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Si bien no puede decirse que la legislación procesal penal bonaerense sea pionera en esto de reflejar dramáticamente la simultaneidad del avance y retroceso ideológico del sistema de enjuiciamiento penal con relación a los postulados de las normas fundamentales, sin duda constituye el símbolo más grotesco, al menos para mis ojos, de la tensión entre la aspiración por lograr un sistema de enjuiciamiento de avanzada, cada vez más respetuoso de la Constitución nacional y provincial, y la corriente regresiva cuyo pensamiento nos introduce en el "túnel del tiempo" que nos conduce hasta las épocas más sombrías del enjuiciamiento penal.
La reforma procesal del año 1997 (ley 11.922) ha sido el reconocimiento expreso de la inconstitucionalidad del sistema que venía rigiendo hasta entonces, máxime ante la reforma constitucional del año 1994, que puso más en evidencia el serio desajuste constitucional del sistema procesal entonces vigente.
Esa incompatibilidad normativa se advertía, al menos, en tres aspectos: 1) La existencia de una instrucción preliminar conducida por un "juez investigador", cuyo calificativo (investigador) desnaturaliza por completo el sustantivo (juez), heredero del inquisidor moderno, lo que venía a significar la privación a toda una etapa del proceso penal de la garantía de la jurisdicción; 2) Las medidas de coerción personal, cuyos principios procesales establecían la prisión preventiva como regla y la libertad como excepción, concibiéndose a la prisión procesal como pena, de un modo violatorio del principio de inocencia (CN, art. 18); y 3) La inexistencia del juicio oral, público, contradictorio y continuo como presupuesto indispensable de una sentencia condenatoria, exigencia ancestral de nuestra Constitución nacional en las cláusulas que imponen el juicio por jurados (necesariamente público y consecuentemente oral), consolidada por la incorporación de los instrumentos internacionales de derechos humanos que así lo exigen (CN, arts. 24, 75, inc. 12, 118 y 75, inc. 22). Esta exigencia también se basa en el principio de inocencia, ya que la única manera admisible de eliminar ese estado jurídico que toda persona imputada de delito posee es a través de la comprobación de la culpabilidad a través de un juicio público, donde los jueces son expuestos al control de las partes y de la comunidad a fin de inhibir cualquier impulso hacia la arbitrariedad, donde rige además el contradictorio en total plenitud, de modo que las pruebas y las argumentaciones hayan sido expuestas al control de ambas partes y a la refutación recíproca, todo ante un sujeto imparcial que habrá de dirimir la disputa.
Las normas que establecen el llamado "procedimiento de transición" (Ley 12.059), si bien establecieron la vigencia retroactiva de las nuevas normas sobre coerción personal establecidas por la nueva ley (11.922) a los procesos vigentes bajo la ley procesal penal anterior, salvando las disposiciones de ésta que fueran más beneficiosas, y sobre juicio oral para los casos en trámite que permitieran ese tipo de procedimiento, olvidaron por completo la indispensable adaptación de los órganos judiciales encargados de aplicar dicho procedimiento de transición a las nuevas exigencias, colocando al fiscal en el papel de investigador y al "no juez" (Juez de Instrucción) en la posición de Juez (Juez de Garantías), aunque en ese caso lo más recomendable hubiera sido transformar a los jueces investigadores en fiscales (ya que su función había sido hasta entonces predominantemente investigativa) y a los fiscales (cuya función se había limitado al control de legalidad) en jueces de Garantías.
La vigencia retroactiva de la nueva ley de procedimientos a los casos anteriores en trámite es la mejor demostración de la indispensable necesidad de conformar los procedimientos en trámite a la Constitución Nacional y, desde otro punto de vista, el reconocimiento de que todo proceso que se esté desarrollando sin la necesaria adecuación a la supremacía constitucional es inválido.
La historia del derecho procesal penal argentino es la historia del disloque normativo entre las formas de realización del derecho penal y los principios impuestos para la materia por la Ley Fundamental, que desde 1853 viene reclamando el juicio oral, público, contradictorio y continuo ante jurados populares, con plena vigencia del principio acusatorio y la garantía de la imparcialidad del juzgador, y con el afianzamiento de los principios de contradicción e inmediación, como único modo legítimo de soslayar el estado jurídico de inocente e imponer una pena al imputado (arts. 1, 14,18, 24, 33, 75, inc. 12 y 118 de la CN). Esa orientación ideológica de nuestra Constitución fue ratificada, enriquecida y consolidada por la reforma de 1994, con la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos (art. 75, inciso 22 CN). En ese esquema juega un rol trascendente el binomio inocencia-libertad, esta última reconocida por las normas de los artículos 14 y 15 de la Constitución nacional.
Pese a tan claros principios fundacionales, tanto las legislaturas locales como la federal se han resistido inconcebiblemente durante más de un siglo a la imperiosa adecuación de las normas del procedimiento y de la organización judicial a los postulados imperativos de la norma fundamental. Este es un proceso que, por lo demás, recién ha comenzado, y del cual se puede decir que la provincia de Córdoba ha estado siempre a la vanguardia. Pero mientras que en esta provincia el cambio del sistema inquisitivo al acusatorio fue gradual, y la adecuación a la Constitución nacional fue progresiva y paulatina (reformas de 1939, 1970 y 1992), en el caso de la Provincia de Buenos Aires el cambio es francamente radical y revolucionario. De un sistema claramente inquisitivo se pasa súbitamente a un sistema con base predominantemente acusatoria. Ni siquiera se ha dado ese salto en el sistema federal, que en 1992 recepta el código cordobés del año 1939 -cuya fuente es el Código Procesal Penal italiano de 1930-, en el cual se mantenía la figura del juez investigador, prototipo del sistema inquisitivo. Pero, sin embargo, este cambio fundamental se explica en la provincia de Buenos Aires frente a la urgencia de adecuarse a la Constitución nacional, sobre todo a partir de la cercana reforma constitucional de 1994, que dejaba aún más al desnudo la incoherencia del sistema de la Ley 3589 con relación a la normativa fundamental.
En consecuencia, la reforma del sistema procesal penal bonaerense operada por la Ley 11.922 del año 1997 implicó un cambio revolucionario orientado a adecuar el modo en que el Estado debe proceder contra una persona imputada de delito al modelo constitucional del Estado de Derecho que nos rige desde 1853/60 y que la reforma de 1994 ha consolidado.
Poco habría de durar el optimismo. Las draconianas reformas al sistema de coerción establecido por el nuevo Código, operadas por las Leyes 12.278/99 y 12.405/2000 (Ley Ruckauf) -manifestaciones de aquel "fascismo desordenado" de que habla Daniel Pastor en la nota editorial anterior-, restablecen la prisión como regla y a la libertad como excepción, con mucho mayor énfasis y vigor aún que la vieja Ley 3589. Estas normas son el reconocimiento de la impotencia del sistema para arribar rápidamente a la sentencia definitiva de condena, escogiéndose en su lugar la transformación de la prisión preventiva en regla para exhibir a la población una respuesta rápida frente al delito, con sacrificio del principio de inocencia. Esas desafortunadas normas han nacido al abrigo del discurso de emergencia que pretende solucionar el problema del delito violento desconociendo derechos fundamentales en vez de asegurar la efectividad de la prevención en todos sus aspectos y la aceleración de los procesos para obtener prontamente una sentencia.
Semejante sacrificio ni siquiera encuentra su contrapartida en una disminución del crimen, ya que los factores que dan origen a éste no se encuentran en la pretendida debilidad de las leyes sino en la pauperización, la exclusión social, el descalabro del sistema educativo, la corrupción e ineficiencia policial y en general en la total ausencia del Estado en materia de asistencia social y demás prestaciones básicas. En este drama juega un papel significativo la anomia, es decir la pérdida de vigencia de la ley por el culto a su inobservancia, pese a la enorme multiplicidad y variedad normativa. Las leyes de emergencia son una respuesta simplista, electoralista, comparable a la de las zapatillas firmadas, fogoneada por cierta prensa, que no conduce sino a sembrar mayor violencia en una sociedad diezmada y fragmentada.
El resultado de todo ello es una ley incomprensible e incoherente, con componentes progresistas y reaccionarios, que dificulta enormemente la tarea del intérprete y de quien la debe aplicar, multiplicándose las dudas, las perplejidades, dando pie a jurisprudencia contradictoria, a enormes vacilaciones doctrinarias y a futuras reformas pretendidamente "correctivas" que no harán otra cosa que sembrar más confusión al panorama.
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