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Tiempo de transformación de la administración de justicia penal nacional
La administración de justicia penal nacional está en una profunda crisis (también visible en muchas organizaciones provinciales). En 1986, la exposición de motivos del proyecto de Código Procesal Penal de la Nación, conocido como código Maier, hablaba del colapso del sistema de enjuiciamiento penal nacional. Ese proyecto, lamentablemente, fue desechado, pero no su diagnóstico sobre el colapso, que dio lugar a la reforma procesal vigente desde 1992, cuyo fracaso, también desgraciadamente, está a la vista de todos.
En efecto, a pesar de que desde entonces se agilizaron los procedimientos, con la introducción de la oralidad, se multiplicó el número de jueces y funcionarios y se aumentó exorbitantemente el presupuesto del poder judicial y su gasto en justicia penal, estamos hoy frente a una situación que, sin embargo, supera el colapso de la década del ochenta que justificó la reforma citada. En la actualidad corresponde hablar derechamente de hipercrisis de la justicia penal.
Esta crisis se refleja en la ineficacia de la administración de justicia penal para cumplir sus fines, en su imposibilidad de resolver en tiempos y modos razonables los casos que reclaman sus servicios. Para muestra, recordaremos que en el periódico La Nación, del 1.12.1997, se informaba de la existencia de 70.000 causas en el fuero correccional de la ciudad de Buenos Aires, integrado por 14 jueces. Se hablaba allí de la crítica situación de ese fuero, situación que todavía no ha sido superada. En los restantes fueros y en el interior del país, en general, la situación no es mucho mejor.
Esta disfunción es de la mayor gravedad, pues si bien el derecho penal no interviene frente a toda ilicitud, sino únicamente cuando han sido afectados los bienes sociales más valiosos, también es necesario, por esa misma gravedad de la afectación, que, frente a esos casos excepcionales, intervenga rápida y eficazmente, tanto para evitar la venganza privada llevando justicia al caso concreto, como para intentar desalentar conductas similares futuras del autor, a través de su resocialización, y de la generalidad, a través del efecto estabilizador de la vigencia de la norma propio de la aplicación efectiva de la pena en caso de infracción (prevención). De otro modo, los valores mínimos comunes de una sociedad estarían perdidos para siempre y la comunidad se diluiría en un bellum omnium contra omnes, donde prevalecerá el más fuerte.
Esta situación ha conducido a que hoy, desde todos los sectores del quehacer jurídico penal (funcionales, académicos y políticos) se reconozca la situación y la necesidad de la reforma integral (transformación) del sistema de justicia penal nacional. Lo decisivo al respecto, para que la transformación rinda sus frutos, es ponerse a la altura de las circunstancias y de la hora, para que esa reforma sea encarada, sin mezquindades ni mediocridad, con la mayor excelencia que nos permitan nuestras insoslayables limitaciones estructurales.
No obstante lo conocido del problema, la historia argentina reciente demuestra que la reforma de la justicia penal, tanto en el ámbito nacional como en el local, ha sido improvisada e insatisfactoria. Las expectativas de un mejoramiento del sistema de justicia penal federal a partir de la sanción del CPP Nación de 1991 se vieron frustradas no sólo porque el modelo era obsoleto, sino también porque los propios accesorios de último momento que, para modernizarlo, se le añadieron entre gallos y medianoche a un régimen que no los preveía terminaron por desnaturalizar el funcionamiento de una maquinaria que, para bien o para mal, no estaba articulada para funcionar con esos otros engranajes (inclusión del querellante en los delitos de acción pública, delegación facultativa de algunos actos de la instrucción en la fiscalía, cómputo de plazos en días hábiles sin corregir su duración, originalmente prevista para días corridos, etcétera). A su vez, en virtud del régimen caduco implementado, se mantuvo una organización del personal de la justicia disgregada en cuerpos judiciales que trabajan como compartimentos estancos y por jerarquías, para colmo con una división absurda de competencias (en verdad, tareas) entre jueces penales pertenecientes a una misma organización política y a un mismo territorio. (Piénsese en la capital de la República y en sus jueces ordinarios y federales, criminales y correccionales, económicos y no económicos, aunque ahora también penal-tributarios. Todo operador del sistema sabe el tiempo que se pierde en los procesos discutiendo quién de estos jueces, en verdad idénticos, es el "competente" para atender un caso.) De este modo, las fallas del régimen no pueden ser atacadas con todos los recursos disponibles, ante la falta de movilidad funcional de dichos cuerpos judiciales (así, a pesar de que ciertas dependencias tienen capacidad ociosa no se les puede encargar las tareas de las colapsadas).
La improvisación de la reforma de 1991 se puede ver también en el hecho de que, a poco de su puesta en funcionamiento, fue necesario introducir modificaciones y correctivos radicales del sistema, que hoy son aplicados para resolver definitivamente la enorme mayoría de los casos, resultando inexplicable que, si eran tan necesarios -objetable- no se los haya previsto desde un principio (suspensión del juicio a prueba, procedimiento abreviado, citación fiscal directa).
Por su parte, el nuevo CPP Bs. As., en cuya elaboración participó un equipo de admirable excelencia académica y cuyos puntos de partida técnicos y políticos son intachables, se malogró en una puesta en funcionamiento que no estuvo a la altura de las circunstancias y que no puede superar con satisfacción la objeción de acelerada improvisación, mereciendo también la crítica por una implementación apurada sin capacitación ni criterio.
Que el orden jurídico-penal pueda alcanzar su fin primordial de asegurar la convivencia pacífica, la paz social y la seguridad jurídica, depende del correcto y eficiente funcionamiento de cada uno de sus componentes, que, en modo alguno, pueden ser pensados como compartimentos estanco, sino como piezas articuladas de un sistema. Así pues, derecho penal sustantivo, derecho penal procesal, derecho de ejecución penal, derecho de la organización judicial y derecho del ministerio público deben estar estrechamente coordinados entre sí, pensados el uno para el otro, si es que realmente se quiere contar con un sistema penal eficiente.
Por ello, una de las razones del fracaso de toda reforma procesal es su carácter unilateral, pues gracias a una criticable decisión política el legislador de las formas no goza de facultades para modificar la ley de fondo y, de este modo, se crea una realidad artificial en la cual se pretende corregir las disfunciones del sistema de justicia penal sólo con la reforma del procedimiento. Esta política ha tenido, tiene y tendrá siempre un resultado inmutable: el fracaso. Es que el derecho penal y el procesal penal son inseparables. Dicho en palabras de Mommsen uno es la hoja y el otro la empuñadura de un mismo cuchillo; separados ninguno es de utilidad. Este es un problema de muy difícil solución entre nosotros, dado que las provincias no tienen competencia penal y el legislador penal no puede reglamentar el derecho procesal ordinario.
A pesar de este problema de competencia, lo cierto es que la dependencia entre una y otra de estas ramas del orden jurídico es total y que la reforma de la justicia penal debe comenzar por superar con soluciones radicales los problemas del derecho sustantivo y no de la legislación procesal, como hasta hoy se ha creído. Si las reformas procesales recientes han fracasado, ello se debe en gran medida a la falta de reordenamiento del núcleo del derecho punitivo que, en gran medida, lleva 75 años inalterado a pesar de los cambios normativos operados a su alrededor (leyes procesales, reforma constitucional, jerarquización de los pactos y, sobre todo, superabundancia de legislación penal extra-código). El legislador nacional, como titular de la competencia para regular los lineamientos del régimen de la acción penal (opinión dominante, aunque hoy discutida), es el principal protagonista de la reforma de la justicia penal y, con la definición de su política penal y con su decisión sobre las características del régimen de la acción (oportunidad, delitos de acción privada, necesidad de instancia, prescripción, acción civil, suspensión a prueba, etc.), tendrá la altísima responsabilidad de condicionar los lineamientos de la política procesal del legislador formal y, con todo ello, el éxito o el fracaso del sistema penal en su conjunto.
Hoy es sabido de todos que el sistema penal atraviesa una crisis profunda. Ya desde su conformación medular, el régimen de las penas, el sistema no resiste la crítica por su falta de adecuación a los tipos sustitutivos de la sanción distintos de la privación de libertad, que permiten resolver el conflicto penal de una forma más razonable en numerosos casos que no requieren la aplicación de la reacción más grave del sistema. Igualmente, la regulación de la ejecución de la pena privativa de libertad no tiene hoy, en modo alguno, un rendimiento que alguien pudiera calificar de satisfactorio.
Por su parte, la legislación penal misma requiere una drástica reordenación que brinde seguridad y coherencia a todos quienes tengan que enfrentarse con el catálogo de prohibiciones penales, desde los individuos hasta los operadores más tecnificados. Hoy el principio de legalidad penal, uno de los pilares básicos de interdicción del abuso del poder punitivo estatal, está, en su misión orientadora de los comportamientos sociales (la llamada función de cálculo que cumple el derecho), severamente distorsionado por la magnitud del ámbito de lo punible, que hace mucho ha dejado de ser fragmentario (fenómeno conocido en Europa como inflación penal), por la enorme dispersión de figuras en leyes penales complementarias, especiales o en leyes de otras materias que, sin embargo, contienen preceptos penales, y por la laxitud y ambigüedad en la redacción de los tipos penales. Esta situación debe ser corregida a través del regreso a un derecho penal mínimo, para que la reacción punitiva vuelva a ser la ultima ratio de la sociedad y no la sola ratio en que se ha convertido en estos días. Tal es la productividad penal del parlamento, en su idea trasnochada de resolver todos los graves problemas sociales con más derecho penal o con derecho penal más grave, que un compendio de leyes penales comprado hoy y actualizado hasta la fecha no sobrevivirá al próximo jueves.
Contra estos males es indispensable, además de una despenalización saludable y racionalizadora de las prohibiciones penales y del trabajo de las autoridades (a través de la remisión al derecho sancionador administrativo de las infracciones derogadas), la recodificación penal y la consideración del principio de reserva de código -como derivación sistematizadora del principio de reserva de ley en materia penal (CN, 18, 19 y 75, inc. 12)-, que pongan fin al caos, a la incertidumbre jurídica y a la violación de la Constitución que constituyen la inflación, disgregación y contradicción legislativa actual en materia penal. Con ello se obtendrá seguridad individual para las personas, que sabrán con certeza no sólo qué es lo penalmente prohibido, sino también dónde enterarse, y se logrará también un mejor rendimiento del sistema gracias a las ventajas de unas condiciones de trabajo ordenadas y perfectamente delimitadas (más detalles sobre este tema se podrán ver en mi trabajo El principio de reserva de código y la recodificación penal, de próxima aparición en esta Sección).
Por otro lado, la parte general del derecho penal debería ser modificada -más allá de la reforma de base que representa la introducción de un sistema de penas sustitutivas de la prisión- para que también se incorporen alternativas al proceso y, sobre todo, casos bien delimitados de culpabilidad disminuida y opciones de prescindencia de pena bajo especiales circunstancias (insignificancia de la lesión al bien jurídico, sufrimiento de una pena natural, reparación del daño causado a la víctima, etcétera). También sería conveniente una modificación de la teoría del delito, aunque, a mi juicio, esta modificación es innecesaria desde que la teoría del delito se ha independizado de la legislación concreta y hoy mismo todos los operadores del sistema penal trabajan con categorías tales como el error de subsunción, el de prohibición, el estado de necesidad disculpante, el consentimiento del no ofendido, etc., que no están reguladas expresamente en la ley (algo similar sucede con los principios fundamentales del proceso penal que son universales e indeclinables).
Desde el punto de vista del procedimiento mismo y de las demás cuestiones estrechamente vinculadas con él, las reformas necesarias sólo se pueden enumerar someramente aquí precedidas de una aclaración previa sobre el sistema acusatorio, expresión que se ha instalado, a mi juicio algo exageradamente, como leitmotiv de toda reforma procesal. En verdad, con ello, en la discusión mezquina de superficie, se quiere decir instrucción fiscal y restricción de las facultades inquisitivas de los jueces o, dicho con menos palabras, más poder al ministerio público que a los jueces. Ambas instancias no pasan del slogan, siendo que, por lo demás, un sistema acusatorio no existe en materia penal. Y de existir, no sólo sería de temer, por su irracionalidad, sino que sería contrario al Estado de derecho moderno. Sistema acusatorio sólo hubo en la salvaje antigüedad o en el derecho privado. Esto es impracticable en el derecho penal moderno. Hoy se sabe con certeza que el mejor sistema de justicia penal es el que combina lo conveniente de ambos modelos puros (p. ej., la división de tareas dentro del proceso, propia del acusatorio, y la búsqueda de la verdad real, como garantía del imputado, propia del inquisitivo). En realidad, hablar de sistema acusatorio, sin más, es hablar de abolición del derecho penal, precisamente porque sistema acusatorio únicamente hay en las jurisdicciones no penales. Técnicamente se debe hablar -y esto sí debe ser bienvenido- sólo de principio acusatorio formal, como instrumento correctivo de la función inquisitiva propia del sistema penal, cuya finalidad es, a la vez, brindar una mejor organización del proceso y asegurar algunos derechos de los acusados (imparcialidad del tribunal, defensa, etcétera).
Así pues, la reforma procesal futura debería considerar: la participación ciudadana en la administración de justicia; una investigación preliminar, a cargo del ministerio público, informal y decididamente breve (sólo las medidas que requieran la intervención en derechos fundamentales deberán contar con autorización judicial); el sobreseimiento fiscal, sin efecto de cosa juzgada, cuando el fiscal considere que no existe mérito para acusar; una audiencia preliminar, provocada por la acusación fiscal, para resolver las cuestiones incidentales previas y si el caso debe pasar a juicio o ser sobreseído (en caso de ser admitida la acusación se proveerá la prueba a realizar en el debate); la limitación de los recursos durante la instrucción a la decisión judicial que sobresea el proceso o determine la imposición de medidas cautelares personales o reales; una víctima con amplias facultades de acceder al caso, informarse de la marcha del proceso y entrevistar a los funcionarios actuantes, pero que no debería ser parte, salvo que el ministerio público decida no llevar el caso a juicio, supuesto en el cual la víctima debería reemplazarlo (si el fiscal decide sobreseer el caso y la víctima no se presenta a reemplazarlo se debería emplazar al pueblo para que cualquier ciudadano que lo deseé ejerza la acción popular y acuse al imputado); un juicio oral plenamente contradictorio sin facultades investigativas ni iniciativa alguna para el tribunal, salvo a favor del imputado (no se debería prever juicio abreviado ni correccional alguno, sí juicios especiales para determinados casos como criminalidad no tradicional y menores); un recurso de casación sólo contra la sentencia condenatoria y ampliado a los motivos de hecho que resulten físicamente controlables por el tribunal superior sin necesidad de un nuevo juicio; una organización judicial penal de sólo dos cuerpos judiciales: el tribunal penal y el tribunal penal superior (miembros distintos del tribunal penal actuarían, unipersonalmente, en la resolución de las medidas solicitadas por el fiscal durante la investigación preliminar y en el juicio oral de primera instancia; los miembros distintos del tribunal superior actuarían, de a tres, en el recurso de apelación contra el sobreseimiento o las medidas cautelares y en el recurso de casación del condenado contra la sentencia); la reforma de la ley del ministerio público para adaptarla al nuevo régimen procesal y de la organización judicial; y un sistema semi-público de defensa de oficio.
Este es el esquema de un reforma que persigue la transformación del sistema penal con el fin de otorgar a la organización social un régimen efectivo de ejercicio de la fuerza pública cuando ello es necesario para asegurar los bienes y valores fundamentales de las personas (resumidos en los ideales de la paz y la seguridad jurídicas). Igualmente, la reforma debe asegurar que en el cumplimiento de esos fines, si se quiere naturales, instintivos o de autoconservación de la sociedad estructurada como Estado, no sea alcanzado a cualquier precio, para lo cual se debe reconocer rango superior al principio garantista, que no consiste en otra cosa, dicho resumidamente, que en la interdicción de la arbitrariedad en las decisiones estatales que conculcan derechos fundamentales de los individuos. Esto significa que el sistema debe respetar sin fisuras el catálogo de esos derechos (Constitución y tratados), catálogo cuya aprobación o rechazo está fuera del alcance de cualquier polémica, pues es un imperativo del orden constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos.
El producto de la transformación debería ser un sistema penal que, consultando historia y cultura, teorías y realidades, logre ser, dentro de lo humanamente posible, un instrumento apto para el progreso de las personas en la vida social jurídicamente organizada.
Daniel R. Pastor
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