¿Punto final con el caso Olivera?
El 7 de agosto de 2000 se procedió a la detención en Italia del Mayor Jorge Olivera, por el secuestro y posterior desaparición durante el proceso militar de la joven francesa Marie Anne Erize, que se encontraba por ese entonces en la República Argentina. La justicia italiana actuó de ese modo ante un pedido de captura de la justicia francesa, donde se investigan los hechos. El derecho a juzgar el caso ante esos tribunales se funda en el criterio de la nacionalidad de la víctima, aunque el hecho hubiese ocurrido en un país extranjero.
Cada país establece en su ley penal el ámbito de aplicación de ésta, como atributo de su propia soberanía. No hay tratados que regulen o limiten esta potestad, de modo que internacionalmente no hay posibilidad de reclamar frente a otro país que aplica sus leyes al autor de un delito cometido fuera de su territorio, en la medida en que lo haga conforme a lo previsto en ellas.
Todas las legislaciones regulan el juzgamiento de delitos cometidos fuera del territorio. La propia Constitución Nacional argentina dispone en su art. 118 que cuando el delito se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. También nuestros tribunales pueden juzgar delitos comunes cometidos en territorio extranjero (art. 12 de la ley 24.767), cuando el nacional opte por ser juzgado en el país. Además, el propio art. 1 del Código Penal establece que la ley argentina se aplica a los delitos cometidos fuera del territorio, pero cuyos efectos deban producirse en éste o en los lugares sometidos a su jurisdicción, o los cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeño de su cargo.
Ningún país prescinde del principio territorial en la aplicación de su ley penal, pero extiende la aplicación de su ley apelando a otros tres principios, que combina de diferente manera con el territorial, que son: 1) el real o de defensa (la ley aplicable es la del Estado titular del bien jurídico o derecho lesionado); 2) el de nacionalidad o de personalidad (activa, cuando se aplica la ley de nacionalidad del autor, y pasiva, cuando es la ley de la nacionalidad de la víctima); y 3) el universal o de justicia universal (el Estado que aprehende al autor lo juzga conforme a su ley).
En general, puede observarse una mayor incidencia del principio de personalidad o nacionalidad en las leyes de los países europeos, por oposición a los latinoamericanos. Siempre los europeos hicieron viajar a sus ciudadanos con su propia ley penal y los protegieron con ella. Sin embargo, en cuanto a la protección, por regla general está prevista subsidiariamente, o sea, cuando el autor del delito no haya sido juzgado en legal forma en el extranjero.
La aplicación del principio de personalidad no es ninguna novedad en el mundo, y -como bien dice Eugenio Zaffaroni- la circunstancia de que nuestra ley no lo prevea no nos otorga ninguna ventaja, porque no existe posibilidad alguna de exigir reciprocidad ante un Estado extranjero. La única cuestión de soberanía que plantea el principio de personalidad es acerca del uso que estamos haciendo de nuestra propia soberanía, pues frente a leyes penales que protegen mejor a sus ciudadanos en el exterior, la nuestra nos deja indefensos. "Si quien mata a un argentino en el exterior -dice el citado autor- y no es juzgado por ello en el país donde cometió el homicidio puede pasearse tranquilamente por la calle Florida, no es culpa de la ley extranjera, sino de nuestra ley penal, que no nos tutela en el exterior".
Lo curioso es que Olivera es inmune a toda persecución y castigo dentro de la República Argentina, que es el lugar donde correspondería juzgarlo de acuerdo al principio de territorialidad al que preponderantemente nuestra legislación penal adhiere, debido a la decisión política del Estado argentino, cristalizada en las leyes llamadas de obediencia debida y punto final, de no perseguir más la casi totalidad de los delitos cometidos durante el llamado proceso militar.
El principio de territorialidad, como ámbito espacial de la persecución penal, tiene su correlato, en casos como el que nos ocupa, en la "territorialidad de la imposibilidad de perseguir penalmente", cuando por razones políticas se decide poner fin a la potestad represiva.
El Gobierno se ha limitado a proveer a Olivera de asistencia consular y a defender públicamente el principio de la territorialidad, pero no ha cuestionado -ni creemos que lo haga- las potestades de la justicia italiana ni la francesa para conocer en el caso. Se podría pensar que las autoridades argentinas deberían reaccionar considerando al proceder de aquellas como un atentado a una decisión soberana, fundada en criterios de pacificación nacional.
El derecho penal es una de las herramientas políticas más vigorosas con que cuenta el Estado para preservar la paz dentro del territorio del país -nunca podría hacerlo fuera de él- a través de la protección de los intereses fundamentales de la comunidad, que sin ellos no podría subsistir. Si por alguna razón entiende que la aplicación rigurosa del derecho penal provocará el efecto contrario, el Estado, a través de los mecanismos pertinentes, puede decidir la no persecución o la no punición de determinados comportamientos desviados, basado en el mismo criterio de pacificación. Dicho criterio no se ha hecho extensivo a la sustracción de recién nacidos durante el último régimen militar. No obstante, habría que analizar si a la luz de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (art. 75, inc. 22 CN), que obliga los estados contratantes a prevenir y a sancionar los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra, la utilización de mecanismos como la amnistía o el indulto no vulnera dicho compromiso, comprometiendo la responsabilidad internacional de la República.
Como quiera que sea, ninguna de estas decisiones podría operar fuera del territorio, para impedir la persecución, por los mismos delitos, por parte de un estado extranjero, si de acuerdo a su criterio de persecución penal esto es posible, para pacificar a su propia comunidad, si voluntariamente el amparado decide dejar nuestro territorio.
Es por eso que el ingenio periodístico ha considerado a nuestro país como una gran cárcel. No es precisamente así sino todo lo contrario: la Argentina es donde con seguridad dichas personas pueden gozar de amparo frente a persecuciones penales, el último bastión seguro, en la medida en que aquellas no extralimiten voluntariamente sus fronteras.
Ahora se suma la detención del capitán (R) Ricardo Cavallo en México, donde residía, ante un pedido de captura internacional emitido por el juez español Baltazar Garzón, por acusaciones de asesinato, tortura y secuestro de ciudadanos españoles durante el régimen militar. Fue detenido el día 24 de agosto pasado en Cancún cuando iba a abordar un avión con destino a Buenos Aires.
Es quizá aquí donde, con mayor vigor, opera la máxima de que en derecho no se puede alegar la propia torpeza.
Fernando Díaz Cantón
