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No
es una novedad afirmar que el sistema tributario argentino es
complejo, presenta impuestos extremadamente altos y cuenta
con la peculiaridad de que el órgano recaudador actúa a la
vez como fiscalizador, lo que limita la garantía
constitucional del debido proceso para el contribuyente. Más
aún, la AFIP tiene la facultad de interpretar la ley
mediante resoluciones que, en cualquier momento, pueden
complicar la posibilidad de planificar el pago de las
obligaciones tributarias en el mediano y largo plazo. Y sus
funcionarios también tienen el poder, que efectivamente usan
y publicitan mediante costosas campañas, de crear
“paquetes” de medidas o proponerlas al Ejecutivo y al
Congreso, según el caso, con enorme influencia.
Elaboradas
en sepulcral secreto, el Poder Ejecutivo acaba de anunciar un
paquete de medidas para combatir la evasión tributaria en
consonancia con el mensaje presidencial del 25 de mayo pasado
que manda poner “traje a rayas” a los evasores.
Una
de esas medidas ha llamado mucho la atención a expertos
penalistas y tributaristas por su desatino y desmesura.
Previo a comentarla cabe aclarar que no se discute el loable
propósito de combatir adecuadamente el flagelo de la evasión
tributaria, entre otras razones porque permite atraer mayores
recursos al Estado no por la vía del aumento directo de los
tributos, sino por la mayor recaudación de los que se deberían
pagar.
Lamentablemente,
como es costumbre en nuestro medio político, no se acudió a
consultar a los expertos en la materia Penal Tributaria a la
hora de proyectar las medidas, especialmente teniendo en
cuenta que estas afectarán derechos de los contribuyentes
que pueden llegar incluso hasta el límite de sus garantías
constitucionales. Por un lado porque la exacción de
tributos, es una capacidad que el estado de derecho posee sólo
en forma limitada. Y por otro, porque nuestra Constitución
es clara en punto a la protección que brinda a las personas
frente a eventuales abusos de poder y que pueden surgir de
las medidas que se adopten.
Es
que el Estado debe lograr un equilibrio entre las garantías
constitucionales del contribuyente y su pretensión
recaudatoria, de manera que las obligaciones de pago
encuentren una respuesta favorable y voluntaria de los
ciudadanos. El abuso de las medidas coactivas pone riesgo su
eficacia misma, pudiendo inclusive actuar como factor criminógeno
en vez de disuasivo. Y su defecto legislativo seguramente
traerá más conflictos interpretativos que soluciones.
Tal
es el caso, a mi criterio, del proyecto de ley remitido al
Congreso entre las medidas anunciadas que incorpora a la ley
24.769 un artículo que crea un nuevo tipo penal de asociación
ilícita tributaria.
El
mensaje del PE que acompaña al proyecto afirma –aunque no
lo fundamenta- que existen opiniones divergentes en cuanto a
la aplicación del tipo penal previsto en el artículo 210
del Código Penal en los supuestos delictuales de índole
tributaria y previsional. Razonando así, propone agregar a
la ley -como artículo 15 bis- el siguiente texto: “ARTÍCULO
15 BIS.- Sin perjuicio de lo expuesto en el Título VIII, Capítulo
II del Libro Segundo del Código Penal, será reprimido con
penas de tres años y seis meses a diez años de prisión
quien formare parte de una asociación u organización
compuesta por tres o más personas destinada a posibilitar,
facilitar o brindar la colaboración necesaria para la
ejecución de alguno de los delitos previstos en la presente
ley por el mero hecho de integrarla. Respecto de sus jefes u
organizadores, el mínimo legal será de cinco años de prisión”.
Agrega el mensaje del PE que “esta figura, no resultaría
ajena a los actuales mecanismos normativos previstos por el
derecho penal, bastando mencionar –a título de ejemplo- la
actual conformación del artículo 865 del Código Aduanero,
el cual, estipula un agravamiento de las penas establecidas
para el contrabando cuando en el hecho intervinieren tres o más
personas (supuesto base de la asociación ilícita)”.
A
poco que se repare en el análisis integral de la ley
modificada, se advertirá que se inserta un tipo penal dentro
de su “Título 4: Disposiciones generales” lo que desde
ya evidencia un claro desacierto sistemático. Tal vez el
error en la técnica legislativa venga de la mano de la
pretendida fundamentación del proyecto de ley en cuanto señala
una supuesta similitud, basada en la cantidad de
intervinientes, entre la agravante genérica del artículo
865 del Código Aduanero con el tipo penal proyectado. Diáfano
es que en uno y otro caso la técnica legislativa es
absolutamente diversa porque, en aquél supuesto, la norma es
de carácter general y en cambio, en el caso de la figura
penal proyectada, sería un delito autónomo.
La
errónea ubicación sistemática no es una cuestión menor si
se tiene en cuenta la dificultad que se genera a la hora de
identificar el bien jurídico que se intentaría tutelar,
indispensable para juzgar la constitucionalidad o no del
delito creado. Claro es que no se intenta proteger el orden público
puesto que, de haberse querido esto, no se hubiera insertado
el texto propuesto en la ley especial sino en el Código
Penal donde ya existe el tipo de asociación ilícita.
Tampoco puede identificarse el bien jurídico con el tutelado
en los casos de las evasiones tributarias y previsionales
previstos en la ley especial porque el tipo proyectado
reprime la asociación en sí, independientemente del
principio de ejecución de los hechos previstos como delitos
el la ley que establece el Régimen Penal Tributario.
El
tipo proyectado tiene las características propias de los
delitos de peligro abstracto. Sin embargo no aparece claro
–es más, lisa y llanamente no aparece- cuál sería el
interés fundamental para la sociedad que se intenta tutelar.
Si se advierte que el legislador, mediante la sanción de la
ley 24.769 modificó sustancialmente los tipos de evasión
incorporándoles una condición objetiva de punibilidad (no sólo
es necesario ahora la lesión al bien jurídico sino que además
ésta debe tener una sustancia cuántica relevante), carece
de la nota esencial de razonabilidad crear un tipo que
reprima un acto preparatorio para evadir impuestos.
El
ius punendi, el derecho del Estado a reprimir con pena del Derecho
Penal la conducta de los individuos, sólo se puede
justificar en la medida que esas conductas lesionen o alteren
los bienes o intereses más elementales de la sociedad. El
derecho a punir sólo tiene justificación como última ratio
legis en un Estado de Derecho. Estos principios
elementales del Derecho Penal son los que se han dejado de
lado con el proyecto comentado. Si no hay afectación a un
bien jurídico, la imposición de una pena a una conducta
violenta el principio constitucional de lesividad.
Sería
deseable en consecuencia que el Congreso de la Nación no
avale –convirtiendo en ley- el proyecto en cuestión.
El
problema de la evasión tributaria debe ser analizado desde
la óptica de la idoneidad de los institutos propuestos para
combatirla. Las variables a tener en cuenta son múltiples.
Evidentemente, a mayores tasas de impuestos, mayor es el
incentivo a la evasión. Aunque la recaudación pueda
aumentar en la medida en que aumentan los impuestos, la
experiencia demuestra que llega un punto luego del cual
decrece o se mantiene.
Las
medidas proyectadas también contemplan la aplicación nuevos
recursos para la inauguración de los Juzgados del fuero
Penal Tributario los que, pese a tener más de tres años de
creados por ley, nunca se habilitaron por escollos burocráticos.
Es de esperar que estos tribunales puedan empezar a funcionar
de una buena vez (ya se volvió a demorar la fecha de
habilitación prevista, esta vez para el mes de septiembre) y
que cuenten con una infraestructura acorde a la misión que
la ley les encomienda. Por ahora, aun pese a la expresada
voluntad presidencial y a los anuncios de los Ministros de
Economía y de Justicia, la tendencia es recortar los
recursos y demorar su implementación. Es más, en los
considerandos de una reciente resolución de
superintendencia, la Cámara Nacional en lo Penal Económico
pone al descubierto las falencias estructurales con las que
nacerán los Juzgados en lo Penal Tributario.
Aun
cuando no se pone en duda la buena intención del Poder
Ejecutivo, creo que el problema de la evasión tributaria
pudo haber sido encarado desde otras perspectivas y, en este
sentido, se podría estar perdiendo una oportunidad histórica.
A modo de ejemplo, señalo que nuestro sistema ha llegado a
niveles de presión tributaria insostenibles y debe
explorarse la posibilidad de rebajar las tasas tributarias más
altas, disminuyendo así el incentivo a la evasión, tornando
más justo el sistema y logrando, por añadidura, una
recaudación mayor. También, la de adecuar la actual base
imponible en el caso del tributo a los bienes personales a la
actual realidad cambiaria. Y especialmente, con relación a
la legislación penal y procesal que aplicarán los futuros
Juzgados en lo Penal Tributario, debería revisársela
teniendo en cuenta la necesidad de que quienes investigarán
las evasiones cuenten con los medios adecuados que los
coloquen en situación de superioridad frente a la capacidad
operativa de la delincuencia económica.
La
lucha contra el flagelo de la evasión tributaria debería
ser una cuestión de Estado prioritaria que esté al margen
de todo partidismo. Necesita encararse con la premura propia
de la acción, y no solamente desde el discurso. El mejor
aliado del evasor es hoy la burocracia. Mientras esto no se
comprenda, la delincuencia tendrá asegurada la batalla.
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