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EL
JUEZ DE GARANTÍAS EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
DE
LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Autor:
Pedro J. Bertolino
(Prólogo
del Dr. León Carlos Arslanian)
Editorial
Depalma, Buenos Aires, año 2000
Por
Fernando Díaz Cantón
La
importancia de una obra específica sobre el juez de garantías –y el acierto
del profesor Bertolino al abordarla- proviene de, al menos, tres razones. La
primera, que no se puede prescindir de una etapa preparatoria del juicio (la
instrucción); la segunda, que es en ella donde se produce el choque frontal y
violento entre las llamadas “fuerzas del delito” y las fuerzas del orden,
poniéndose en jaque la seguridad individual; y la tercera, que –pese a
aquella necesidad y esta confrontación- es una etapa que, desde la reforma del
sistema inquisitivo en la Europa continental a comienzos del siglo XIX por los códigos
procesales penales filonapoleónicos, carece
de juez, y con ello, al decir de nuestro autor, de “la dimensión
constitucional de la jurisdicción”, visualizada como garantía, tanto de la
observancia del derecho objetivo (Calamandrei), como de la libertad, la
dignidad, la seguridad de la justicia, la protección de los derechos y la paz
social (Fernando de la Rúa). Esta carencia fue superada en dicha región ya muy
avanzado el siglo XX y, en el caso de la República Argentina, recién en las
postrimerías de esa centuria (códigos de las provincias de Tucumán, Córdoba
y Buenos Aires, entre otros), mas no totalmente (p. ej. Código Procesal Penal
de la Nación).
Así
de sencillo y sobrecogedor: la garantía jurisdiccional está ausente en toda
una etapa del proceso, donde la necesidad de “la tutela judicial continua y
efectiva”, al decir de Bertolino, es más apremiante. La reforma del sistema
inquisitivo, con la instauración de la figura del omnipotente juez investigador
-y por lo tanto parcial al estar comprometido con la hipótesis acusatoria-, no
condujo a otra cosa que a perpetuar el sistema inquisitivo, con la incorporación
de una tardía, ficticia e inútil parodia del modelo acusatorio (proceso
contradictorio ante un tribunal imparcial), cuando aquel choque violento contra
la libertad personal y la esfera de reserva ya se ha producido y lo único que
queda es incorporar por lectura (o generalmente sin ella) los innumerables actos
procesales llevados a cabo por el inquisidor, cuyo poder le permite manipular a
su antojo los tiempos del proceso, transformando la etapa instructoria en la
principal.
Ahora
bien, este modelo –y creo que en esto se puede medir la verdadera relevancia
del trabajo de Bertolino como motor de nuevas transformaciones- no ha
desaparecido por completo: el Código Procesal Penal de la Nación, vigente
desde 1992, conserva la figura del juez investigador, aunque su poderío ha sido
recortado por diversas reglas (limitaciones a la duración del arresto
preventivo, a la duración de la instrucción, anticipos de prueba
irreproducible en el juicio, imposibilidad de iniciar de oficio la investigación,
etc.). Conserva en forma plena el poder de investigar y, aunque puede delegar la
investigación en el fiscal, esto depende enteramente de su voluntad, pudiendo
incluso reasumir la investigación delegada. Dicho con otras palabras: la etapa
instructoria del Código Procesal de la Nación, de larga duración y enorme
gravitación sobre el resultado del proceso, carece
de juez o, en el ingenioso juego de palabras de Bertolino, de “la garantía
de un juez”.
Por
fortuna, el juez investigador ha sido eliminado del Código Procesal Penal de la
Provincia de Buenos Aires, donde –al igual que el fuero federal del llamado Código
Obarrio- además de la investigación, ese mismo “juez” realizaba la etapa
de juicio plenario escrito y dictaba la sentencia definitiva, afectándose
doblemente la garantía de la imparcialidad: por un lado, al estar reunidas en
un mismo órgano las funciones de investigar y proteger al imputado de los
abusos de su propia tarea investigativa (¿?), y por el otro al ser ese mismo órgano,
comprometido con la hipótesis acusatoria e influido por la prueba recibida en
la instrucción, quien realizaba el juicio y dictaba el veredicto final.
Alguien
podría replicar que todos estos problemas se resolverían directamente
eliminando la etapa instructoria, tornándose así innecesaria la garantía de
la jurisdicción. Empero, por más que nuestros desvelos pasen hoy por tratar de
abreviarla, para recuperar su condición de sirviente e instrumental del juicio
público, no se podría avanzar hacia éste –aun en los casos de flagrancia o
cuasi flagrancia- sin una mínima actividad cautelar para preservar la prueba
(p. ej. constatar los rastros del delito, secuestrar elementos probatorios o
individualizar a los testigos), o el aseguramiento de la presencia del imputado,
cuando exista el peligro de desaparición de aquélla o de fuga de éste. Se
podría pensar que la necesidad de la instrucción llega hasta aquí, restringiéndose
a la actividad de recolección y aseguramiento de pruebas, sin actividad
valorativa de ninguna especie. Sin embargo, tanto para secuestrar un elemento
probatorio que se encuentra en la esfera de intimidad de la persona como para
ordenar su arresto preventivo resulta indispensable la actividad valorativa, por
un lado de los presupuestos de su adopción (verosimilitud de responsabilidad y
riesgos procesales -según Bertolino el “mérito de la coerción”-) y también
de la forma en que se llevan a cabo (proporcionalidad). Para llenar el
presupuesto cautelar de la verosimilitud es necesario valorar, siquiera mínimamente,
la prueba colectada, para poder arribar a ese juicio de verosimilitud; ello
torna necesario asegurar el derecho del imputado a ser oído, con lo cual, al
menos para esto, es necesario asegurar la vigencia del contradictorio, aun en
esta etapa preliminar.
Ahora
bien, qué sucede si en esta tarea cautelar de los elementos objetivos (prueba)
y subjetivos (personas) del proceso –indispensable como vimos- se advierte que
no existe verosimilitud sobre la responsabilidad penal sino certeza negativa, o
bien la llamada duda (perplejidad) insalvable, ¿le estaría vedado al órgano
responsable toda actividad valorativa en este sentido? ¿debe cerrar los ojos
ante esa realidad? ¿no debería acaso decidirse –en ese mismo momento- la no
prosecución del proceso? Ello lleva a la conclusión que el caso sólo debe
pasar a la etapa de juicio si la verosimilitud se mantiene, porque de lo
contrario debe sobreseerse al imputado. Se podrían invocar para esto sólo
razones de economía procesal, pero, bien mirado el problema, también involucra
la garantía de no verse sometido a proceso inutilmente, porque se trataría de
una coerción inútil, una genuina “pena de proceso” o “de banquillo”.
Por lo demás, en el derecho comparado existe una marcada tendencia a realizar
el juicio sólo frente a acusaciones que tengan cierto grado de seriedad (por
ejemplo la necesidad de que, en algunos estados nortamericanos, la acusación
deba someterse al control de un Gran Jurado).
Esto
lleva a la conclusión de que esta etapa no sólo es imprescindible, sino que
los órganos encargados de llevarla a cabo no tienen
sólo la responsabilidad de realizar una tarea meramente recolectiva sino
también valorativa. Estas tareas, ya se ha visto, no pueden quedar en manos de
un solo actor, sea el juez investigador o el fiscal. El juez no debe investigar
sino valorar, p. ej., si en cada caso se dan los presupuestos legales y
constitucionales para la adopción de medidas cautelares o si la realización
del juicio es legítima en virtud de la existencia de verosimilitud de
responsabilidad penal. Es, pues, agente de la evitación de la “pena de
proceso” en todas sus variantes, sea como ilegítima adopción de medidas
cautelares o como ilegítima prosecución del proceso de conocimiento. Pero su
tarea sería incompleta si se limitara a valorar, ya que su cometido abarca el
aseguramiento de la igualdad de armas entre acusador y acusado, de la vigencia
del contradictorio en los ecasos momentos en que resulta indispensable en esta
etapa y de su abreviación para asegurar el derecho de todo imputado a la pronta
definición del caso.
Si,
como hemos visto, alguna dosis de verdad (verosimilitud) y de contradictorio
ante un juez imparcial son contenido esencial de esta etapa del proceso, es
necesario, como indica Bertolino, anticipar las formas del modelo acusatorio
ante un juez imparcial a la etapa de instrucción, consagrando no sólo la
imposibilidad de que el juez promueva la investigación de oficio (ne procedat iudex ex officio) sino también de que prosiga con ella
una vez que se ha iniciado.
El
principio de inocencia funciona, encarnado en el llamado “modelo de la
disputa”, como una verdad formal (presunción iuris
tantum) a la que se opone una afirmación contraria (culpabilidad); aquella
pugna por refirmarse (inocencia) y esta por prevalecer (culpabilidad). Esta
“lucha de verdades” es lo que distingue el modelo de la disputa del modelo
de la investigación, donde el juez procede como el historiador: no lucha contra
una afirmación contraria presumida, sino que se limita a reconstruir el pasado
sin presunciones opuestas que deba vencer. Por eso es que este modelo no
necesita de la contradicción, inherente a aquél, sino que procura la verdad
real (histórica). En el modelo de la disputa la verdad que se busca no es la
verdad de la inocencia, porque esta verdad (formal) ya está presumida por la
norma fundamental, sino la verdad (real) de los presupuestos de la pena, cuya
certeza será el modo de vencer aquella presunción. Empero, antes que valor
garantista, el modelo de la controversia posee valor epistemológico, ya que,
desde la tradición tópica y retórica de la antigüedad, es el más apto de
todos los históricamente conocidos para el descubrimiento de la verdad de los
presupuestos de la pena, con su juego característico: tesis - antítesis - síntesis;
afirmación - refutación -decisión; acusación - defensa - prueba - sentencia.
Es, antes que garantía de seguridad individual –al decir de Ferrajoli- garantía
de verdad. También la imparcialidad
debe ser vista como garantía de verdad, por el hecho de que quien lucha –al
menos formalmente- contra el principio no puede ser quien decide sobre el
resultado de esta controversia. A su vez la verdad –a la que se arriba después
de la controversia y del contradictorio- funciona como garantía de seguridad
individual en la medida en que la pena sólo podrá irrogarse luego de arribarse
a la verdad (certeza basada en la prueba) sobre los presupuestos de la pena.
Antes
que la verdad sobre la culpabilidad, también la verosimilitud de la
culpabilidad –una verdad más acotada, menos pretensiosa- funciona como
presupuesto indispensable, en la etapa preparatoria, de medidas que sólo se
diferencian de la pena por pequeñísimos detalles, uno de ellos –fundamental-
es que esa verosimilitud no alcanza, sin embargo, para destruir el principio de
inocencia. Con todo, este principio no puede dejar de ser un parámetro de la
lucha de verdades en esta etapa procesal: sólo una alta probabilidad de
destrucción del principio de inocencia puede justificar medidas similares a la
pena, necesarias para asegurar la no frustración de la aplicación de la ley.
Es cierto que el in dubio pro reo no funciona aquí plenamente: la verosimilitud
funciona como justificativo de medidas coercitivas en esta etapa y como termómetro
de la necesidad de realización del juicio; en tanto que si persiste en el
momento del veredicto, debe conducir a la absolución, careciendo del vigor
necesario (certeza) para doblegar al principio de inocencia. Pero la
duda-perplejidad no constituye verosimilitud apta para justificar medidas
coercitivas (falta de mérito); en este caso la fuerza del principio de
inocencia impide no sólo la adopción de estas medidas sino que debería
impedir la prosecusión del proceso. A la verosimilitud, pues, sólo se puede
arribar mediante el mismo modelo (acusatorio, dilemático, controversial) que se
arriba a la verdad.
Pero
sucede que, mientras a la verdad sólo se puede arribar luego de un juicio
contradictorio, cuya base probatoria es el único fundamento de la sentencia, a
la verosimilitud casi siempre se arriba en otra etapa del proceso, la
preparatoria, a la que le suele faltar el ingrediente esencial de este modelo de
disputa formal: el decisor imparcial. Quien decide es quien investiga, con lo
cual este modelo ha sufrido un serio desajuste, prevaleciendo el modelo de la
investigación.
Al
rescate del modelo de la disputa o de la controversia para todo
el proceso, emerge la figura del juez de garantías, inmerso en lo que
Bertolino, acertadamente, denomina un “sistema de complementariedad”, refiriéndose
a los presupuestos que conforman el cuadro sistemático dentro del cual funciona
el juez de garantías bonaerense (sistema acusatorio, oralidad plena, proceso de
partes, fases del procedimiento, investigación por el Ministerio Público y
estructura judicial vinculada).
El
juez de la instrucción es garante de la igualdad, del contradictorio y de la
seguridad individual. Constituye un freno a las arbitrariedades y abusos del
investigador (fiscal). Es agente de la abreviación de la etapa instructoria y
con ello garante de la revitalización del juicio público como etapa central
–hasta ahora predicada en forma teórica, pero en franco divorcio con la
praxis-, asegurando la vigencia en esta etapa del contradictorio pleno, de la
inmediación entre los sujetos procesales y los órganos de prueba, con la
indispensable proximidad temporal con los hechos de la causa.
Por
eso es que no pudo ser más adecuada la síntesis de Bertolino para captar este
nuevo personaje del drama procesal en su real dimensión, como figura clave para entender mejor el nuevo sistema procesal penal
bonaerense, gozne alrededor del cual
gira globalmente aquel sistema, y cifra
para compendiar, a través de la actividad procesal que despliega, la trama y el
sentido del nuevo proceso penal para la provincia, “en su entera
inteligibilidad de significado”.
Es
así, efectivamente, a pesar de tener el modesto cometido de actuar durante una
etapa sirviente, preparatoria e instrumental del juicio público; precisamente
porque tiene a su cargo volver a aquella etapa (de indispensable existencia como
hemos visto) a su dimensión apropiada, sin lo cual el juicio no es más que un
rito innecesario, precedido por una instrucción paquidérmica que constituye el
eje del procedimiento y cuya prueba es la real base de la sentencia, con la
privación total -en tanto la gobierna y conduce un inquisidor- de la garantía
de la jurisdicción.
El
objetivo central del trabajo de Bertolino ha sido dilucidar los contornos jurídicos
y determinar hasta dónde alcanza el campo legal de intervención del juez de
garantías establecido en la nueva ley procesal penal bonaerense, en su dimensión
normológica y sin descuidar la consideración comparativa, precisando qué
denota esta nueva figura (elementos esenciales que la constituyen) y qué
connota (su razón de ser como instituto jurídico dentro del sistema procesal
en que característicamente se deberá
producir su actuación). Y subrayar –admirablemente- que con el cambio
efectuado se ha producido una verdadera mutación
dinámica: no se trata “ni una mera sustitución
de órganos judiciales (que simplemente hubiera tan sólo importado poner un
juez en lugar de otro), ni tampoco se ha originado una expansión o una reducción
de las funciones que anteriormente cumplía el juez de instrucción (que hubiera
dejado absolutamente inalterada la naturaleza de este último)”.
El
desarrollo de la obra comienza con la colocación de la figura del juez de
garantías dentro de las coordenadas espaciotemporales (historia interna
bonaerense y el derecho comparado actual). Abrevando en los lineamientos básicos
trazados en la Nota de Elevación del Proyecto, describe la figura del juez de
la investigación preliminar en los distintos ordenamientos jurídicos de la
europa continental y de los países anglosajones, del Código Tipo del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, los ordenamientos latinoamericanos,
anteproyectos, proyectos y códigos argentinos, para finalizar con una noticia
del itinerario del instituto en la Provincia de Buenos Aires.
Luego
sigue la construcción dogmática del instituto, sobre la base de la “norma básica”
del art. 23 del C.P.P.B.A., imprescindible para obtener el concepto objetivo del
juez de garantías y de las “normas accesorias” directas (arts. 1 y 2) o
indirectas (art. 3). Aquí es donde surge la indispensable conexión entre
garantía y jurisdicción, “punto de
partida y referencia final de toda reflexión ulterior sobre el ser
y el quehacer del juez de garantías bonaerense”. De aquí derivan la
determinación de los derechos objetivos comprometidos en la actividad del juez
de garantías (derecho procesal, derecho penal, derecho constitucional), la
exquisita noción de “protección o tutela judicial continua y efectiva”, la
custodia del debido proceso, la legalidad, etc.
En
el camino hacia una noción denotativa de la figura del juez de garantías,
escoge como más apropiada una definición de naturaleza descriptiva antes que
esencial, buscando las notas características que lo hacen ser un juez
“diverso”, es decir, una “denotación por enumeración”, encontrándo así
“significados unitarios para múltiples funciones, para armonizar, así, el
concepto de órgano con las incumbencias a él encomendadas”, con la
imprescindible cita de aquellos fallos jurisprudenciales que vienen a plasmar la
“dimensión sociológica” del juez en estudio, interpretándolo tanto en su
ser propio como en su operar en el ámbito del proceso. Particularmente
interesante resulta el tratamiento de la incumbencia de la protección de la víctima
del delito, aunque pueda ser cuestionable la extensión a ella de las garantías
del debido proceso (CSJN, caso “Otto Wald”), concebidas históricamente sólo
para la persona que se enfrenta al poder penal del Estado. Luego sigue la
disposición y cese de medidas de coerción, que, como bien señala Bertolino,
es la actuación más comprometida (y tal vez la más peculiar) del juez de
garantías, asegurando los principios de adecuación, proporcionalidad,
subsidiariedad y proporcionalidad, y la existencia del llamado “mérito de la
coerción”; la incorporación de pruebas y realización de diligencias
irreproducibles o definitivas, donde su cometido esencial es “garantizar el
contradictorio”; las peticiones de nulidad, en aquellos supuestos “en que el
acto pretendidamente viciado constituya un elemento de juicio en el cual se
sustente una decisión que importe el avasallamiento de derechos con carácter
de gravamen irreparable respecto de una garantía individual del encausado”;
su intervención en el contradictorio eventual una vez concuida la investigación
(oposición a la elevación a juicio y articulación de excepciones); las
actividades de control (declaración del imputado y duración de la investigación
penal preparatoria); su intervención en los procedimientos especiales
(privilegios constitucionales, procedimiento abreviado, habeas corpus y amparo,
etc.), exclusiones probatorias, sobreseimiento y policía del proceso.
Concluida
la labor analítica, la obra finaliza con un singular esfuerzo sintético para
resumir las notas salientes, los rasgos representativos del juez de garantías
bonaerense, rescatando como la característica primordial la “silueta de juez
constitucional” que exhibe, como custodio de las garantías constitucionales
individuales, su competencia, independencia e imparcialidad.
Especialmente
interesante resulta la referencia al ethos
del nuevo juez, aspirando a que su “praxis” llegue a compatibilizar la
realización de valores con la cultura jurídica que encarna el nuevo sistema
procesal de la provincia, corporizados en la “seguridad” y el
“garantismo”. Esto corona la importancia, el valor docente de la obra de
Bertolino. Ciertas disposiciones del Código, como las que permiten que el
fiscal reciba la declaración indagatoria del imputado, cuya comparecencia puede
ordenar incluso en forma compulsiva, y que le otorgan la facultad de determinar
la procedencia de las diligencias ofrecidas por el imputado, claramente violan
la igualdad entre las partes. Esto obliga a compatibilizar la lúcida
caracterización de la actuación del juez de garantías como
“intermitente”, que apunta a sustraer a este magistrado de toda tarea
investigativa, con la de “tutela judicial continua y efectiva”, que impide
todo “desapego” del juez de la actuación del fiscal y de la policía. Su
quehacer, aunque por momentos pasivo, debe ser de celosa y permanente
vigilancia. Por eso es que a la “necesidad cognitiva” que el prologuista
apunta como mérito esencial de la obra de Bertolino, yo le añado la necesidad
comprensiva, la internalización por los funcionarios operadores del sistema de
la ideología que subyace a la figura del juez de garantías.
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