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El mundo actual nos sorprende día a día con nuevas manifestaciones de la denominada delincuencia transnacional organizada, quizá como consecuencia de la globalización (de la delincuencia y de las comunicaciones) en que se encuentra inmerso. Narcotráfico, terrorismo, blanqueo de capitales de origen ilícito, lavado de dinero proveniente del narcotráfico, tráfico internacional de menores, tráfico ilícito de armas, corrupción, etc. no son fenómenos enteramente nuevos, pero nadie puede dudar que hoy han llegado a dimensiones alarmantes.
La delincuencia transnacional ha crecido en importancia, hasta opacar la delincuencia interna de los estados. A la globalización del fenómeno, se impone la globalización de la reacción. El compromiso internacional es el único mecanismo posible para lograrlo, de modo de que los estados parte se obliguen a adoptar las medidas necesarias para luchar eficazmente contra los numerosos frentes que presenta ese fenómeno, focalizando las energías en tres ejes: prevención, control y punición.
En ese sentido, a fines del año pasado la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención contra la Delincuencia Organizada Internacional, donde los estados parte se comprometieron a adoptar medidas para luchar contra el blanqueo de capitales y la corrupción gubernamental, procurando que se establezca la responsabilidad de las personas jurídicas que participen en esos delitos, complementándose con tres protocolos adicionales, sobre tráfico ilícito de migrantes y trata de personas -que se hallan ya aprobados- y el tercero sobre fabricación y tráfico ilícito de armas de fuego, que se encuentra en plena discusión.
Si bien no puede decirse que esos compromisos tienen real eficacia ni operatividad concreta automática, ya que dependen de su implementación en las jurisdicciones internas de los estados, cuyas políticas se suelen ver en muchos casos condicionadas por razones de diversa índole, lo cierto es que son un paso importante e indispensable, que sólo implicará un progreso significativo con la implementación de una jurisdicción penal internacional.
El protocolo sobre fabricación y tráfico ilícito de armas de fuego apunta a solidificar la prevención, el control, el fortalecimiento de las leyes y reglamentaciones, el cumplimiento estricto de las leyes sobre tenencia y uso por civiles, el aumento de capacidad para combatir la tenencia y transferencia ilícitas, la intensificación de la obligación de rendir cuentas, la transparencia y el intercambio de información, el fortalecimiento de los mecanismos internacionales auxiliares, el control de exportaciones e importaciones y expediciones en tránsito, el control eficaz de los procesos de pacificación y de las situaciones resultantes de conflictos para impedir la entrada de las armas en el mercado ilícito.
El protocolo en preparación merece las siguientes observaciones, referidas exclusivamente a los artículos que están en elaboración, y no a los ya ultimados. Restan por concluir sólo unos pocos artículos, pero da la impresión que su no ultimación no obedeció simplemente de una cuestión de falta de tiempo, sino de que los temas a que se refieren son quizá los más urticantes y conflictivos: definición del concepto de arma de fuego, de tráfico ilícito, marcación de las armas, etc.
Existe un consenso generalizado en suprimir la consideración como arma de fuego de los "aparatos destructivos", dejando sólo abarcada por el concepto toda arma portátil que tenga cañon y que lance balín, bala o proyectil por la acción de un explosivo. Dicha definición debería complementarse con una referencia residual lo suficientemente abarcativa -compatible con el texto y el espíritu de nuestra Ley Nacional de Armas y Explosivos N° 20.429-, que dijera "o cualquier otro elemento explosivo o incendiario, pólvoras, municiones y demás elementos que, solos o combinados, sean aptos para provocar daños a la vida, salud o integridad corporal de las personas, la destrucción de viviendas o edificaciones, o la afectación del medio ambiente". De esta manera se superaría la dicusión sobre la excesiva amplitud de la referencia a "aparato destructivo", por una más específica y enteramente compatible con la noción de arma de fuego, pero a la vez suficientemente abarcativa de lo que resulta insoslayable prevenir, controlar y erradicar en un convenio de esta naturaleza, sin que puedan oponérsele objeciones razonables. Y además que sirva para el futuro, cuando posiblemente no exista más necesidad de "cañón" o "proyectil". Sin una correcta definición del concepto de arma -cuyo tráfico ilícito se pretende prevenir, controlar y erradicar- el acuerdo corre el riesgo de desmoronarse y tornarse totalmente inoperante.
Tampoco la definición de "tráfico ilícito" resulta ser la más apropiada. En primer lugar se impone una mayor precisión del elemento normativo "ilicitud". El protocolo en preparación lo define como la importación, exportación, adquisición, venta, entrega, traslado o transferencia de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones desde o a través del territorio de un Estado Parte al de otro Estado Parte "si cualquiera de los Estados Partes interesados no lo autoriza conforme a lo dispuesto en el presente Protocolo".
No queda claro que modalidad debería asumir esa "autorización": si se trata de exigencia de autorización concreta y expresa, o directamente de ausencia de objeción, o la autorización o prohibición genérica contenida en el derecho interno de cada uno de los Estados parte.
Si fuera lo primero, debería precisarse aún más si se deberá requerir la autorización concreta de todos los Estados parte -lo cual parece sumamente engorroso- o bien debería transcurrir un plazo dentro del cual se deberían formular las objeciones, transcurrido el cual -en caso de no formularse ninguna o desestimadas las improcedentes- la operación queda automáticamente autorizada. El problema se presentaría frente a objeciones que, si bien se apoyen en el Protocolo, sean desechables. De ser esto admitido, ello nos obliga a pensar qué órgano va a desestimar las objeciones improcedentes, y aquí es donde no vemos un mecanismo ágil de solución de controversias. El documento prevé sucesivamente la negociación, el arbitraje y la intervención de la Corte Internacional de Justicia -que tiene lugar en caso de fracaso de las otras dos y a petición de cualquiera de los Estados partes- lo cual es sumamente engorroso.
Por otra parte, la consideración de un tráfico como lícito o ilícito no debería depender exclusivamente de la autorización o no de alguno de los Estados partes; podemos imaginar, por ejemplo, un caso donde ninguno de los estados partes objete una transferencia concreta vinculada con la delincuencia organizada transnacional, que incluso sirva de precedente para casos futuros donde se invoque esa falta de objeción para poder legitimar operaciones ilícitas.
Dos delegaciones propusieron que la "ilicitud" venga definida por la relación del tráfico con la delincuencia organizada internacional. La recomendación no es mala, porque salvaría una doble objeción: por un lado, resulta inconcebible considerar un tráfico relacionado con la delincuencia internacional como lícito, sólo porque ningún estado parte manifestó su intención de no autorizar la operación; por el otro, resulta igualmente inconcebible una objeción a la operación proveniente de un estado parte que sea absolutamente caprichosa y que merezca su desestimación, aunque se invoque conformidad de la objeción con el protocolo. O por lo menos, sería inconcebible que frente a una objeción caprichosa, no existiese un mecanismo ágil de solución de controversias de este tipo.
La definición ambigua de "tráfico ilícito" que figura en el proyecto torna también ambiguas las disposiciones referidas a la "penalización", que exige a cada Estado Parte la adopción de medidas legislativas para tipificar como delito en su derecho interno "el tráfico ilícito de armas de fuego" y "la fabricación ilícita de armas de fuego". De este modo, la ilicitud o no del tráfico o la fabricación dependería de una circunstancia eventual: la no autorización de alguno de los Estados parte; esto conspira contra el requisito de lex praevia, castigándose conductas cuya ilicitud depende de una circunstancia eventual posterior al hecho: la no autorización.
Otra de las interpretaciones posibles de la "autorización" es que no se exija una autorización expresa y concreta o la ausencia de objeciones concretas, sino la autorización o prohibición genéricamente establecida en la ley de cada estado parte, pero no parece ser ése el sentido de la norma, que más bien apunta a la autorización o no específicamente relacionada con la operación concreta a realizarse. Por otra parte, qué sucedería si ese tipo específico de operación no estuviera autorizada de acuerdo al derecho interno del estado parte de que se trate y de todos modos ese estado autoriza la operación? A cuál voluntad hay que dar preferencia? Parece que esa interpretación llevaría a problemas prácticos de difícil solución, sobre todo cuando existe vacío legal en el derecho interno de cada estado, en orden a la represión del tráfico ilícito de armas. Además, pareciera que el protocolo busca tener operatividad concreta, aún frente al vacío legal de cada estado parte. Sin embargo, la cuestión del derecho interno de cada estado no deja de tener importancia en la solución del problema, por lo que diremos en seguida.
Por lo demás, aunque es deseable exigir que la operación tenga vinculación con la delincuencia organizada transnacional, esta vinculación seguramente será de muy difícil demostración, con lo cual el Protocolo también corre riesgo de desnaturalizarse por esta vía. Quizá habría que exigir sólo la verosimilitud de vinculación y no la vinculación certera.
Y además -y aquí la cobra importancia el derecho interno de cada estado-, agregarle que se presumirá sin admitir prueba en contrario la vinculación de la operación con la delincuencia organizada transnacional si dicha operación contraviene las disposiciones del derecho interno del estado parte que reciba o entregue la mercadería, relativas a la regulación de la fabricación o comercialización de armas de fuego.
Por todo parecería recomendable suprimir de la definición de "tráfico Ilícito" la cuestión de la autorización de los estados partes. La definición debería señalar que el "tráfico ilícito" es "la importación, etc... verosímilmente vinculada con la delincuencia organizada transnacional, vinculación que se presumirá, sin admitir prueba en contrario, si dicha operación contraviene las disposiciones internas de los Estados Parte intervinientes relativas a la regulación de la fabricación y la comercialización de las armas de fuego".
La referencia a la autorización u objeción concreta y específica no debería integrar la definición sino el procedimiento de objeción, que -por otra parte- carece de toda regulación. De este modo: "Cualquiera de los Estados Partes podrá impedir la operación si, dentro del plazo de cinco días de notificada a los Estados Partes, alguno de ellos formula objeción fundada en el presente Protocolo y dicha objeción no es rechazada por un comité especial ad hoc formado por los Estados Partes del Protocolo en el plazo de cinco días". Faltaría establecer un organismo multilateral encargado de resolver las objeciones, con agilidad y solvencia.
Queda por resolver qué sucede con las operaciones lícitas entre estados partes y que después son desviadas al mercado negro como destino final, cuestión de la que no se ocupa el protocolo, que sólo comprende operaciones entre los Estados Parte o con destino final a un Estado Parte, transitando por el territorio de otro Estado Parte. Tampoco parece claro que se ocupe -la redacción es confusa- de las triangulaciones que involucren a un Estado Parte que hace transitar la mercadería por un Estado que no es parte pero que en realidad va destinada a otro Estado Parte, o con falseamiento del destino final. Habría que encontrar un modo de llenar estos vacíos tornando más puntillosa la definición, pensando en las distintas variantes que pueden asumir las operaciones ilícitas.
Sobre la marcación de las armas de fuego, hubo amplios debates sobre los requisitos de marcación y en particular sobre la naturaleza de las marcas que deben llevar las armas de fuego y la cuestión de si los requisitos habían de ser aplicables a las armas fabricadas exclusivamente para las fuerzas armadas o de seguridad de los Estados interesados. Es interesante la propuesta de sustitución de este artículo efectuada por el Presidente del Comité Especial, que sugierió el siguiente texto: "Exigir que toda arma sea marcada, durante su fabricación, con marcas singulares adecuadas en que se indiquen el nombre del fabricante, el país o lugar de fabricación y el número de serie de dicha arma o con cualquier otra manera singular y adecuada que permita a todos los Estados Parte identificar el país de fabricación y que posibilite el rastreo del arma de fuego por parte de las autoridades competentes de ese país".
Lo deseable sería que estos conceptos quedasen bien definidos, para que el Protocolo no sea un documento superficial y "lavado" sino un compromiso serio que obligue a los estados a comenzar a ocuparse a fondo de solucionar el problema.
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