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¿Un
tribunal de Derecho Privado revisa las decisiones administrativo-penales en
materia de Defensa de la Competencia?
Por Mariano Borinsky
El
mayor nivel de actividad de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia
-en adelante, C.N.D.C.- durante los últimos años se asentó en gran medida, en
denuncias presentadas por particulares (mayoritariamente empresas) respecto de
competidores y proveedores. Mezcladas con dichas demandas aparecieron, por
supuesto, un sinnúmero de reivindicaciones sectoriales para que se
restableciera parte de la protección que había desaparecido con la desregulación
y la apertura de la economía de comienzos de los 90. De ese modo, se
multiplicaron las denuncias por competencia.
La
mencionada circunstancia, sumada a la previsión constitucional que expresamente
tuteló la cuestión (art. 42 de la C.N.), movilizó al anterior Gobierno
Nacional a iniciar un proceso de revitalización de la C.N.D.C. que culminó con
la sanción de una nueva ley de defensa de la competencia (N° 25.156; B.O.
20/9/99), que otorga mayor independencia al nuevo Tribunal Nacional de Defensa
de la Competencia -en lo sucesivo, T.N.D.C.- y amplia sus funciones. En este
sentido, la nueva ley Argentina de Defensa de la Competencia es una norma que no
sólo penaliza actos y conductas, sino también, y asemejándose a otras
legislaciones, prevé ciertos controles estructurales de los mercados, como ser
un proceso de autorización previa de fusiones y adquisiciones.
En consecuencia, las decisiones que puede adoptar el T.N.D.C. -que hasta
su conformación, de hecho son tomadas por la C.N.D.C.- son variadas, como por
ejemplo: realizar los estudios e investigaciones de mercado que considere
pertinentes, disponer el archivo de las actuaciones, decretar medidas
precautorias, disponer el cese de la conducta lesiva, imponer sanciones de multa
de hasta $ 150.000.000 a las personas que infrinjan la ley, imponer la
inhabilitación para ejercer el comercio de hasta 10 años a la persona de
existencia ideal y física, etc.
El tema específico que me
convoca se refiere a cuál es el órgano jurisdiccional competente en razón de
la materia para entender como Tribunal de Alzada en los recursos de apelación
interpuestos contra las resoluciones del Tribunal Nacional de Defensa de la
Competencia; en definitiva, el encargado de revisar aquellas decisiones.
Con
la anterior ley de defensa de la competencia (ley 22.262) se preveía que, en el
ámbito de la Capital Federal, como
tribunal de alzada, entendiera la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal
Económico y, en
el interior del país, las Cámaras Federales; esta normativa sucedió a
las leyes Nos. 12.906 y 11.210, que a su vez encontró sustento en el derecho
comparado, fundamentalmente en los Estados Unidos (mediante la Sherman
Antitrust Act de 1890, la Clayton Act
de 1914 y la Federal Trade Comission
Act de 1914) y en la Comunidad Económica Europea (mediante el Tratado de Roma
de 1957, artículos 85 y 86).
Sin
embargo, en forma sorprendente, con la nueva Ley de Defensa de la Competencia,
se previó que el tribunal de Alzada debía ser, en el ámbito de la Capital
Federal, la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial -en el resto del país se
mantuvo a las Cámaras Federales- (art. 53 de la ley 25.156).
Esta cuestión fue objetada por el Poder Ejecutivo Nacional (Decreto
1019/99, art. 8°; B.O. 20/9/99). Con
posterioridad al mencionado veto, la Cámara de Diputados de la Nación insistió
en mantener la redacción original de la aludida disposición prevista en la ley
25.156 (Orden del día n° 599), sin efectuarse mayores precisiones acerca de
las razones que justificaran por qué el órgano jurisdiccional que intervendría
como tribunal de alzada en materia de defensa de la competencia, ya no sería
uno derecho público (en la Capital Federal, Cámara Penal Económico; confr.
ley 22.262) sino uno de derecho privado (Cámara Comercial; confr. ley 25.156),
modificación que, a criterio del suscripto, resulta insostenible por distintas
razones.
Por
la presente, se destacarán cuáles son los motivos del acierto del veto del
Poder Ejecutivo que no hacen más que continuar con la línea que se venía
siguiendo en esta cuestión, y que serían algunos de los argumentos para que la
Cámara de Senadores revea lo sostenido por la Cámara de Diputados y por la
propia ley. Esta exposición también sería un intento, con fundamentos, para
frenar un eventual Decreto del Poder Ejecutivo Nacional -que según versiones de
dos de los periódicos de mayor difusión nacional, estaría próximo a salir-
mediante el cual se reglamentaría la Ley de Defensa de la Competencia, y una de
las disposiciones sería la concerniente a la atribución a la Cámara
Comercial, de la competencia en razón del grado y la materia, para revisar las
decisiones del T.N.D.C.
De conformidad con lo expresado por los considerandos del anterior
decreto del P.E.N. (Decreto 1019/99; B.O. 20/9/99) que objetó este punto de la
ley, la nueva ley de defensa de la competencia (para el momento de redacción
del decreto, todavía era Proyecto de Ley) decía que “. . . versa sobre una materia propia del derecho público, con un fuerte
sustento en los derechos, garantías y deberes estatales contenidos en el artículo
42 de la Constitución Nacional y en l que no se debaten intereses o derecho
contradictorios entre partes sino la afectación de un bien
de carácter público que no es susceptible de apropiación por los particulares,
como son los mercados, con la consiguiente afectación potencial al
interés económico general y al bienestar de los consumidores”. El
aludido bien jurídico protegido es la herramienta adecuada por la cual se
permitirá la correcta delimitación del ámbito de aplicación de los tipos
penales previstos por la ley (arts. 1° y 2°); por ello, su trascedental
importancia.
A lo expresado precedentemente, se agrega el tipo
acusatorio y penal administrativo del procedimiento, que no es de libre
disposición por las partes y puede ser iniciado de oficio por el Tribunal
Nacional de Defensa de la competencia (confr. art. 26 de la ley 25.136).
En
este sentido, por el art. 56 de la ley, se prevé la aplicación supletoria de
una normativa procesal consistente con la pertenencia de la materia de derecho público,
debiendo descartarse, por lo tanto, la aplicación simultánea del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación
también prevista en el mismo artículo, ya que es propia de un derecho en el
que la acción, las pruebas y los procedimientos son disponibles para las
partes. Una solución contraria
llevaría no sólo a desnaturalizar las características propias de la legislación
de defensa de la competencia, permitiendo la aplicación de procedimientos
incompatibles con ella, sino que inclusive permitiría generar contradicciones
en la interpretación y aplicación simultánea de un Código en el que se exige
la impulsión de oficio con un Código que responde al principio contrario de
libre disposición por las partes. Fundamenta
el decreto 1019/99 que las observaciones por las que se dejan sin efecto la
aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial, guardan
coherencia con la inclusión expresa de
la aplicación supletoria del Código Penal prevista en el mismo art. 56 de
la ley 25.156.
Además,
la supresión de la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, también guarda coherencia con la observación
efectuada por el mencionado decreto (art. 3°), que tuvo recepción favorable en
la Cámara de Diputado de la Nación (orden del día n° 599), por la cual, por
iguales motivos a los expresados en los considerandos, y porque sus
disposiciones ya estaban contenidas en la legislación procesal penal, se expresó
que debía derogarse el último párrafo del artículo 18 de la ley 25.156, en
cuanto se refería a que los integrantes del Tribunal de Defensa de la
Competencia debían excusarse por las causas prevista en los incisos 1, 2, 3, 4,
5, 7, 8, 9 y 10 del artículo 16 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.
De
conformidad con lo expresado por el mencionado decreto, al preverse la aplicación
supletoria del Código Penal de la Nación y del Código Procesal Penal de la
Nación, una razón de coherencia del sistema lleva a aconsejar el mantenimiento
del fuero penal para la revisión judicial de las decisiones del Tribunal
Nacional de Defensa de la Competencia. En
efecto, una vez que se dotó a la ley de defensa de la competencia de un
procedimiento específico, así como de las disposiciones procesales penales y
de fondo que resultan de aplicación supletoria, corresponde que el órgano
jurisdiccional que revise las decisiones judiciales del órgano administrativo
sea aquél que se encuentra más familiarizado y habituado con las normas que
debe aplicar; en este caso, sin ninguna duda, el fuero penal.
Con relación a cuál es el tribunal penal idóneo para entender en grado
de apelación de las resoluciones del Tribunal Nacional de Defensa de la
Competencia, de acuerdo con lo expresado por la doctrina más especializada y
reciente que consideró esta cuestión, debería seguir interviniendo como
tribunal de alzada, al igual que como se preveía por el art. 27 de la ley
22.262, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la
Capital Federal y las Cámaras Federales correspondientes en el resto del país.
La
necesidad de que un órgano jurisdiccional tenga que precisar conceptos de
naturaleza económica como el de “interés económico general” (previsto por
el art. 1° de la ley), no impide ni puede constituir un obstáculo para que
aquella tarea sea llevada a cabo por un Tribunal Penal, que en el caso de la
ciudad de Buenos Aires, en atención a la naturaleza federal penal de la cuestión
discutida y lo expresado precedentemente, debería ser la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Penal Económico, órgano que, por la competencia en razón de
la materia que tiene atribuida (Régimen Penal tributario, Ley N° 24.769; Código
Aduanero, Ley N° 22.415; Régimen Penal Cambiario, Ley N° 19.359 y 22.338,
dec. N° 480/95; Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, Ley N° 24.241;
Ley de lealtad comercial N° 22.802; Libramiento de cheques sin provisión de
fondos, art. 302 del C.P., Balance falso, art. 300 del C.P.; entre otros)
resulta un cometido habitual, precisar conceptos de índole económica para la
aplicación de cualesquiera de las mencionadas leyes al caso concreto.
Asimismo,
en cuanto al uso que se hará del análisis económico, responde no sólo a la
naturaleza de la Ley estudiada, por ser ella un instrumento de regulación de
actividades productivas, sino también al hecho de que muchos de los conceptos
allí empleados sólo presentan sentido y aplicabilidad en la medida en que se
apoyan en una imagen determinada de la realidad económica, tanto en lo que hace
al funcionamiento como a los fines de ésta.
Conceptos tales como “distorsionar la competencia” o “interés económico
general” hacen referencia implícita a un modelo teórico de lo que debe ser
la competencia y el interés económico general, que no es elaborado en
principio por las ciencias jurídicas, sino por las económicas. Aún los fallos o estudios que eluden referirse a
consideraciones económicas, hacen uso implícito de éstas al aplicar las
normas que rigen la concurrencia en los mercados.
Además de la remisión implícita que los textos legales efectúan al análisis
económico, la doctrina no puede evitar en este campo, sin negarse a sí misma,
la utilización de dicho análisis. Sin
embargo, las ciencias jurídicas no se desentienden ni omiten valorar, a la luz
de las consideraciones axiológicas de diversa especie, los efectos, causas y
propósitos de las normas que estudian.
Con
relación a la ley 22.262, de connotaciones parecidas a la nueva ley de defensa
de la competencia, la doctrina más autorizada y especializada sobre el tema ha
expresado que teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 43 de la Ley de
Defensa de la Competencia, relativo a las normas supletorias aplicables a
cuestiones comprendidas en dicha ley, la determinación de figuras punibles y de
sanciones que contiene, su Exposición de Motivos y el texto de su articulado,
no pueden quedar dudas respecto del carácter
penal que reviste la legislación analizada. Esta solución coincide con la imperante en relación con la
derogada ley 12.906 así como con la correspondiente a los principales
precedentes del Derecho Comparado de que se ha nutrido la legislación
argentina, que sucintamente fueron mencionados precedentemente.
No
resulta ocioso destacar que diversos pronunciamientos de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Penal Económico que llegaron a la Corte Suprema de Justicia
de la Nación fueron convalidados por el máximo tribunal de justicia de la nación
(por ejemplo, C.S.J.N., “A Gas S.A. y otros c. AGIP Argentina S.A. y otros;
sentencia del 23 de noviembre de 1993; publicado en La Ley, t.1994-C, p.
278/282).
Por
otro lado, con relación a una de las sanciones impuestas para el supuesto de
violación de alguno de los tipos penales previsto por la ley, esto es, la pena
de multa (art. 46 y ccdtes. de la ley 25.156), no cabe duda acerca de
la naturaleza penal de aquélla (art. 5° del Código Penal). Asimismo, algunas
de las pautas para la imposición de multas indicadas en el art. 49, son
consecuencia de la adopción de criterios
retributivos, como la gravedad de la infracción, el daño causado, la
participación del infractor en el mercado, el tamaño del mercado afectado, la
duración de la práctica o concentración, y la capacidad económica del
sancionado, y no la de criterios reparadores (estos últimos, propios del
derecho privado). Otras pautas para la imposición de multas se relacionan con
puntos de vista preventivo-especiales, como la reincidencia o los antecedentes del responsable (arts. 46 inc. b y
49 de la ley 25.156).
Por último, en un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, se determinó que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico,
era el tribunal de alzada competente para revisar las decisiones tomadas por la
instancia administrativa bajo la vigencia de la ley 25.156 (confr. I.34.XXXVI,
“Imagen Satelital S.A.”, sentencia del 14 de septiembre de 2000).
El citado precedente se sustentó en lo dictaminado por el Procurador
Fiscal de la Nación, quien expresó “.
. . al vetar parcialmente la ley 25.156, el Poder Ejecutivo descartó la
aplicación supletoria de las normas del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, considerando la pertenencia de la materia al derecho público, en
virtud de lo cual limitó la remisión contenida en el artículo 56 a las normas
del Código Penal de la Nación y el Código Proceal Penal.
Así también, expresó su intención de darle coherencia al sistema
aconsejando “el mantenimiento del fuero penal” como tribunal de apelación,
a cuyo fin suprimió la competencia atribuida en el proyecto sancionado a la Cámara
Comercial”.
“Desde
esta perspectiva y si bien el texto final del artículo 53 no precisa cuál será
el tribunal de apelación, pues por efecto del veto parcial quedó una
referencia a la “Cámara Federal que corresponda”, una interpretación
acorde con los propósitos manifestados al rectificar la norma sancionada,
indica que se persiguió “mantener” la competencia asignada en la derogada ley 22.262 a la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico”
-el destacado me pertenece-
En
consecuencia, existen distintos factores que justifican que las resoluciones del
Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia sean revisadas por un tribunal
penal federal, que, en el ámbito de la Capital Federal, el indicado es la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico. Aquéllos fundamentos, de
acuerdo a lo expresado, son:
a)
el carácter de público del bien jurídico protegido por la ley 25.156
que no es susceptible de apropiación por los particulares, como son los
mercados;
b)
el
tipo acusatorio y penal administrativo del procedimiento, que no es de libre
disposición por las partes y puede ser iniciado de oficio por el Tribunal
Nacional de Defensa de la competencia (confr. art. 26 de la ley 25.136);
c)
la
aplicación supletoria del Código Penal de la Nación y del Código Procesal
Penal de la Nación (art. 56 de la ley 25.136);
d)
lo
expresado por la doctrina más especializada y reciente que consideró esta
cuestión teniendo en cuenta que aquél era el órgano que intervenía como
tribunal de alzada según lo que se preveía por el art. 27 de la ley 22.262
(antecedente de esta ley de similares connotaciones procedimentales, y en
algunos puntos, también con relación a la cuestión de fondo);
e)
por la competencia en razón de la materia que tiene atribuida (Régimen
Penal tributario, Código Aduanero, Régimen Penal Cambiario, Sistema Integrado
de Jubilaciones y Pensiones, Ley de lealtad comercial, Libramiento de cheques
sin provisión de fondos, Balance falso, entre otros) resulta un cometido
habitual, precisar conceptos de índole económica para la aplicación de
cualesquiera de las mencionadas leyes al caso concreto; por lo tanto, no hay
ningún impedimento para que conceptos como los de “interés económico
general” sean precisados por aquél tribunal;
f)
diversos pronunciamientos de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico que llegaron a la Corte Suprema
de Justicia de la Nación fueron convalidados por el máximo tribunal de
justicia de la nación (por ejemplo, C.S.J.N. “A Gas S.A. y otros c. AGIP
Argentina S.A. y otros; sentencia del 23 de noviembre de 1993; publicado en La
Ley, t.1994-C, p. 278/282);
g)
una de las sanciones impuestas para el supuesto de violación de alguno
de los tipos penales previsto por la ley, esto es, la pena de multa (art. 46 y ccdtes. de la ley 25.156), es de naturaleza penal
(art. 5° del Código Penal);
h)
algunas de las pautas para la imposición de multas indicadas en el art.
49, son consecuencia de la adopción de criterios retributivos y preventivo
especiales (por ej. reincidencia), que son propios del derecho penal.
i)
un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por el
cual se determinó que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico,
era el tribunal de alzada competente para revisar las decisiones tomadas por la
instancia administrativa bajo la vigencia de la ley 25.156 (confr. I.34.XXXVI,
“Imagen Satelital S.A.”, sentencia del 14 de septiembre de 2000)
Por
lo tanto, resulta imperioso que en la discusión que se está llevando a cabo en
el Congreso de la Nación y, eventualmente, en el Poder Ejecutivo Nacional -si
la cuestión se decide mediante decreto- , se revea aquella disposición en
cuanto atribuía a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el ámbito
de la Capital Federal, competencia de revisión de las decisiones del Tribunal
Nacional de Defensa de la Competencia, y se lo reemplace, de conformidad con lo
expresado precedentemente, por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal
Económico, manteniéndose de esta forma, la competencia asignada en la dero
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