INFORMACION BIBLIOGRAFICA

El  breve trabajo que aquí se comenta, reproduce la Lectio Doctoralis pronunciada por Eugenio Raúl Zaffaroni en la Universidad de Rosario (octubre de 2003), a consecuencia de haber sido distinguido como Doctor Honoris Causa por tal Casa de Estudios.

Bien es sabido que el pensamiento de Zaffaroni ha sufrido una progresiva mutación. En las postrimerías de la década del ’80, se ha alejado por completo de la defensa del paradigma preventivo especial sustentado en sus dos primeras obras sistemáticas[1], para desde un análisis integrado entre diversas disciplinas sociales, pasar a postular una concepción agnóstica o negativa de la pena, como así también del poder punitivo[2].

La piedra basal de esta transformación, es decir, el ensayo En busca de las penas perdidas, publicado en 1989, se ha visto sucedido por una serie de trabajos monográficos- y aún de obras con mayores ambiciones-, todo lo cual se ha cristalizado de forma monumental en su actual Tratado de Derecho Penal, escrito en coautoría con sus discípulos Alejandro Alagia y Alejandro Slokar[3].

En busca de las penas perdidas ha sido algo así como un proyecto de trabajo de largo alcance; proyecto, pues, que necesitaba de ulteriores precisiones en cuanto a sus concreciones analíticas y factuales.

La construcción allí esbozada, en la cual el Poder Judicial ocupa un lugar de relevancia, al ser erigido como el agente principal de salvaguarda del Estado Constitucional de Derecho mediante la constricción perenne del poder punitivo, necesitaba de una transformación teórica- y luego fáctica- en punto a los objetivos y a la función política ejercitada por tal poder del Estado.

Lo primero, es decir, su transformación teórica, fue intentada por el autor en la obra Estructuras judiciales.

Luego de ello, se tornaba menester realizar un juego de ensayo y error respecto de los principios dogmáticos enunciados en En busca, tarea que Zaffaroni llevó a cabo en la monografía dedicada al tipo penal de Circunvención de menores e incapaces.

A finales del año 2000, apareció la primera edición de su nueva obra sistemática, que vino a desarrollar en forma minuciosa tales puntos de partida.

El trabajo que aquí se comenta aborda una temática sólo balbuceada en el Tratado, dado que es el producto de indagaciones formuladas por el autor, con posterioridad a la aparición de aquél.

Sin perjuicio de ello, constituye a nuestro entender, una marca más en el sinuoso y complejo camino transitado por Zaffaroni, en procura de establecer nuevas verdades (y racionalidades), ajenas por cierto a las tradicionales u oficiales.

En lo básico, y reproduciendo algunas ideas ya expuestas en algún prólogo[4], el autor intenta demostrar que la génesis de los discursos críticos del ejercicio de poder punitivo, y en especial, de las emergencias que lo habilitan, es mucho más antigua de lo que generalmente se cree.

En tal sentido, el autor deja en claro que la crítica jurídico penal, en modo alguno nace con Beccaria y la Ilustración, sino que, por el contrario, puede verse desarrollada en la obra de un jesuita, Friedrich Spee Von Langenfeld (“Cautio Criminalis”), escrita en 1631, y en cuyas páginas se encuentra una radical deslegitimación del poder inquisitorial por entonces imperante.

Según lo sostiene el autor, tal obra, en conjunción con otra, escrita por el también jesuita Adam Tanner, constituyó la primera crítica sistemática del ejercicio de poder punitivo de aquel entonces, cuya racionalización discursiva se cristalizó en el ampliamente conocido “Malleus Maleficarum” (martillo de las brujas) de Kramer y Sprenger.

De este modo, Zaffaroni sustenta la tesis según la cual las diversas emergencias punitivas sostenidas a lo largo de los siglos y que constituyeron los verdaderos baluartes de la legitimación del ejercicio real del poder punitivo, posibilitaron el nacimiento de los discursos críticos de aquellas.

Las posiciones críticas coyunturales brindan la base discursiva no sólo para desestabilizar la emergencia de turno, sino también, para abrir un frente de batalla mediante el cual disputar la hegemonía del ejercicio de poder del sistema penal.

Es decir, que a los efectos de destronar a la emergencia punitiva de turno, las corporaciones que compiten con la que lo domina coyunturalmente, repotenciarán todo su arsenal crítico en punto a deslegitimar la existencia de aquella.

Las consecuencias que se alcanzarán con ello, serán- según Zaffaroni- destronar a la burocracia actual y de ese modo, pasar a detentar el poder hegemónico del sistema penal.

Tal análisis histórico, postula el autor, nos demuestra que el ejercicio de poder punitivo ha constituido a lo largo de toda su existencia, una lucha descarnada entre diversas corporaciones (o agencias) con el objeto de alcanzar el poder hegemónico, para lo cual se tornó siempre necesario, neutralizar el acopio de poder de la que lo detentase en determinado momento histórico.

En este orden de ideas, también agrega que las racionalizaciones y los discursos críticos vienen desarrollándose al menos desde 1497 y 1631, respectivamente.

En tal sentido, deja en claro que, si bien los contenidos de aquellos han variado, cual programa de computación al que se le vacían todos los datos anteriores, las estructuras discursivas de ambos se mantienen, pues, intactas.

Es de destacar que, en trabajos anteriores,  Zaffaroni ha puntualizado de forma más o menos minuciosa cual fue la estructura discursiva del Malleus Maleficarum[5].

En este trabajo, por el contrario, pone de manifiesto los puntos centrales del trabajo de Spee, a quien sindica como el primer autor que procuró, a más de limitar el ejercicio de poder inquisitorial en todo sentido, el originario intento teórico de separar la moral del Derecho. Tarea ésta, luego desarrollada en forma más sistemática por Christian Thomasius[6].

Según lo manifiesta Zaffaroni, la obra está dividida en 51 capítulos, a los cuales Spee denominó Dubia. En cada uno de ellos, se realizó un esfuerzo sin precedentes en orden a deslegitimar la emergencia “de las brujas” y del “mal cósmico”.

Así, Spee puso al descubierto que la persecución de la brujería escondía en verdad un ejercicio de poder clientelar, llevado a cabo por corporaciones autonómicas, absolutamente selectivo, puesto que recaía sobre mujeres indefensas, que utilizaba la tortura para arrancar los nombres de más “brujas” y de ese modo expandir su poder, y que, asimismo, proclamaba la inmunidad de los inquisidores frente al poder del diablo, etcétera.

Como si ello no fuese suficiente, el propio Spee apuntó los paralogismos e inconsecuencias en los cuales incurrió tal poder (y su propio discurso de legitimación). Así: [C]on toda razón e ironía Spee decía que el diablo habría de ser muy tonto para marcar a sus adeptos para facilitar su inculpación[7]”.

De esta manera, Spee deslegitimó el ejercicio de poder, directo y discursivo de aquel entonces, mediante el cual, se manifestaba, el mal cósmico y la brujería ponían a la humanidad en emergencia, de modo que las acciones punitivas en orden a su neutralización no debían, pues, observar ningún límite impuesto por la racionalidad y la dignidad humanas (lo que hoy llamaríamos derechos y garantías).

Zaffaroni, al rescatar esta desconocida obra, intenta demostrar que los discursos críticos y los discursos autoritarios, como así también el Estado de derecho y el Estado de policía, son el producto de una dialéctica histórica y actual en la cual conviven de manera conjunta.

Según lo pusimos de resalto, el autor destaca que tales ejercicios discursivos han mantenido su estructura a lo largo de muchos siglos. “[E]s el programa de computación que lo llenamos de datos y lo vaciamos, es ese programa un tanto reiterativo del ‘corsi e recorsi’ del derecho penal liberal o garantista y el derecho penal autoritario”[8].

El aporte de Zaffaroni , sumado, pues, a las indagaciones que con respecto a los autores adeptos al nacionalsocialismo realizó a lo largo de estos años el Profesor español Francisco Muñoz Conde[9], deben servirnos de suficiente advertencia para descubrir en los discursos legitimadores actuales, los elementos añejos utilizados por aquellos otros que, al parecer, con mayores o menores diferencias cuali y cuantitativas, sirvieron para el mismo objeto.

En este sentido, el abandono de la pretendida asepsia del discurso jurídico penal “neutro y avalorado”, tal vez nos demuestre que muchos de los instrumentos discursivos (y legislativos) de épocas pasadas, utilizados para amplificar lo que Foucault llamó el poder de vigilancia o, peor aún, para legitimar la muerte o el oprobio de un sinnúmero de personas, son usados hoy, de forma expresa para otros fines, pero desde la perspectiva de sus funciones reales, para lo mismos objetivos que antaño.