INFORMACION BIBLIOGRAFICA

I. Desde hace ya algunos años, Eugenio R. Zaffaroni viene sosteniendo que la ciencia del derecho penal debe de alcanzar la madurez (abandonando, pues, su pretérita omnipotencia) para, de ese modo, amoldarse a la realidad del poder y, así, establecer estrategias realistas en punto a posibilitar su mayor control intrasistemático.

Esta consigna, embanderada por el autor de marras y que de algún modo instiga a los juristas penales a dejar atrás cierta visión insostenible desde los planos fáctico y normativo (o sólo del primero), ha sido recogida en los últimos años por una serie de autores que, decididamente, han asumido la realidad del poder.

Realidad del poder, no como dato inmodificable, sino todo lo contrario. Es decir, una asunción para la comprensión de cierto “mapa ontológico” a los efectos de la construcción de estrategias normativas tendientes a un objetivo político claro: la minimización de la violencia estatal.

El libro que aquí comentamos, escrito por un brillante jurista como Alberto Binder, transita por esa senda que conjuga correctamente el mapa ontológico al cual nos referimos antes (en especial, el funcionamiento concreto y operativo de los sistemas penales) con un programa normativo ensayado en calidad de respuesta, tanto a la deslegitimación del poder punitivo, como así también, al acrecentamiento de la violencia en general.

En efecto, el autor parte de la premisa de que dentro del derecho penal anidan tres fenómenos interdependientes entre sí, a saber: el poder, el conflicto y la violencia.

Un discurso jurídico penal no podrá a sus efectos analíticos optar o parcializar algunos de tales fenómenos, sino que deberá entrelazarlos, pues es la propia dinámica operativa de los sistemas penales la que nos indica sus profundas relaciones recíprocas.

En este sentido, resulta claro que Binder se aleja de las tradicionales visiones “unidimensionalistas”del fenómeno jurídico, propias de un positivismo maltrecho y añejo, otrora utilizado para justificar todo tipo de aberraciones.

Dentro de tal lógica, Binder se rehusa a buscar algún tipo de legitimación a la pena y al poder punitivo. Tan sólo los toma como un dato de la realidad, existente, empíricamente constatable, pero cuya legitimación no le corresponde en modo alguno a los juristas penales, y menos aún, a la disciplina que éstos cultivan: el discurso jurídico penal.

Es plausible advertir en el autor ciertas reminiscencias lisztianas, pues concibe a la pena y a la legitimación de las instituciones formales que les son propias como una cuestión político criminal. Por el contrario, el derecho penal, en modo alguno deberá legitimar tales decisiones políticas, sino ponerles un límite, mediante la aplicación de una serie de principios férreos cuya sistemática será analizada más adelante.

De este modo, Binder parece contraponer la política criminal y el derecho penal, entendiendo a este último, tal como lo hacía Liszt, esto es, como una “barrera infranqueable” de la primera[1].

En esta senda, el autor sostiene que la pena se incardina en una constelación de soluciones a las cuales denomina “políticas de gestión de la conflictividad”.

Vale aclarar que en modo alguno Binder instiga o legitima una apelación indiscriminada a tales instrumentos punitivos, sino que por el contrario, mediante una interesante reinterpretación del principio de última ratio -cuya vigencia deberá resguardar el poder judicial mediante los instrumentos que les son propios- la apelación al sistema penal como pretendido modelo de solución de conflictos deberá ser utilizado en forma harto restrictiva.

Según el autor, la conveniencia o inconveniencia en la utilización del poder punitivo frente a un conflicto abstractamente considerado (cuestión político criminal), no puede formularse en modo alguno de manera genérica.

Por el contrario, la última ratio deberá analizarse en concreto, esto es, valorando uno a uno los conflictos a los cuales el poder pretende definir como criminales.

En este sentido, Binder considera que tal criterio restrictivo (en general, sostenido de forma casi unánime por todos los autores liberales) no es, de ninguna forma, un principio débil, cuya aplicación y vigencia quede sujeta a la pura discrecionalidad del poder político.

Por el contrario, será necesario arbitrar todos los medios a los efectos de que su salvaguardia (y vigencia) no se vean resentidas.

En palabras del autor: “[e]n este curso sostenemos que la única justificación admisible para el castigo violento que utiliza el Estado es la de ser su último recurso de un modo comprobable y con relación a otros identificables, ello dentro de un análisis circunstanciado y concreto de base empírica[2]”.

Aquí, es posible advertir los puntos de contacto que unen a la tesis de Binder con la reciente formulación del Profesor uruguayo Gonzalo Fernández en lo que tiene que ver con la teoría del bien jurídico.

Así y luego de fundar la tesis conforme a la cual los únicos bienes jurídicos cuya afectación puede criminalizarse en un Estado Constitucional de Derecho son los derechos humanos, Fernandez sostiene que: “[c]uando esa función logra cumplirse y se concluye en la inexistencia de un bien jurídico homologable detrás de la ley penal, el resultado será la calificación de incompatibilidad constitucional (inconstitucionalidad) del texto legal respectivo[3]”.

A diferencia de lo que sucede con otras respuestas (aclaramos que, para nosotros, todas las teorías jurídico penales ostentan tal carácter, es decir, la de respuestas a un hecho), en la obra de Binder, la última ratio debe ser analizada en concreto y no, defendida en abstracto sin ningún mecanismo a efectos de  posibilitar su vigencia sociológica.

Asimismo, el texto en examen, propone, pues, un análisis integrado entre las diversas “sub-disciplinas” que componen el fenómeno jurídico penal. De ese modo, el derecho procesal penal en manera alguna podrá ser escindido del análisis, pues debe tener un cierto correlato con los abordajes “materiales”, dominados ambos por la concretización de un mismo objetivo: la defensa de las garantías y la minimización del poder.

Un aspecto que, a nuestro juicio, posee gran relevancia en el marco de la obra en examen, es el significado que el autor le atribuye a la Inquisición como fenómeno político y cultural.

En efecto, Binder se aleja de las concepciones según las cuales lo “inquisitivo” se reduce a la caracterización de un modelo procesal determinado, pues considera que ello implica parcializar las proyecciones que la Inquisición tiene dentro de todo el sistema penal, es decir, trasavasando lo puramente procesal.

Así: “[U]na dogmática penal verdaderamente consciente de sus funciones debe esclarecer la fuerte presencia de la tradición inquisitiva que todavía está viva en las reflexiones y las prácticas del derecho penal. Sin embargo, es todavía inusual que en los libros dedicados a la materia se tome nota de este aspecto. Como si el sistema inquisitivo fuera sólo una forma de enjuiciamiento, consideración simplista que constituye un grave error histórico y le otorga a la pretendida neutralidad del saber dogmático penal una base muy endeble[4]”.

Esta última afirmación creemos que es muy acertada, pues aún dentro del marco de los modelos procesales eminentemente acusatorios, el substrato material sobre el cual reposa el sistema penal comparte en lo sustancial la idea de lo “inquisitorial” como forma de ejercicio de poder. Esto es, la existencia de un poder superior a las partes que define como lesivo un determinado conflicto, la objetivización del imputado, y la arrogación de un poder decisorio motivado en presuntos “daños sociales” que el conflicto acarrearía y que de algún modo racionalizarían su apropiación. Ello sin pasar por alto que aún con sistemas de enjuiciamiento acusatorio, las coyunturales legitimaciones del sistema penal, construidas en base a emergencias punitivas que habilitan poder, fueron inauguradas por la Inquisición hace ya varios siglos.

La estructura discursiva y aún las propias metodologías concretas de la Inquisición, con mayores o menores matices,  aún hoy, se mantienen intactas[5].

II. Luego de estos generales puntos de partida, conforme a los cuales la pena y el poder punitivo se conciben como un hecho, cuya legitimación no le corresponde al derecho penal (discurso), y en el que aquél es concebido como un instrumento más dentro de las llamadas “políticas de gestión de la conflictividad”, Binder desarrolla la seguda parte de la obra orientada a construir algunos principios intrasistemáticos, destinados a los jueces, a los efectos de decidir los casos que se sometan a su jurisdicción.

Y aquí es donde la obra del autor adquiere, por llamarlo de alguna manera, una cierta dosis de originalidad.

Lo cierto es que Binder renuncia expresamente a la construcción de una teoría del ilícito en sentido clásico, estructurada pues, conforme a ciertos estratos lógicamente relacionados entre sí.

En efecto, el propio autor explicita que su edificación teórica sólo estará dominada por principios de raigambre constitucional, los cuales deberán ser sorteados por el juez a los efectos de la aplicación de una sanción penal formal.

Así, Binder efectúa una crítica muy terminante a lo que denomina “teorías de la imputación”, en oposición, pues, a construcciones que tan sólo materialicen garantías para el acusado.

Las teorías de la imputación, según Binder, se han preocupado de manera obsesiva por la resolución de casos instrascendentes y por una perfección del método jurídico, olvidando por completo la función intrínseca de cualquier teoría del delito (contener el poder), como así también, el contexto en el cual se desarrolla y opera el sistema penal.

Por dicho motivo, y tal como dijimos antes, hace expresa renuncia a discutir la ubicación sistemática de categorías jurídicas en éste o aquél estrato analítico. Por el contrario, su construcción se apoya en la concretización “dogmática” de ciertos principios constitucionales, cuyo sorteo deberá realizar el poder en punto a criminalizar secundariamente a una persona concreta.

En palabras del autor: “[l]a primera y principal función de la dogmática penal es fortalecer el sistema de garantías”, o también: “[l]a dogmática penal debe asumir como tarea teórica y práctica la ampliación de los principios de protección  y el hallazgo y concreción de nuevos principios. Aquí ella se inserta dentro de la corriente política y jurídica que busca permanentemente consolidar el respeto de la dignidad humana frente al ejercicio de poder estatal[6]”.

A más de lo expuesto, el autor critica especialmente la asunción por parte de la dogmática penal de ciertos fines positivos de la pena, los cuales en mayor o menor medida, han condicionado los diversos estratos que componen la teoría del delito. Ello implica, según Binder, que la asimilación o justificación específica que se le asigne a la pena determinará los propios contenidos de los estratos (como así también de las propias instituciones concretas que lo conforman), todo lo cual traerá de suyo, las más de las veces, una radicalización de esos fines y en consecuencia, una reducción del sentido teleológico garantista de la construcción teórica, desplazada, pues, por la necesidad de realizar ese pretendido fin (o función) positivo, arbitrariamente asignado.

En efecto, la dogmática penal no debe estar orientada a la realización de ninguna función (o fin) positivo de la pena, ni debe ser reducida a un mero conjunto de principios imputativos, sino por el contrario, su principal objeto debiera dirigirse a ampliar los espacios de libertad y contener de la forma más enérgicamente posible al poder punitivo estatal.

Esta tesitura se entronca de algún modo con las ensayadas por Ferrajoli y Zaffaroni, aunque no negamos las diferencias sistemáticas que los alejan.

En efecto, es Luigi Ferrajoli quien en “Derecho y Razón” realiza una separación radical entre los criterios de justificación externa (fin de la pena y del estado) y los de legitimación interna (derechos y garantías que condicionan de forma absoluta la realización del fin punitivo) [7].

En Zaffaroni, la función negativa de la pena se asume como tal, y dada dicha “negatividad”, no hay posibilidad alguna de que las diversas instituciones (y estratos) que componen el propio campo de la teoría del delito (pues en modo alguno, el derecho penal debe reducirse a dogmática penal) se vean contaminadas por racionalizaciones que las estrechen. Así, el agnosticismo posibilita radicalizar la interpretación del sistema de garantías (siempre en sentido favorable para el perseguido) sin el fantasma de pretendidos fines que justifiquen su deterioro o su negación en pos de la realización del “fin benéfico” de la pena.

III. En lo que se refiere a los propios principios intrasistemáticos -que cumplen aquí la función que en los sistemas tradicionales (y liberales) llevan a cabo los filtros de la teoría del delito-, no advertimos demasiadas innovaciones que merezcan un tratamiento particularizado de cada uno de ellos.

Sin perjuicio de lo expuesto, es de destacar el importante lugar que, en el texto en examen, ocupa el principio de proporcionalidad.

Así, la proporcionalidad no sólo constituirá un principio mediante el cual efectuar la medición concreta de la pena (conforme a la magnitud del injusto o al grado de culpabilidad), sino que su objeto también se proyectará a la propia selección de los bienes jurídicos cuya lesión sea admisible criminalizar, del mismo modo que jugará un papel trascendendente respecto de la delimitación del propio daño (insignificancia) jurídico penalmente relevante.

”[E]l primer significado del principio de proporcionalidad es que nunca, bajo ninguna circunstancia, la reacción punitiva puede causar más daño que el acto al cual responde”. Del mismo modo: “[p]roporcionalidad no significa equivalencia entre la gravedad del delito y la pena, sino que el mal que causa la pena, es el mínimo posible según el grado de necesidad que surge de la falta de otros instrumentos de respuesta[8]”.

En este sentido, es de hacer notar la relevancia que aquí adquiere el principio constitucional de lesividad (19, CN), dado que su irrestricta admisión, además de posibilitar un ejercicio amplio de libertad, torna inviable la reducción del ilícito entendido como una pura desobediencia a la norma, al soberano o al poder estatal en general.

La conflictividad como característica genérica del delito se opone, pues, a la concepción inquistorial-infraccional de aquel.

Tal como dijimos, los restantes principios no difieren (salvo cuestiones de detalle) de las restantes construcciones liberales, de modo que no ahondaremos en ellos.

Cabe resaltar que Binder, promete para el futuro, la elaboración de un trabajo sistemático dedicado al derecho de la ejecución penal. De esta manera, se conformará una trilogía analítica compuesta por la obra que aquí comentamos, como asimismo, por su originario trabajo dedicado al derecho procesal penal[9].

IV. El texto que aquí se ha reseñado creemos es sumamente valioso por diversos motivos. En primer término, pues se aleja de las visiones “unidimensionalistas” tradicionales, las que, las más de las veces, esconden bajo una pretendida idea de consenso, el disenso y la dialéctica propia de todo ejercicio de poder en el cual conviven grupos antagónicos.

En segundo lugar, pues parte de una visión consustanciada con la dinámica operativa del sistema penal, describiendo su selectividad, la escasa o nula protección que su respuesta única representa, sus asistematicidades y el grado de violencia que aquellas implican.

Desde ese atalaya, también se realiza una fuerte crítica a las concepciones añejas del derecho penal, por intermedio de las cuales, se ha perdido el rumbo correcto que un discurso penal consustanciado con la realidad fenoménica debe intrínsecamente poseer.

Luego de todo ello, los méritos también pueden ser predicados en punto a su tesis respecto de lo que debe ser la dogmática penal y, en especial, la télesis garantistica que debiera informarla.

No compartimos demasiado la renuncia a la construcción sistemática, pues los principios incorrectamente incardinados pueden traer como consecuencia una suerte de anarquía interpretativa, que en los hechos tal vez produzcan mayores dolores de cabeza que los que se pretenden evitar.

Sin embargo, es claro que la tesis de Binder (del mismo modo que la de Zaffaroni y la de Ferrajoli) propone un modelo judicial hoy no perceptible, pero cuyo alcance no sólo es deseable, sino una utopía por la cual todos debiesemos luchar incansablemente.

Volvamos, pues, al comienzo. La senda transitada por Binder es la directa consecuencia del halo de madurez que la ciencia del derecho penal parece estar alcanzando. Puesto que como bien apunta Zaffaroni: “El derecho penal, privado de su viejo narcisismo onmipotente, es decir, un derecho penal más adulto y maduro, puede plantear mejor este problema […] El narcisismo legitimante no hace más que generar ilusiones que, en ocasiones devienen alucinaciones […] En cualquier caso es menester neutralizar las alteraciones de la sensopercepción jurídica, porque conducen a graves errores de conducta que producen daños sociales graves y desprestigian al saber penal[10]”.