COMENTARIO BIBLIOGRAFICO

“Hemos de discernir la figura del intelectual como un ser aparte, alguien capaz de decirle la verdad al poder, un individuo duro, elocuente, inmensamente valiente y aguerrido para quien ningún poder mundano es demasiado grande e imponente como para no criticarlo con toda intención”. [Y así]: “el objetivo de la actitud del intelectual es hacer progresar la libertad y el conocimiento humanos...” (Edward SAID, Representaciones del intelectual, 1º ed., Paidós, Barcelona, 1996, p. 27 y 35 respectivamente).

Luego de los años transitados desde la aparición del Derecho Penal. Parte general[1] allá por el año 2000[2], Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, nos ofrecen ahora el formato Manual de aquella originaria obra, destinada en lo básico a estudiantes y escrita en un lenguaje muy llano y pletórico de ejemplos prácticos que ilustran los diversos problemas abordados.

Este texto de casi 780 páginas cuenta, al igual que el viejo Manual de la década del ’70, con una serie de ilustraciones y cuadros sinópticos en los cuales se sintetizan los estratos analíticos que componen la teoría del ilícito[3].

Constituye un imposible la tarea de siquiera reseñar en este comentario, las complejas y minuciosas especificidades constructivas que el texto presenta. Por tal motivo, nos decidimos a seleccionar aquellos desarrollos que, no obstante haber sido abordados por el propio Zaffaroni en trabajos particularizados dedicados al efecto, no hayan sido incluidos en la originaria versión del Tratado. Sin perjuicio de ello y como primer paso lógico, haremos referencia a una tendencia discursiva que si bien no es novedosa en la sistemática de Zaffaroni, constituye pues, la piedra basal para poder comprender el resto de los planteamientos teóricos desarrollados en el texto.

a) La reafirmación de la dialéctica entre poder punitivo y derecho penal (poder jurídico).

Poder y derecho son los dos extremos antinómicos que servirán de base sustancial sobre la cual luego se edificará toda la construcción discursiva elaborada en la obra.

Así pues, el poder punitivo es aquí definido como la dinámica conflictiva protagonizada por una serie de agencias (estatales y paraestatales) que operan la criminalización (primaria y secundaria).

Esta operatividad, al decir de los autores, es altamente deteriorante para todos aquellos que forman parte de su entramado. Asimismo, el producto formal de todo este ejercicio, esto es, la pena estatal, del mismo modo será anatematizada en virtud de sus letales consecuencias iushumanistas.

Como producto de la competencia agencial, el poder punitivo siempre pretenderá, tal como manifiestan Zaffaroni, Alagia y Slokar, crear nuevas emergencias (es decir, nuevos pretextos) que posibiliten la extensión de su poder dañoso, produciendo ello el efecto de aniquilar la convivencia social y arrasar con el estado constitucional de derecho.

Dicho poder ha llegado a ser definido como “una incalificable aberración” por los autores del texto, de modo que el derecho penal, lejos de legitimar siquiera una ínfima porción de aquél ejercicio, deberá realizar todos los esfuerzos posibles para tratar de limitarlo y contenerlo por medio de las llamadas agencias judiciales[4].

Como puede advertirse, poder punitivo y poder jurídico de contención de tal poder punitivo, son los dos extremos de una pulseada, plagada de dificultades y de problematicidades varias.

Tal cosmovisión ha llevado a Zaffaroni a realizar diversas afirmaciones particularmente fuertes a este respecto. En primer término, al constituir el poder punitivo un apéndice de lo que denomina estado policial, no puede ser legitimado en modo alguno por el poder jurídico de contención (derecho penal). En este sentido, se sostuvo que los autores liberales de la ilustración cometieron el grave error de construir los límites al poder a partir de su legitimación, todo lo cual ha abierto el camino para la posterior disolución discursiva y factual de los saberes jurídico penales con funcionalidad política limitadora[5]. En esta tónica, ha manifestado que la legitimación (aún la más tradicional) de los Derechos Humanos, se contrapone a aquella ideología que justifica el ejercicio de poder punitivo[6]. Así también, se ha preguntado si el derecho penal autoritario puede ser calificado como derecho penal, a lo cual respondió negativamente, dado que el primero “cae necesariamente en una concesión al derecho administrativo[7]”.

De modo que de todo cuanto hemos dicho, queda claro que, para Zaffaroni, Alagia y Slokar, poder punitivo y derecho penal no pueden confundirse en modo alguno, toda vez que ello podría provocar (y consentir) la disolución de los límites al sistema penal. Dicha tendencia liberal reformulada, viene siendo sustentada en el marco de otros discursos jurídicos ajenos al penal propiamente dicho[8]. Este Manual refuerza la tendencia abierta por el propio Zaffaroni hace ya más de una década y media, fecha en la cual vio la luz el ensayo En busca de las penas perdidas, radicalizando así la tensión dialéctica entre poder y persona, pena y derecho penal, poder punitivo y discurso jurídico limitador.

b) Derecho penal y política.

Harta es la importancia que esta relación adquiere en la obra bajo análisis[9]. En este sentido, parecen retumbar los ecos de la sentencia que hace algunas décadas pronunció Giuseppe Bettiol en punto a este tópico. Así pues: “[C]uando se afirma que el Derecho penal es una política, se entiende justamente afirmar que sin la ‘comprensión’ del momento político y del ‘milieu’ político, en los que una legislación penal viene a la luz y obra, no se puede de ninguna manera entender su alcance y su íntimo valor[10]”.

En tal entendimiento, Zaffaroni, Alagia y Slokar abordan las recíprocas relaciones entre el derecho penal y la política desde dos perspectivas diferenciadas. La primera de ellas alude a que el discurso jurídico penal siempre estará determinado por una teleología política, en el sentido de ser funcional a un objetivo de tal carácter, independientemente de que se lo haya hecho expreso (manifiesto) o no[11]. Así, y a diferencia de lo sustentado en el Tratado del año 2000, los autores postulan que los discursos pretendidamente clasificatorios también acaban siendo teleológicos, dado que es inevitable que propendan (ora expresa, ora elípticamente) a reforzar algo, las más de las veces, la voluntad del poder político constituido[12].

La segunda de las referencias puntualizadas en orden a la relación que venimos abordando, está dada por la inserción contextual en la cual se incardina el discurso jurídico coyuntural.

En este sentido, todo discurso jurídico penal será político, en tanto y en cuanto es el producto de un contexto (temporal y espacial) del mismo carácter, al cual le será funcional o disfuncional. De tal forma que: “aunque la enajenación política siga dominando, es imposible ignorar el programa racista neocolonialista que anidaba detrás del positivismo peligrosista (...), la exaltación del estado propia de los tiempos de Bismarck (...) y la legitimación idealista del poder punitivo ejercido para calmar a la opinión pública en el funcionalismo radicalizado[13]”.

 En el Manual y a diferencia de la obra del año 2000, esta relación puesta de manifiesto por el propio Zaffaroni en un trabajo monográfico publicado hace ya 3 años[14], es analizada en el acápite dedicado a abordar la interdisciplinariedad del derecho penal con otros saberes[15].

La primigenia alusión a la política criminal es reemplazada ahora por una referencia a la política a secas, dado que: “[e]s tan obvio que el derecho penal no puede permanecer separado de la política que, para evitar el escándalo de semejante negación, se inventó un sustituto que da la impresión de mantener la interdisciplinariedad. Para eso se usó la política criminal...[16]”.

c)  Sobre el origen del discurso crítico y del discurso autoritario en derecho penal.

La génesis histórica y el posterior desarrollo temporal de todos aquellos discursos referidos a la llamada cuestión criminal, constituye, desde hace ya algunos años, una verdadera obsesión científica para Zaffaroni. Obsesión, pues, que se ha visto materializada en una serie de trabajos monográficos en los cuales se descalifican, al amparo de una prolija recopilación de cierto material documental, todo el cohorte de racionalizaciones que en punto a este tópico, se desarrollaron a lo largo de los siglos[17].

Si bien es verdad que en el Tratado se ha abordado la problemática (al menos parcialmente) desde estas coordenadas, lo cierto es que el Manual condensa todos los aportes que entre la salida de aquél y la aparición de éste, ha efectuado el autor y cuya mención hemos realizado en la nota nro. 17.

En efecto, sostienen Zaffaroni, Alagia y Slokar que existen tres estructuras discursivas al interior del derecho penal (y de la criminología) que se han venido reiterando a lo largo de los siglos de acuerdo a coyunturas histórico políticas determinadas.

La primera de ellas, llamada “bartolista”[18], elude las preguntas filosóficas y ontológicas fundamentales, al amparo de una pretendida asepsia científica que, según lo demuestran los autores, nunca fue tal. Así pues, “su elaboración no estaba regida por ningún principio constructivo general ni se asentaba en una posición filosófica; su método pretendía ser deductivo, aunque en la práctica traicionaba con demasiada frecuencia sus premisas (decían lo que les parecía con el pretexto de deducirlo del texto que comentaban)[19]”.

Por otro lado, se sostiene que existe una segunda estructura inaugurada en 1484 por el Malleus Maleficarum de Kramer y Sprenger, que constituye, según lo indican, el primer discurso de emergencia orgánicamente desarrollado, mediante el cual se pretendía legitimar la existencia de un peligrosísimo pacto de las “brujas” con el “demonio”, que amenzaba la propia existencia planetaria. Por supuesto, y como no podía ser de otro modo, las metodologías propuestas en orden a erradicar ese “mal” abdicaban de cualquier límite jurídico que aspirase a imponer algún confín a esa pretendida “empresa salvadora de la humanidad”[20].

En última instancia, identifican una tercera estructura discursiva calificada como crítica en virtud de su disfuncionalidad para con el ejercicio de poder punitivo (“emergentista”) de aquél entonces y que fuera desarrollada originariamente en 1631, por el jesuita Friedrich Spee von Langenfeld, en una obra denominada Cautio Criminalis (prudencia criminal)[21].

A mayor abundamiento, cabe agregar que los autores intentan demostrar que la génesis de los discursos críticos del ejercicio de poder punitivo, y en especial, de las emergencias que lo habilitan, es mucho más antigua de lo que generalmente se cree. En tal sentido, dejan en claro que la crítica jurídico penal en modo alguno nace con Beccaria y la Ilustración, sino que, antes bien, se remonta a los desarrollos que a este respecto realizó en 1631 el jesuita Spee ya mencionado[22].

Así pues, la obra de aquél, en conjunción con otra escrita por el también jesuita Adam Tanner constituyó la primera crítica sistemática al ejercicio de poder punitivo (inquisitorial) de aquél entonces, cuya racionalización discursiva se cristalizó en el ampliamente conocido Malleus Maleficarum al cual hicimos referencia con anterioridad.

De este modo, Zaffaroni, Alagia y Slokar sustentan la tesis según la cual las diversas emergencias punitivas sostenidas a lo largo de los siglos y que constituyeron los verdaderos baluartes de la legitimación del ejercicio real del poder punitivo, posibilitaron el nacimiento de los discursos críticos de aquellas.

Las posiciones críticas coyunturales brindaron la base discursiva no sólo para desestabilizar la emergencia de turno, sino también, para abrir un frente de batalla mediante el cual disputar la hegemonía del ejercicio de poder (directo y discursivo) del sistema penal[23].

Es decir que a los efectos de destronar a la emergencia punitiva de turno, las corporaciones que compitan con la que lo domina coyunturalmente, repotenciarán todo su arsenal crítico en punto a deslegitimar la pretendida racionalidad de aquella. Las consecuencias que se alcanzarán con ello, serán- según los autores- destronar a la burocracia actual y de ese modo, pasar a detentar el poder hegemónico del sistema penal.

Tal análisis histórico nos demuestra, que el ejercicio de poder punitivo ha constituido a lo largo de toda su historia de vida, una lucha descarnada entre diversas corporaciones (o agencias) con el objeto de alcanzar el poder hegemónico, para lo cual se tornó siempre necesario neutralizar el acopio de poder de aquella que lo haya detentado en determinado momento histórico[24].

En este sentido, caben formular algunas aclaraciones adicionales que, según Zaffaroni, debieran ser utilizadas para percatarse de ciertas trampas que podrían impedir la correcta valoración de las esctructuras discursivas y su posterior crítica. No puede pasarse por alto que: “existen estructuras discursivas que son idénticas, aunque los contenidos y la tecnología varían culturalmente. Son los mismos troncos vestidos con diferente follaje, aunque parecidos frutos[25]”.  Así pues: “ello nos inclina a considerar las emergencias pasadas como delirios circunstanciales de la humanidad o de nuestra cultura, mientras se piensa que la emergencia presente es una amenaza real y absoluta[26]”.

No es muy difícil imaginar ejemplos concretos (y actuales) en punto a esta última afirmación. Como antaño la “droga”, hoy el llamado “terrorismo” (y su pretendida “neutralización” por medios absolutos) parecen adquirir las características denunciadas por el autor.

Las imputaciones a este respecto no han estado ausentes. Así: “el temor de todos los discursos críticos frente a la posible deslegitimación del poder punitivo y a su consiguiente rechazo ha permitido la reproducción de las emergencias. El destino de las estructuras que nos aprisionan desde hace siglos puede interrumpirse frente a la descabellada invención vertiginosa de emergencias que, por otra parte, pone de manifiesto en forma inédita la artificiosidad de los discursos que legitiman al poder punitivo[27]”.

Si bien hemos formulado referencias a otros trabajos monográficos del autor, lo cierto es que toda esta perspectiva analítica se halla abordada con creces en el propio texto del Manual.

d) La crítica institucional (y particularizada) a las recientes reformas penales y procesales.

No constituye novedad alguna la posición negativa que Zaffaroni ha venido desarrollando en punto al proceso de reformas legales que tanto la legislación penal, como así también la procesal, han sufrido en los últimos años. El propio autor (y el Manual no escapa a dicho cánon) se ha ocupado de puntualizar la irracionalidad de dichas modificaciones normativas, su inidoneidad absoluta respecto de los fines manifiestos que pretende cumplimentar en la realidad social, su grado de funcionalidad para con los requerimientos punitivos de ciertas agencias, el grado de deterioro que le provocan a un estado ya de por sí debilitado frente al proceso globalizador, etc. Esta tendencia, calificada como autoritarismo penal cool por los autores de la obra que comentamos, es el producto, según manifiestan, de una serie de condicionantes que van desde una general incapacidad de los estados para proveer soluciones reales y eficaces a los conflictos, hasta una verdadera imposición discursiva vehiculizada de manera monolítica por los medios masivos de comunicación.

Reforzamiento de la venganza, construcción de chivos expiatorios y una brutal tendencia a la absolutización del poder policial parecen ser las coordenadas que, al decir de Zaffaroni, Alagia y Slokar, provoca en el imaginario social (y en la propia operatividad del poder) todo este “reformismo” punitivo, retroalimentado en los últimos tiempos por lo que con sagacidad, ha sido denominado como “Blumbergstrafrecht[28]”.

En tal sentido, no se ahorran las críticas concretas a algunas de las consecuencias particularizadas de esas reformas legales.

Así pues, y a título de ejemplo, al referirse a la ley 25.990 por medio de la cual se abrogó la infausta fórmula de la secuela de juicio como causal interruptiva de la prescripción de la acción penal, los autores han sostenido que dicha norma: “vino a despejar cualquier duda: si desde 1949 se podía dudar de que el código había abandonado su línea originaria liberal, con la ley 25.990 queda claro que la abandona y se afilia al modelo autoritario bonapartista[29]”.

En el mismo sentido y en referencia a la modificación de los plazos a efectos de la obtención de la libertad condicional, en el supuesto de delitos reprimidos con prisión o reclusión perpetua, ha sido dicho que: “resulta claro que la prisión perpetua (...) no es tal, pues todo penado goza de la libertad condicional a los veinte años, plazo elevado para los condenados a esa pena por delitos cometidos a partir del año 2004, a treinta y cinco años (...). Esta reforma es de dudosa constitucionalidad, pues convierte a la llamada ‘prisión perpetua’ en una pena cruel, pero de cualquier manera es innecesario ocuparse ahora de una cuestión que no se planteará antes del año 2024. La invocación de razones de seguridad y prevención actuales para efectos que se deberán discutir después del año 2024 pone de manifiesto la irracionalidad de la reforma, claramente encuadrada en la reciente tendencia al autoritarismo penal cool y responde a sus características de superficialidad efectista y publicitaria[30]”.

A mayor abundamiento, no menos categóricas resultan las fulminantes críticas a la ley 25.928, por intermedio de la cual se modificó el límite máximo en punto a la cuantificación de la pena (suma total) en casos de concurso real. Así: “la ley 25.928 (...) superó en mucho el defecto que el CP arrastra desde 1921, porque elevó el límite de la pena total a cincuenta años, de modo que para veintiséis hurtos simples (...) establece una pretendida ‘escala’ que va de seis meses a cincuenta años. Hasta la grosería tiene límites y la irresponsabilidad también (...) Por su burda violación a la Constitución es preferible tenerla por no escrita y seguir ateniéndose al venerable límite de veinticinco años, que durante más de ochenta años a nadie se le ocurrió tocar[31]”.

e) Derecho penal del enemigo, del riesgo y de tres velocidades.

No son pocas las referencias críticas que en el Manual hallamos en relación a todas aquellas corrientes relativamente “modernas” que pretenden reformular ciertas racionalidades del poder punitivo estatal, en variable consecuencialista, pragmática y “eficientista”.

Así pues, se sostiene que: “[c]omo la globalización aumenta los conflictos sociales y los vuelve incontrolables, dando lugar a la llamada sociedad de riesgo, se pretende ahora crear la sensación de seguridad mediante un derecho penal de riesgo, que desemboca en un estado preventivista, que ahoga al estado de derecho, confundiendo prevención policial con represión penal, reemplazando la ofensividad por el peligro y reduciendo los riesgos permitidos[32]”.

Del mismo talante son las observaciones que Zaffaroni, Alagia y Slokar le formulan a la concepción del derecho penal de tres velocidades postulada en lengua castellana por el Prof. español Jesús Silva Sánchez[33]. En este sentido y con cita de aquél autor: “La diferencia radica en que hoy se lo legitima [al poder punitivo] sabiendo que sólo sirve para calmar a la opinión coyuntural, llegándose a sostener que sería imposible volver al bueno y viejo derecho penal liberal como una suerte de derecho penal mínimo, e incluso a afirmar que éste jamás ha existido, sino que era el mero contrapeso de penas muy graves, deduciendo de allí que cuando las penas no son tan graves son menos necesarias las garantías y los límites al poder punitivo, lo que siempre ha sido el clásico argumento para facilitar el control policial de la vida cotidiana: siempre se minimizó normativamente para maximizar represivamente[34]”.

Como colofón, son de destacar las reflexiones expresadas por los autores en punto al llamado derecho penal del enemigo y, en especial, a aquella teorización desarrollada por el Profesor de la Universidad de Bönn, Günther Jakobs, en una obra publicada en español hace poco menos de dos años[35].

Si bien puntualizan que la construcción del autor alemán se inscribe en la tentativa de edificar un derecho penal del enemigo adecuado al estado de derecho, es claro que “no lo logra, pues toda teorización en tal sentido es por esencia autoritaria[36]”. Asimismo: “[l]a propuesta de Jakobs resulta indamisible porque (a) históricamente se verifica que el derecho penal autoritario siempre se introduce como excepción y luego se generaliza y ordinariza[37]. (b) No es posible distinguir nítidamente entre la pena que contiene y la que se pretende que cumple cualquier otra función. (c) Que cunda en la actualidad una legislación penal autoritaria no significa que deba legitimársela y aceptársela sin resistencia jurídica. (d) El derecho penal del enemigo tiene una marcada raigambre antiliberal, que entronca con la teorización política del mejor jurista del nazismo, Carl Schmitt. (e) En lo penal también evoca la legislación nazista sobre ‘extraños a la comunidad’, proyectada por Edmund Mezger que pretendía internar a todos los disidentes en campos de concentración[38]”.

f) Conclusiones.

Es sumamente complejo poder siquiera ocuparse de una ínfima porción de las soluciones que el texto del Manual plantea. Sin embargo, hemos pretendido en este comentario abordar aquellas cuestiones que, por constituir una novedad en comparación con el texto original del año 2000, merecían ser destacadas de manera preferencial.

De todos modos, no es posible pasar por alto aquellas posiciones que, en derredor de la dogmática penal, convierten a esta obra (y a su antecesor directo: el Tratado de hace 5 años) en una pieza verdaderamente original. Cabe mencionar a mero título ejemplificativo: el principio de limitación máxima de la respuesta contingente[39], la concepción de la norma penal como mero instrumento lógico no susceptible de ninguna “lesión” por particulares[40], la legitimación de la tipicidad conglobante como instrumento de contención de la tipicidad objetiva sistemática[41], la reformulación del principio de lesividad[42], la revalorización de la insignificancia como mecanismo de cancelación de la tipicidad objetiva[43], la concepción constitucionalizada de la antijuridicidad[44], la descalificación constitucional de los tipos omisivos impropios no escritos[45], la culpabilidad por la vulnerabilidad[46], el carácter indicativo de los mínimos contenidos en las escalas penales “perforables” por el juez a efectos de salvaguardar el principio de culpabilidad[47], y un larguísimo etcétera.

Si tomamos en cuenta que en el contexto planetario actual: la banalidad, las simplificaciones y la legitimación de la seguridad de respuesta parecen no detenerse, este tipo de obras transitan por el camino contrario, haciendo de la meditación y de la duda una inagotable fuente de reflexiones: una verdadera invitación a pensar.