.

28 El principio acusatorio también ha sido utilizado, por algunos autores, en un sentido descriptivo. Por ejemplo, para analizar qué sistemas procesales concretos realizan una clara distinción entre función requirente y decisoria -sin abrir necesariamente un juicio normativo sobre este fenómeno-. Este es un séptimo sentido teórico-conceptual en el cual la dicotomía acusatorio-inquisitivo es modernamente utilizada. No la he incluido en el texto principal porque se ha hecho de ella un uso relativamente menor y, fundamentalmente, para mantener la claridad y fluidez de mi exposición. Pero debe también considerarse si queremos distinguir claramente los distintos sentidos teórico-conceptuales en los que se ha utilizado la dicotomía. Un ejemplo de este uso puede encontrarse en Ferrajoli y el axioma 8 de su sistema garantista. Ya que, como analizaré con más detalle más adelante, todos los axiomas que Ferrajoli desarrolla en Derecho y razón, cit, tienen, a la vez, una dimensión normativa y otra descriptiva. Por ejemplo, con referencia a los sistemas que carecen de alguna de los axiomas previstos en su sistema garantista (SG) señala este autor: "Cada uno de estos sistemas resulta caracterizado, respecto de SG, por la falta o el debilitamiento, además de la garantía sustraída, también de muchas de las que presupone y la preceden en el orden en el que los distintos sistemas han sido enumerados. Y vale no sólo para configurar modelos teóricos y normativos con un grado de garantismo sucesivamente inferior, sino también para describir la composición real de los ordenamientos penales positivos o de sus instituciones específicas..." (el subrayado no pertenece al original) (p. 98).

29 Conf, por ejemplo, Tribunal en lo Penal Económico Nº 3, Causa nº 146 "Manuel Dos Santos Amaral", voto en disidencia del Dr. Gandolfi, cit, p. 617, quien dice: "El modelo acusatorio introducido por la nueva ley procesal se ve afectado por la aplicación del art. 431 bis, ya que el mismo constituye un retorno al modelo inquisitivo previsto por la legislación anterior, en el que la probatio probatisima es la confesión del imputado, privándose a las partes y al tribunal de contar con los resultados de la prueba producida durante el debate" (el subrayado no pertenece al original). Aquí lo acusatorio y lo inquisitivo están usados claramente como modelos normativos, el primero establecido por el C.P.P.N. de 1992 y el segundo por el viejo C.P.M.P. Esto es, lo acusatorio y lo inquisitivo están referidos a un conjunto de normas que tienen determinadas características. También puede confrontarse el voto en disidencia del Dr. Luis Niño, Tribunal Oral en lo Criminal Nº 20, Causa nº 454 "Miguel Ángel Wsylyszyn", cit, p. 627, quien dice: "Debo comenzar el despliegue argumental acudiendo a una obviedad que hoy no parece ser tal: ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso, según requisito previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional...Allí queda plasmada una objeción básica al nuevo rito. El llamado "juicio abreviado" nada tiene de juicio. En lugar de abreviar la etapa...del procedimiento preparatorio, clara superviviencia inquisitiva en cuerpos de leyes como el vigente en nuestra órbita federal, suprime el juicio, que es la etapa republicana por excelencia, reclamada...por la Norma Suprema, así como por diversos instrumentos componentes del bloque de constitucionalidad incorporado por el art. 75, inc. 22, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos" (el subrayado no pertenece al original, lo que esta en cursiva sí). Acá se ve como lo inquisitivo es un modelo normativo que sobrevive en la investigación preparatoria prevista por el C.P.P.N.

30 No estoy diciendo que éste sea el caso en la reciente discusión de nuestra doctrina y jurisprudencia en torno al procedimiento o "juicio" abreviado. Ésta ha sido, sin dudas, una de las más interesantes que se ha dado en nuestro ámbito jurídico-penal en los últimos años. Creo, sin embargo, que si todos los participantes de ella hubieran distinguido claramente los distintos sentidos teórico-conceptuales analizados, esta discusión y estos análisis podrían haber sido aún más fructíferos.

31 Conf, entre otros, FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, cit, ps. 564 y 636/7 (nota 84); MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, cit, ps. 442 y ss; PRADEL, Jean, Inquisitoire-Accusatoire: una redoutable complexité, cit, p. 215; VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, cit, ps. 19 y ss.

32 Este es uno de los problemas que, como analizaré con más detalle más adelante, puede presentar una obra de la sofistificación e importancia teórica como Derecho y razón de Luigi FERRAJOLI -aun cuando este autor distingue con claridad los planos descriptivo y normativo-. Su sistema garantista SG incluye -como garantías primarias o secundarias- los elementos de su modelo teórico acusatorio -rígida separación entre juez y acusación, igualdad entre acusación y defensa, y publicidad y oralidad del juicio, ver p. 563-. Por lo tanto, la determinación de cuáles son los elementos definitorios del modelo teórico acusatorio no está basada en la mayor o menor utilidad descriptiva de este modelo teórico, sino en juicios de valor relacionados con el rol prescriptivo que tiene su sistema garantista SG. Esto no es en modo alguno objetable desde una perspectiva normativa -dada la utilidad e importancia prescriptiva que tiene su modelo SG-, pero sí abre interrogantes sobre la utilidad descriptiva de sus modelos teóricos acusatorio e inquisitivo. Por ejemplo, como mostraré más adelante, creo que éstos no tienen demasiada utilidad para entender algunas de las principales diferencias que tradicionalmente ha habido entre los sistemas procesales penales continental-europeos y anglosajones. Como también mostraré, el mismo problema se presenta en todos los autores nacionales que han definido lo acusatorio como una disputa formal entre acusador y acusado -de la cual éstos no pueden disponer-.

33 DAMAŠKA, Mirjan, The Faces of Justice and State Authority,cit, ha desarrollado cuatro interesantes tipologías que sirven para analizar toda clase de procedimientos (civiles, penales, etc). Por un lado, ha distinguido dos modos de organizar la autoridad, el ideal de la coordinación -cuyos oficiales son legos cuya autoridad está distribuida horizontalmente y que aplican criterios de justicia substantivos-y el ideal de la jerarquía -cuyos oficiales son profesionales que cuya autoridad está organizada jerárquicamente y que aplican criterios técnicos en sus decisiones- . Por otra parte, ha desarrollado dos tipologías del procedimiento asociadas, cada una de ellas, con un determinado fin del Estado. Según la primera, el Estado tiene un papel "reactivo" en la sociedad, en el sentido que se limita a proveer un marco para que los ciudadanos pueden perseguir sus propios ideales. En esta tipología, entonces, el procedimiento sería un mecanismo para resolver conflictos entre los ciudadanos. Según la segunda de estas tipologías, el Estado tiene un rol "activo" en la sociedad, en el sentido que aboga por una teoría sobre cuál es la vida buena o correcta y la utiliza como base para un programa global de mejoramiento material y moral de sus ciudadanos. En esta última tipología, el procedimiento es un mecanismo para implementar políticas públicas. DAMAŠKA utiliza entonces estas tipologías para analizar un buen número de procedimientos históricos, pasados y presentes. Los modelos que desarrollaré en este capítulo están inspirados en estas últimas dos tipologías, pero sólo en cuanto a la forma del procedimiento -disputa entre partes vs. investigación oficial- , no respecto del fin o rol que cumpliría el Estado a través de él.

Para un trabajo pionero en la aplicación del herramental teórico desarrollado por DAMAŠKA para comparar los procesos penales estadounidenses y argentinos -fundamentalmente, el viejo C.P.M.P. y el Proyecto Maier-, conf. CARRIÓ, Alejandro D., El Enjuiciamiento Penal en la Argentina y en los Estados Unidos, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1990. Aunque este autor desarrolla su propia terminología y modelos.

34 Tradicionalmente, un buen número de autores han incluído como uno de los elementos del tipo ideal o puro acusatorio -sección II.2.-esta relación triádica entre acusador y acusado en pie de igualdad, y el juez o jueces en posición de árbitro pasivo respecto de la disputa o combate entre aquéllos. Conf, por todos, VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, cit, ps. 21.

Sin embargo, hay dos modos distintos de concebir este litigio entre acusador y acusado en pie de igualdad frente a un tercero imparcial. Por un lado, como una disputa material en el sentido que las partes son las dueñas del litigio y, como tales, pueden disponer en cualquier momento de él. Por otra parte, como una disputa formal según la cual el acusador y el acusado deben enfrentarse en pie de igualdad, pero ellos no son dueños de la disputa -y, por lo tanto, no pueden disponer de ella-.

No es casual que muchos de los que han criticado a los mecanismos de negociación como el procedimiento abreviado, hayan concebido al sistema acusatorio como una disputa formal entre acusador y acusado -aunque no siempre dejando en claro si se refieren al sistema acusatorio como tipo ideal descriptivo (sección II.2.) o como modelo normativo (sección II.6.)- (Conf., por ejemplo, ANITUA, Gabriel Ignacio, En Defensa del Juicio, cit, ps. 549 y ss; D'ALBORA, Francisco J., El Proceso Penal y los Juicios Abreviados (Ley 24.285), cit, p. 461; DÍAZ CANTON, Fernando, Juicio Abreviado vs. Estado de Derecho, cit, p. 7; FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, cit, p. 563; . SCHIFFRIN, Leopoldo H., Corsi e Ricorsi de las Garantías Penales en la Argentina, cit, p. 488). Si el acusatorio es sólo una disputa formal, entonces el acusador y el acusado no pueden disponer sobre ella y, por lo tanto, no tiene sentido que haya negociaciones.

Pero aquí se ve la importancia de distinguir el plano descriptivo del normativo. Desde un punto de vista normativo, es posible que no sea política ni moralmente deseable, ni jurídicamente válido, que el acusador y el acusado puedan disponer del proceso penal. En este plano normativo, entonces, puede ser que haya que considerar al proceso penal como una disputa formal entre acusador y acusado y rechazar los mecanismos de negociación.

En cambio, en el plano descriptivo, convendrá o no concebir un determinado tipo ideal como una disputa formal o material, según la el poder explicativo que dicho tipo ideal tenga. Y es en este plano en donde estoy convencido que a efectos de percibir claramente y analizar las diferencias entre los sistemas procesales penales de la tradición anglosajona y continental-europea, es más útil -tiene mayor poder explicativo- concebir la disputa entre acusador y acusado como material. Es posible que para analizar otros fenómenos empíricos, otros tipos ideales sean más útiles, pero no para analizar el tema que desarrollaré en éste y los próximos capítulos.

35 Conf, con referencia a los procesos penales argentinos -que se acercan, en este punto, al modelo de la investigación oficial que estoy describiendo-, MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, ps. 507/8.

36 Para un análisis histórico sobre el establecimiento de la persecución penal pública en Estados Unidos, conf. BOVINO, Alberto, La persecución penal pública en el derecho anglosajón, en "Pena y Estado" Año 2 Número 2, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 47 y ss.

37 Incluso países de la tradición continental-europea como Italia, que mediante su Código Procesal Penal de 1988 han intentado acercar su proceso penal al modelo de la disputa, mantienen rasgos que son claramente ajenos a él. Por ejemplo,el principio de legalidad procesal, que en ese país tiene jerarquía constitucional.

38 Conf, por todos, BOVINO, Alberto, La persecución penal pública en el derecho anglosajón, cit, p. 49, quien señala: "A diferencia de lo que sucedió en el derecho continental -donde el establecimiento de la persecución penal pública significó la adopción de un nuevo modelo de procedimiento penal, profundamente distinto al anterior-, la irrupción de la persecución penal pública en el territorio estadounidense no implicó la adopción de un nuevo modelo de enjuiciamiento penal. El acusador estatal estadounidense habrá de intervenir en un procedimiento cuyos principios estructurales fueron desarrollados durante la intervención del acusador particular". Esta es una de las principales razones por las cuales, al menos formalmente, el fiscal es considerado una parte del proceso.

Otros rasgos que explican que el fiscal sea percibido -y se perciba a sí mismo- como una parte, están relacionados con su posición institucional. CARRIÓ, Alejandro D., El Enjuiciamiento Penal en la Argentina y en los Estados Unidos, cit, p. 70, señala dos rasgos que explican este fenómeno. Por un lado, "para el tercero juzgador (juez o jurado), el fiscal que interviene en un caso es claramente una persona sin punto alguno de contacto con el aparato judicial. Esto es, el fiscal no es un funcionario reclutado de las filas de una carrera burocrática oficial, ni tiene ni recibe un status similar al de la magistratura". Por otro lado, "el fiscal es un funcionario electivo, independiente y no demasiado ligado a la estructura gubernamental. Por tal razón su presencia en un proceso penal raramente provoca la sensación de que el Estado (local o federal) está interesado en el resultado de la contienda".

39 Para un análisis de este fenómeno, conf. BOVINO, Alberto, La persecución penal pública en el derecho anglosajón, cit, p. 58 y ss.

40 Otras características del proceso penal estadounidense lo acercan al modelo de la disputa. En primer lugar, la existencia de dos investigaciones paralelas. Por un lado, la realizada por el fiscal y la policía. Por el otro, la que puede realizar el defensor, el imputado y sus investigadores. Esta ausencia de una única investigación "oficial" -y, por lo tanto, también, de un "expediente oficial"- es natural en el modelo de la disputa ya que el juez o árbitro se encuentra en una posición pasiva, no realizando tareas propias de investigación. Son las partes, por lo tanto, quienes deben hacer su propia pesquisa para preparar sus respectivos casos para el juicio o para las negociaciones sobre los cargos y la pena. En segundo lugar, la existencia de dos casos, el de la acusación y el de la defensa, -en lugar de una investigación- también acerca al sistema estadounidense a este modelo. De ahí que haya testigos y peritos de la acusación y de la defensa, en lugar de testigos y peritos del tribunal, como ocurre en nuestro sistema -sin perjuicio de la posibilidad que tienen el imputado y otros actores procesales de designar sus propios peritos o consultores técnicos-. En tercer, este modelo de la disputa también se reproduce en la forma en que se interrogan a los testigos y peritos, mediante direct and cross-examination, y en que los miembros del jurados no pueden hacer sus propias preguntas.

41 Incluso los sistemas penales de tradición continental-europea que preveen el principio de oportunidad -por ejemplo, Alemania, § 153 y ss. de la Ordenanza Procesal Penal- lo establecen sólo como excepción al principio de legalidad procesal que sigue siendo la regla del sistema. En tal sentido, sería útil distinguir claramente -como lo han hecho ciertos autores- entre principio de legalidad procesal, principio de oportunidad y principio dispositivo. Acorde con esta distinción, donde rige el principio de legalidad procesal, los funcionarios estatales que están a cargo de la persecución penal deben perseguir todos los posibles casos penales que llegan a su conocimiento. Donde rige el principio dispositivo, quienes están a cargo de la persecución penal pueden decidir discrecionalmente qué casos perseguir y cuáles no. Donde rige el principio de oportunidad, los funcionarios estatales a cargo de la persecución siguen obligados a perseguir todos los casos que llegan a su conocimiento, pero pueden no hacerlo cuando se dan algunas de las excepciones previstas por el sistema -insignificancia, poena naturalis, etc.-. Con esto no intento entrar en una discusión semántica sobre cuál es el "verdadero" principio de oportunidad, sino distinguir tres esquemas que son conceptualmente distintos y que muchas veces son reducidos a dos -en parte, precisamente, por falta de precisión en el uso del término "principio de oportunidad"-.

42 Contrariamente a lo que podría pensarse, no constituye una ruptura con este modelo la tendencia presente en varios países de la tradición continental-europea y latinoamericana de trasladar del juez de instrucción al fiscal la realización de la investigación preliminar. Este último sigue siendo, en definitiva, un oficial del Estado que, de modo imparcial, debe determinar la verdad real respecto del hecho objeto de su investigación.

43 Otros rasgos acercan los procesos penales continental-europeos y latinoamericanos al modelo de la investigación oficial. En primer lugar, la existencia de una sóla investigación, la oficial, realizada por el fiscal o el tribunal. Si el imputado u otros actores procesales quieren introducir elementos probatorios, raramente harán su propia investigación sino que solicitarán al funcionario a cargo de ésta las correspondientes medidas de prueba. En segundo lugar, los testigos y peritos son del tribunal - en realidad, ésto parece tan obvio en estos sistemas que ni siquiera se dice de esta manera-, en lugar de testigos y peritos de la acusación o de la defensa. En tercer lugar, el activo rol que tiene el oficial a cargo de la investigación en el interrogatorio de los testigos, peritos e imputado. Por ejemplo en nuestro país, la práctica más generalizada durante el juicio oral es que el tribunal haga primero sus preguntas y que recién después acusador y acusado hagan preguntas complementarias.

44 En Estados Unidos, el plea bargaining comenzó a utilizarse de modo significativo en la segunda mitad del siglo XIX y en los comienzos del XX. Al respecto, conf. ALSCHULER, Albert W., Plea Bargaining and its History, en "Law & Society" Nro. 13 (1979), p. 211 y ss.

45 De este modo, también se explica por qué si bien los procesos penales continental-europeos y latinoamericanos han desarrollado herramientas para obtener admisiones de culpabilidad del imputado - por ejemplo, "confiesa y se te aplicará una pena más leve"-, estos mecanismos son conceptualmente diferentes de los mecanismos de negociación que estoy analizando. En primer lugar, porque no suelen ser vistos y utilizados como mecanismos de negociación sino de determinación de la verdad real. La admisión de culpabilidad es valorada altamente como un medio para determinar qué ocurrió, no como un modo de terminar la disputa. En segundo lugar, porque estos mecanismos no son utilizados por dos partes en pie de igualdad, sino por el investigador oficial en contra del imputado. En tercer lugar, porque, como recién señalara, aun si el imputado confiesa, el oficial estatal todavía tiene la última palabra sobre la investigación.

46 O que cuando lo hicieran fueran sólo excepciones a la regla, limitada a casos menores.

47 Conf. DAMAŠKA, Mirjan, Aspectos Globales de la Reforma del Proceso Penal, cit, p. 47 y ss.

48 Conf. DAMAŠKA, Mirjan, Aspectos Globales de la Reforma del Proceso Penal, cit, p. 54.

49 Los procedimientos abreviados tienen potencialmente este carácter por tres motivos diferentes. En primer lugar, suelen colocar al tribunal en una posición pasiva o relativamente pasiva. Así, su rol se limita a controlar formalmente el acuerdo y a verificar si no hay errores groseros en la calificación legal y si hay otros elementos que verifiquen la culpabilidad del acusado -además de su propia admisión de culpabilidad-. Como veremos, el rol más o menos pasivo que adopten los jueces dependerá no sólo de lo que establezca la normativa legal sino de sus reacciones de aceptación o rechazo hacia estos mecanismos. Pero el punto es que los procedimientos abreviados pueden tener, potencialmente, este efecto. En segundo lugar, como contrapartida de colocar al tribunal en una posición más pasiva, los procedimientos abreviados tienden a concebir al acusador y al acusado como "partes" del procedimiento, que se encuentran en pie de igualdad formal en la negociación. En tercer lugar, los procedimientos abreviados permiten que, mediante las negociaciones, el acusador y el acusado "dispongan" del procedimiento -y, lo que es aun más radical, de la verdad-, convirtiéndose, en alguna medida, en dueños de éste. Como se observa, todos estos efectos potenciales de los mecanismos de negociación acercarían los procesos continental-europeos y latinoamericanos al modelo de la disputa y podrían contribuir a poner en crisis el modelo de la investigación oficial en estos países.

50 Existen dos diferencias importantes entre el "juicio abreviado" del C.P.P.N., y la applicazione della pena a richiesta delle parti -denominado, usualmente, patteggiamento-. Por un lado, en el patteggiamento no se requiere que el imputado dé su conformidad sobre la existencia del hecho y su participación en él como sí lo requiere el C.P.P.N., art. 431bis.2. Por otra parte, mientras el acuerdo en el patteggiamento está limitado a casos en los que la pena no supere los dos años de privación de privación, en el procedimiento o "juicio" abreviado del C.P.P.N. el acuerdo puede estar referido a casos que admitan una pena privativa de libertad inferior a seis años. Pero ambos mecanismos se asemejan en tanto regulan acuerdos entre fiscal e imputado sobre la pena, que permiten la no realización del juicio. En cambio, el llamado giudizio abbreviato del C.P.P. Italiano (arts. 438 y ss) establece una reducción de la eventual pena del imputado si éste solicita que el proceso se resuelva en la audiencia preliminar -es decir, si renuncia a la realización del juicio-, pero no prevee un acuerdo del fiscal y el imputado sobre la pena.

51 Conf. CRISTIANI, Antonio, Le Modifiche al Nuovo Processo Penale e la Giurisprudenza Costituzionale, G. Giappichelli Editore, Torino, Italia, 1993, p. 157 y ss., y su análisis de la sentencia del 2 de julio de 1990, n. 313, del Tribunal Constitucional declarando constitucionalmente ilegítimo el art. 444, inc. 2, del C.P.P. Italiano en tanto no preveía que el juez pudiera rechazar el acuerdo entre el fiscal y el acusado sobre la pena si, a su entender, ésta no se ajustaba al fin de reeducación del condenado establecido por el art. 27.3. de la Constitución Italiana.

52 Conf, en tal sentido, las estadísticas mencionadas por BOARI, Nicola, On the Efficiency of Penal Systems: Several Lessons from the Italian Experience, en "International Review of Law and Economics" 17 (1997), p. 123. No quiero decir con esto que esa sentencia del Tribunal Constitucional haya sido la causa de este fenómeno. Pero puede haber sido un síntoma de la actitud que un buen número de operadores del sistema italiano han tenido frente a este mecanismo.

53 La aplicación del Código de Procedimiento Penal Italiano de 1988 también nos