COMENTARIO A FALLO

Dos votos para una decisión judicial trascendente sobre el juicio por jurados. Dos críticas a la luz de la teoría constitucional

Por Fernando F. Basch 

Comentario al fallo: "C. 52964 - "Incidente de excepción previa de prescripción; de solicitud de juicio oral y subsidiariamente juicio por jurados; y de nulidad de todo lo actuado, promovido por el Dr. Enrique A. Piragini, en favor de Carlos Luis Sesto y Silvia Lilian Carbonelli en la Causa Nº 9267 caratulada: "Valicenti, Abel y otros s/ contrabando" - CNPE - Sala "A" - 22/03/2005 "

I. Introducción.

A través de las siguientes páginas comentaré el fallo emitido el 22 de marzo de este año por la Sala “A” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico en la causa “Valicenti, Abel y otros s/ contrabando”, publicado en este suplemento.

En dicho caso, los imputados –juzgados por la comisión de los delitos de contrabando agravado y asociación ilícita- plantearon una excepción de falta de jurisdicción fundada en la violación del mandato constitucional de celebrar el juicio por jurados. El planteo fue rechazado por la mayoría de la Sala, compuesta por los jueces Repetto y Bonzón, quienes se fundaron –en coincidencia con la generalidad de los fallos que históricamente se han emitido sobre esta materia[1]- en el carácter programático de las cláusulas aludidas, en que “la Constitución Nacional no ha fijado al Congreso plazo alguno para la regulación del instituto”, y en los precedentes al respecto de la Corte Suprema, de acuerdo con los cuales no se ha impuesto al Congreso “el deber de proceder inmediatamente” a implementar el régimen de jurados.

En disidencia votó Edmundo Hendler. Con fundamentos que detallaré más adelante, se pronunció por hacer lugar al planteo de la defensa, librar un oficio a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fin de que gestione ante el Congreso Nacional el dictado de las leyes necesarias para la implementación de un proceso con jurados y disponer la suspensión del trámite y la reserva de las actuaciones hasta tanto dicho requerimiento fuera cumplido.

Curiosamente, el voto de Hendler consiguió el apoyo del juez Bonzón en punto al libramiento del oficio dirigido a gestionar la implementación del sistema de jurados ante el Congreso. De esta manera, dos mayorías tomaron dos distintas decisiones. Por un lado, a través de los votos de los jueces Repetto y Bonzón, la Sala resolvió confirmar el rechazo de la excepción de falta de jurisdicción fundada en la inconstitucionalidad del régimen legal sin jurados. Por otro lado, a través de los votos de Hendler y Bonzón,  resolvió dirigir un oficio a la Corte Suprema para que gestione ante el Poder Legislativo el dictado de las leyes necesarias para el establecimiento del juicio por jurados.

Esta segunda decisión de la Sala es la que motiva mi comentario.

Resulta valioso su análisis, en primer lugar, por lo que implica como hecho histórico: más allá de lo resuelto por (una) mayoría en cuanto a la prosecución del trámite sin jurados, es inédito que un tribunal colegiado decida solicitar a la Corte Suprema de Justicia que inste al Poder Legislativo al dictado de las leyes necesarias para la instrumentación del juicio por jurados[2].

Desde este punto de vista, la decisión bien podría recibir una pronta bienvenida, pues resulta saludable que se llame la atención al Parlamento sobre la más ostensible omisión legislativa de dar cumplimiento a uno de nuestros principios constitucionales.

Pero hay que reparar en que la decisión es no sólo histórica, sino también delicada. Se trata de jueces gestionando ante los legisladores la instrumentación de una política estatal determinada. Por eso, toda opinión a su respecto debe tomar necesariamente en consideración las razones esgrimidas por los magistrados en su sustento.

No es menor que desde el Poder Judicial se inste al Parlamento a legislar en uno u otro sentido. La decisión que se comenta puede ser enmarcada junto con muchas otras, en aumento progresivo en los últimos tiempos, que se caracterizan por el instado a los poderes legislativos o administradores para que lleven adelante determinadas políticas públicas[3]. Se trata de decisiones que no se limitan a declarar la inconstitucionalidad de normas, sino que avanzan en la orden, el instado o la solicitud a dichos poderes estatales para remediar las infracciones constitucionales verificadas. El ámbito de manifestación por excelencia de este “activismo judicial” es, como en el caso, el de las omisiones legislativas.

Como bien ha sido dicho, esta manifestación de “activismo judicial” nos introduce a “la siempre moderna cuestión atinente a las posibilidades de “acción” del Poder Judicial frente a la pasividad, inactividad, parsimonia u omisión de los otros poderes, punto crítico del esquema de división de funciones, y objeto predilecto de análisis tanto de quienes propugnan el protagonismo judicial en una tarea estatal mancomunada, como de aquellos que fomentan el repliegue de la judicatura a una función acotada y circunspecta”[4].

Por la temática que aborda, el fallo que se comenta es apto para ser examinado desde múltiples perspectivas. Como sugieren los párrafos precedentes, el análisis que sigue no será formulado desde una mirada “penal”. Excluiré del análisis toda descripción del sistema de juicio por jurados[5], sus variantes en el derecho comparado[6], su crítica y el examen relativo a la conveniencia de su implementación en la Argentina[7]. Evitaré también ocuparme de la discusión en cuanto a si se trata de un derecho del imputado o de una obligación institucional del Estado[8]. Por último, tampoco abundaré en la discusión, que esencialmente hace al fallo comentado, respecto de si la omisión de legislar en materia de juicio por jurados resulta inconstitucional o no[9].

El comentario se restringirá a observar si las razones brindadas por los jueces que decidieron el libramiento del oficio “pro” juicio por jurados son aceptables desde una teoría constitucional adecuada a nuestro sistema jurídico. En función de dicho examen, analizaré individualmente cada uno de los votos que decidieron llevar adelante la gestión ante el Congreso.

Adelanto que las razones brindadas por los jueces difieren mucho entre sí, y que merecen críticas en igual medida diferentes.

II. Las razones de los votos que decidieron la gestión ante el Congreso de la sanción de las leyes de juicio por jurados.   

II. 1. El voto del juez Hendler

En sustento de su decisión, sostuvo Hendler que “el carácter programático de las cláusulas de la Constitución Nacional que se refieren al juicio por jurados no implica que carezcan de obligatoriedad o que el Congreso pueda decidir discrecionalmente proceder o no al dictado de las leyes necesarias para su instrumentación”. Agregó que los fallos de la Corte Suprema citados por los jueces Repetto y Bonzón “fueron dictados hace ya muchos años” y que “aquélla fundamentación ha perdido todo sustento”. Entendió que “la gravedad de los delitos que se atribuyen a los imputados (...) deja fuera de duda que les asiste el derecho a ser juzgados por sus pares. Las leyes que establecen la jurisdicción de los jueces profesionales permanentes del Poder Judicial para juzgar sin intervención de jurados son válidas en la medida en que el derecho de los habitantes a ser juzgados por jurados haya sido declinado, o bien en aquellos casos en que por la menor gravedad del delito no quepa emplear esa forma de enjuiciamiento”.

El voto de Edmundo Hendler es consistente con razones que ya había pronunciado en fallos anteriores, que merecieron en su momento comentarios en doctrina[10], y con su opinión personal sobre el tema reflejada en distintos trabajos doctrinarios[11]. En opinión de este juez, el juicio por jurados es un derecho del individuo previsto por la Constitución Nacional para casos de juzgamiento por delitos graves, que serían aquellos que podrían conducir a la aplicación de una pena de prisión efectiva. El derecho importa la exigencia de que toda condena que conlleve este tipo de penas sea dispuesta por conciudadanos del condenado, en tanto su aplicación trasunta el ejercicio del poder soberano que reside en el pueblo. La decisión de implementar o no el juicio por jurados es, en tanto, no discrecional para el Congreso, pues se trata de un derecho previsto por la Constitución para toda persona susceptible de recibir un castigo de prisión efectiva. De este modo, en casos que podrían acarrear la aplicación de ese tipo de penas, la no-implementación del juicio por jurados es inconstitucional.

Todos los planteos que recibió Hendler con impugnaciones del juicio tal como está regulado por el ordenamiento procesal (es decir, sin participación de jurados) fueron resueltos por el juez de forma consecuente con el razonamiento descrito. Esto lo llevó a reconocer la infracción constitucional en todos los casos resueltos, pero decidiendo acerca de la procedencia de cada reclamo puntual atendiendo a la gravedad de la pena que eventualmente recaería sobre los enjuiciados, dato que determinaría la existencia o inexistencia de agravio, necesario para el ejercicio del control de constitucionalidad en el caso[12].

La decisión bajo comentario luce pues, por consistente, correcta y elogiable, en tanto dirigida a cristalizar una de las misiones más importantes de la judicatura en una democracia constitucional de las características de la nuestra: el sostenimiento de la supremacía constitucional por sobre todo acto de los poderes políticos.

Por otra parte, como ha sido dicho, “sabido es que la Constitución puede ser vulnerada no sólo por acción, sino, también, por omisión; concretamente, en este último caso, cuando no se actúa a pesar de la expresa previsión constitucional dirigida a que se lo haga. Ello sentado, ¿sería lícito (y, sobre todo, legítimo) permitir que los órganos del poder constituido, mediante su inercia, inhiban la vigencia de la Constitución o paralicen el ejercicio de algún derecho contenido en un mandato constitucional y sujeto a desarrollo normativo ulterior? Es obvio que no, ya que la supremacía de la Constitución determina –al menos teóricamente- que ésta sea indisponible para aquellos”[13].

II. 1. a) ¿Podía el juez integrar el ordenamiento en el caso y continuar así el juzgamiento con jurados?

Advierto, hasta aquí, que uno podría preguntarse si, verificado el agravio constitucional por omisión legislativa, en lugar de suspender el trámite de la causa y solicitar al Congreso que legisle de conformidad con la Constitución, el juez no debiera haber integrado el ordenamiento, constituyendo un jurado para juzgar en el caso concreto, como lo sugirió hace varios años Daniel Pastor[14].

Creo que la respuesta a dicha pregunta podría encontrarse atendiendo a la ubicación que ha sido asignada a los jueces en el diseño constitucional de nuestra república. Las omisiones legislativas no pueden ser suplidas por actos judiciales “legislativos para el caso”, pues los jueces no tienen legitimación democrática suficiente como para decidir de qué modo implementar las políticas públicas ordenadas constitucionalmente. El cómo instrumentar las reglas constitucionales es una decisión que recae sobre los poderes políticos del Estado, únicos legitimados a esos efectos en un sistema democrático. Por ejemplo, ¿con qué legitimidad puede el juez decidir si el proceso debe celebrarse con un jurado de tipo anglosajón, formado exclusivamente con ciudadanos legos, o con uno escabinado? O, ¿cómo podría decidir el juez a qué partidas presupuestarias imputar los gastos necesarios para el desarrollo de cada proceso que debería realizarse con jurados? Parecería que cualquier decisión de esta naturaleza tomada desde el poder judicial podría ser criticada por arbitraria, pues el juez carece de soberanía popular para tomar dichas decisiones, que avanzan más allá del mero impedir que el Estado conculque derechos individuales[15].

Pero cierto es también, aun aceptando que el juez no puede avanzar en una “legislación particular” para el caso concreto, que sería inaceptable que la omisión legislativa provoque la violación de los derechos del imputado. Allí encuentran fundamento entonces las decisiones de Hendler de suspender el trámite de la causa hasta tanto el régimen de jurados sea implementado y de solicitar a la Corte Suprema el instado a tales efectos al legislador.

En el caso que se comenta, la Constitución no ordena el castigo penal del imputado (sólo para contadas conductas lo hace, como las previstas por los artículos 29 y 36 de su texto y por algunas normas de tratados internacionales de derechos humanos mencionados en el inciso 22º del artículo 75, como la tortura). El mandato del castigo penal lo hace la ley. En consecuencia, en este caso, el poder judicial no tiene la orden constitucional de condenar, sino la de no hacerlo en violación de los derechos previstos por Constitución. Y Hendler considera que el juicio por jurados es uno de ellos. Por eso puede suspender el trámite de las actuaciones hasta que sea posible juzgar sin infracciones constitucionales, pero no puede continuar su desarrollo reglamentando él la Constitución.

II.1.b) Al diferenciar entre casos que deben y que no deben ser juzgados por jurados, ¿ha invadido el juez facultades legislativas?

Entiendo que otra crítica que podría señalársele a Hendler sería esta: pese a su prudencia al decidir cómo resolver el problema que le plantea la infracción constitucional legislativa, al discernir qué casos criminales deben ser juzgados por jurados dejando un grueso abanico fuera del ámbito de la garantía (el de los delitos no graves), estaría mezclando su función con la legislativa. La distinción que efectúa entre delitos graves (que llevarían a condenas de prisión efectiva) y no graves, tomada de la distinción tripartita adoptada por las legislaciones norteamericana, británica, francesa e italiana[16], sería tarea sólo propia del legislador, pues ella no surge de la letra constitucional, sino todo lo contrario (el artículo 118 de la Constitución hace referencia a “todos” los juicios criminales).

Creo que esta objeción merecería la siguiente respuesta: al diferenciar los juicios criminales que exigen el sistema de jurados de los que no lo exigen, Hendler no invade labores legislativas, ya que está haciendo nada más y nada menos que su interpretación de los artículos constitucionales que prevén el juicio por jurados. Fundadamente, el juez considera que la interpretación correcta de los artículos constitucionales apunta a que únicamente los delitos graves sean juzgados por jurados: “La implantación del enjuiciamiento por jurados que reclama la Carta Constitucional debe entenderse referida al instituto conocido en el mundo como tal y éste, tanto en época de sancionarse la Constitución como en la actualidad, sólo se extiende a los casos de delitos de mayor gravedad...”[17]. Y la interpretación constitucional es tarea eminentemente judicial.

La decisión parece entonces correcta. De igual manera debería actuar todo juez ante, por ejemplo, la hipotética omisión del legislador de crear un cuerpo de defensores oficiales destinado a asistir como defensa técnica a todo quien fuera imputado por la comisión de un delito. El poder judicial cumple su deber de mostrar la inconstitucionalidad de las normas legales y de evitar que, gracias a actos contrarios a la Constitución, el estado viole derechos individuales. Sin embargo no puede llevar adelante, por si mismo, la tarea legislativa. El Parlamento debe hacerse cargo de las obligaciones positivas que la Constitución Nacional le impone.

La decisión del juez Hendler es acertada.

II.2. El voto del juez Bonzón

Como ya vimos, el Dr. Bonzón votó junto con el Dr. Repetto el rechazo del planteo excepcionante y la continuación del trámite del expediente sin jurados. Sin embargo, acompañó a Hendler en punto a la emisión del oficio a la Corte Suprema para que se instara el dictado de las leyes relativas al juicio por jurados. Así, dio lugar a la actuación judicial que merece este comentario.

En apoyo de su decisión “activista”, Bonzón argumentó, por todo fundamento, que “nos encontramos en una coyuntura política propicia para dar curso al pedido de implementación del mandato constitucional”.

Una línea detrás había dicho que “estoy de acuerdo con los fundamentos que expone el Dr. Repetto en su voto”, entre los que se encontraba que “la Constitución Nacional no ha fijado al Congreso plazo alguno para la regulación del instituto” del juicio por jurados, pues “con sabia previsión (...) “ha dejado a criterio de los legisladores, la determinación de la época en que debe ser establecida”.

Sin dudas, este voto es singular.

Como señalé en la introducción, la decisión judicial de solicitar al Congreso Nacional la toma de determinadas decisiones (la sanción de determinadas legislaciones) no es menor. La tensión observada deriva de problemas propios de la teoría democrática y de la teoría constitucional, que radican básicamente en la denominada “paradoja de la democracia constitucional”: la idea de que el constitucionalismo –me refiero al constitucionalismo rígido, como lo es el nuestro, inspirado en el estadounidense- es esencialmente antidemocrático[18]. Es claro que bajo un sistema que preserva determinadas decisiones -algunas procedimentales, del autogobierno del pueblo[19], y otras sustanciales[20]- fuera del arbitrio de las mayorías, es necesaria la facultad del Poder Judicial de controlar la constitucionalidad de las normas dictadas por aquéllas a través de los poderes políticos estatales –el legislativo y el ejecutivo-[21]. El Poder Judicial es, justamente a estos fines, contramayoritario[22], y tiene por misión anteponer las previsiones constitucionales a toda decisión política mayoritaria.

De ahí también lo delicado del tema. Gargarella sostiene que “este hecho, que “la última interpretación” de la Constitución quede en manos de un grupo de funcionarios públicos que (normalmente) ni son elegidos ni pueden ser removidos directamente por la ciudadanía, representa un grave riesgo (pues) bajo la apelación a una defensa de los derechos, es posible afectar seriamente el principio mayoritario”[23].

Para impedir que este poder no elegido por el pueblo se erija en una suerte de superior de los sí elegidos por aquél, situación que desbarataría el principio democrático, su actividad debe estar estrictamente apegada a las pautas constitucionales[24], con exclusión de todo otro criterio orientador. En particular, debe excluirse la influencia de la voluntad de las mayorías. En palabras de la Corte Suprema, “la misión más delicada de la justicia es saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes... Pero esa afirmación no puede interpretarse como que tales facultades puedan ejercerse desconociendo derechos constitucionales, pues en nuestro ordenamiento jurídico la voluntad del constituyente prima sobre la del legislador (art. 31, Const. Nacional), por lo que atentas las facultades de control de constitucionalidad de las leyes confiado por la Constitución Nacional al Poder Judicial, corresponde que éste intervenga cuando tales derechos se desconozcan”[25].  

De conformidad con estas pautas encontró fundamento, como vimos, la decisión del juez Hendler.

Pero no puede decirse lo mismo del voto del juez Bonzón. Si se decide que no importa violación a derecho constitucional alguno que un proceso penal que podría conducir a la aplicación de una pena de prisión efectiva se desarrolle ante jueces profesionales y permanentes y no ante jurados, ¿cómo puede entonces –con qué legitimidad- instarse al Poder Legislativo a implementar tal régimen? Se descarta, por confesión del propio juez, que su legitimidad provenga del texto constitucional.

Señalar que la decisión de establecer el juicio por jurados ha sido dejada por la Constitución “a criterio de los legisladores” e instar simultáneamente a estos a implementar dicho régimen, es prueba de que no ha sido el texto constitucional lo que diera causa a la decisión, so pena de no superar el fallo el principio lógico de no-contradicción, y así, el test de arbitrariedad de la sentencia.

Es común escuchar hoy en día que el “activismo judicial” “lleva aparejado el interrogante fundamental sobre si el resultado significará mayor disciplina y escrupulosidad de los poderes públicos frente a sus obligaciones constitucionales, o la deformación de la división de funciones a través de una intervención judicial inorgánica”[26]. Y cabe tener en cuenta que en el caso bajo análisis, como explica Mariana Politi, “(e)l tema resulta más complicado porque no nos encontramos frente a una condena de no hacer, sino que en todas las acciones por omisión la condena va a consistir en un hacer. Y es en esa circunstancia donde es preciso que el juez sea más cauteloso a fin de no interferir en las esferas de los otros poderes”[27].

El juez Bonzón no parece haber tenido la cautela suficiente en su decisión de acompañar el voto del Dr. Hendler para promover la gestión ante el Congreso (donde ser cauteloso puede traducirse en, o bien fundar la resolución en argumentos constitucionales, o bien en no resolver en tal sentido).

Entiendo que aquí podría formulárseme la siguiente objeción: a través del fallo que se comenta, los jueces no han ordenado nada al Poder Legislativo, por lo que no puede hablarse de conflicto de poderes; simplemente se ha solicitado a la cabeza del Poder Judicial que realice una gestión ante el Parlamento.

Es cierto que no hay orden o intimación; la resolución de librar un oficio a la Corte para que ella gestione ante el Congreso las leyes de jurados ha sido prudente. Pero también es claro que la decisión de la Cámara en lo Penal Económico podría haberse limitado a la resolución del caso concreto bajo juzgamiento. El control de constitucionalidad que nuestro programa constitucional previó carece de carácter erga omnes y es únicamente aplicable al caso concreto. La tarea judicial a desarrollar en el caso, en punto a la constitucionalidad de las normas aplicables, pudo agotarse en la provisión de la solución constitucional al litigio sometido a decisión, sin el avance en gestión ninguna ante el Congreso. El voto del juez Bonzón, que rechazó el planteo de inconstitucionalidad del enjuiciamiento sin jurados, nada tendría que necesitar comunicarle al poder legislativo, pues éste no habría incurrido, en su opinión, en infracción u omisión alguna.

Como vimos, si un juez decide solicitar al Poder Legislativo que legisle en un sentido determinado, ello sólo puede encontrar fundamento en una obligación constitucional. Nunca puede fundarse seriamente en una “coyuntura política propicia”. Si existe algo que los jueces deben omitir estudiar a la hora de juzgar en las causas que son sometidas a su decisión, eso es, por excelencia, la coyuntura política del momento. Su función en nuestra república es precisamente mantener la Constitución Nacional vigente en todo momento, por sobre cualquier situación política contingente. Sencillamente, no puede un juez acordarse del texto constitucional únicamente en momentos en que la coyuntura política así lo propicia; la contracara de esto significaría no hacerlo cuando el texto constitucional no fuera “propicio”, políticamente hablando. Y el análisis de conveniencia política de las medidas de gobierno ha sido reservado bajo nuestro régimen a los poderes políticos, no al judicial. Si esa fuera la misión del poder judicial, sus funciones con las de los poderes políticos se identificarían. Ello desbarataría la división de poderes. No habría justicia.

Por último, mucho temo que razonamientos judiciales como el del Dr. Bonzón entrañen el peligro, obviamente inadvertido, de favorecer a quienes, como Carl Schmitt, previenen contra el ejercicio del control judicial de constitucionalidad. Dicho autor se preguntaba si “el ejercicio de tal actividad “aunque aureolado con apariencia de judicialidad” sigue siendo en la práctica justicia o si se trata de “un disfraz engañoso” de atribuciones de marcado carácter político”. Y argumentaba que si la segunda respuesta se verificara,  “el juez se enfrentaría a la posibilidad de adoptar medidas políticas o de impedir otras, procediendo activamente en el orden político y quedando así convertido en un “factor dominante de la política interior”[28]. Con esos argumentos abogaba por abolir la revisión judicial de las leyes, verdadera garantía de la supremacía de los derechos y garantías constitucionales frente a eventuales despotismos.

Lo peligroso de razonamientos como el del Dr. Bonzón radica en que, a partir de su lectura, mucha gente razonable podría verse tentada de darle la razón a Schmitt: aun sin haber declarado la inconstitucionalidad de las normas procesales vigentes, la decisión del juez constituye un caso explícito de actuación judicial desbordada, por estar basada en su propia voluntad, y no en la Constitución. Paradójicamente, justamente porque no tuvo su origen en una declaración de inconstitucionalidad.

III. Conclusiones

Al margen del estudio del caso concreto en el que se resolvió, es alentadora la noticia de que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico haya solicitado al Congreso, por intermedio de la Corte Suprema de Justicia, que establezca en la Argentina el sistema de enjuiciamiento penal por jurados. El respeto por la Constitución Nacional es la única base sólida sobre la que puede construirse un estado de derecho, y la omisión de legislar el sistema de juicio por jurados ha significado, siempre, una más que explícita muestra del desinterés existente en nuestro país por su consolidación.

También es importante saludar la noticia desde otra perspectiva: decisiones como ésta contribuyen a generar conciencia en la judicatura de sus posibilidades de acción frente a las omisiones inconstitucionales de los poderes políticos del Estado. La proliferación de decisiones de este tipo permite que los jueces adviertan que el cumplimiento de las obligaciones positivas estatales se encuentra en su ámbito de competencia. Como dijera Germán Bidart Campos, “es bueno que los jueces den agilidad a su activismo, que se hagan cargo de las obligaciones constitucionales y de las omisiones inconstitucionales, que no se aletarguen, que no se escapen por la tangente con facilismo, que tengan audacia para sacudir el sopor de los otros órganos de poder”[29]. Esto es particularmente importante en este momento histórico y en nuestro país, en el que los derechos económicos, sociales y culturales, de cuya real vigencia depende el porvenir de nuestra sociedad, se encuentran escandalosamente relegados. Para ser ejercidos, estos derechos exigen, en la gran mayoría de los casos, que el Estado cumpla, no ya absteniéndose de actuar, sino actuando, dando. Por esto, la diferencia entre el cumplimiento y el incumplimiento estatal puede depender en gran medida, en un estado social, de la actividad judicial.

Sin embargo, la crítica de un fallo no puede identificarse con la opinión que lo resuelto pueda merecer. A la hora del análisis de la decisión judicial cobra relevancia, ya no tanto lo resuelto, sino sus fundamentos. Particularmente en casos que, como éste, son delicados por lo que implican desde el punto de vista de la división republicana de poderes.

Un juez puede gestionar, solicitar y hasta ordenar al Congreso un determinado modo de actuar, pero únicamente si ese modo de actuar ha sido ordenado al Congreso por la Constitución, o si el cumplimiento de alguna previsión constitucional exige que el Congreso actúe en ese cierto sentido.

Es decir, para ser legítima, toda gestión del poder judicial ante el legislativo debe ser entendida como la transmisión de “la voz” de la Constitución.

Como vimos al analizar cada uno de los votos que dio lugar a la decisión de la Cámara que atrajo nuestro interés, la decisión del juez Hendler no ha sido más que la transmisión a los legisladores de una orden dirigida a ellos por la Constitución. Este juez consideró que el imputado en una causa de su conocimiento tenía impedido el ejercicio de su derecho constitucional a ser juzgado por sus pares debido a una omisión del poder legislativo de establecer legalmente dicho sistema. La Constitución exige a los legisladores, de acuerdo con Hendler, que sancionen las leyes necesarias para la implementación del juicio por jurados. Su decisión de gestionar la sanción de esas leyes ante el Congreso es, entonces, nada más que la puesta en conocimiento a ellos de lo que les manda hacer la Constitución. En tanto transmisión de la voz constitucional, la decisión de Hendler es, no sólo correcta, sino especialmente elogiable.

A juicio del juez Bonzón, en cambio, juzgar al imputado sin intervención de jurados no importa violación a la Constitución. Al adherir al voto del Dr. Repetto en punto al rechazo de la excepción planteada por la defensa, adscribió a que la Constitución Nacional “ha dejado a criterio de los legisladores, la determinación de la época” en que el juicio por jurados debe ser establecido. De acuerdo con su interpretación de la Constitución, la decisión de cuándo implementar el sistema de juicio por jurados está reservada a los legisladores. En consecuencia, su decisión de pedirle a la Corte que inste al Congreso al dictado de las leyes necesarias para establecer dicho régimen no se fundamentó en el texto constitucional, sino en su propia voluntad política. Así lo dijo explícitamente, al referirse a la “coyuntura política propicia” para apoyar la iniciativa de Hendler. Bonzón no buscó transmitir al Congreso “la voz” constitucional, sino la propia –identificada tal vez, en estos tiempos post “fenómeno Blumberg”, con la de las mayorías-. Si no es por mandato constitucional, no corresponde a los jueces, teóricamente contramayoritarios, indicarles a los legisladores qué políticas públicas decidir. El voto de Bonzón es equivocado.

Es evidente que el camino hacia la conformación de un verdadero estado constitucional de derecho exige, en nuestro país, la superación de una cultura jurídica que le es contraria, profundamente arraigada en nuestros operadores, no sólo políticos, sino también judiciales. El voto del juez Bonzón muestra que dicha cultura conduce, a veces, a que actuaciones incluso bien intencionadas puedan socavar su consolidación.

En el camino hacia la afirmación de la república y el estado de derecho hay, a diario, marchas y contramarchas. La decisión bajo comentario es curiosa, pues parece importar tanto lo uno como lo otro.

De todos modos, estimo que votos como el del Dr. Hendler avanzan en una mucho mayor medida que votos como el del Dr. Bonzón retroceden.