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  SUPLEMENTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DE LA INTEGRACION

DOCTRINA

 
     
 
 

Arbitraje internacional e inmunidad del estado extranjero: una nueva mirada desde el derecho internacional privado argentino

 

Por Sara Lidia Feldstein de Cárdenas  

 

SUMARIO

I. Introducción. II. Capacidad para contratar del Estado. III. Acuerdo de selección de jurisdicción. A) Algunas precisiones preliminares. B) Fuente interna. C) Fuente convencional. D) Doctrina argentina. E) Validez del acuerdo de selección. Fuente interna y convencional. IV. Inmunidad del Estado. A) Generalidades. B) Inmunidad de jurisdicción. Actos de imperio y actos de gestión. C) Inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución. D) Jurisprudencia extranjera. E) Ley 24.488. F) Jurisprudencia de la CSJN.  G) Deuda externa.  V. Conclusiones

 

 

I. INTRODUCCION

Quienes aconsejan a las partes que intervienen en contrataciones internacionales, deben considerar seriamente, ante la eventual aparición de disputas, una estrategia que prevea la introducción de cláusulas, de acuerdos de selección de foro, de jurisdicción. En efecto, los contratos que se celebran en la esfera internacional inevitablemente encierran, lo que se ha denominado una suerte de riesgo internacional, peligros inevitables que resultan del hecho que no solamente los derechos sustanciales como el sistema de derecho internacional privado de los distintos países varían sino que además difieren respecto de los criterios atributivos de jurisdicción internacional[1].

Para superar estos problemas, para no profundizar los riesgos propios de la internacionalidad, las partes en los negocios internacionales suelen pactar, para el supuesto que con motivo de la transacción internacional pudieran surgir desavenencias, disputas, que ellas serán resueltas mediante el arbitraje[2]. Una de las cuestiones que más conmueven, que más perturban, que más retrasan a los operadores de los negocios internacionales, es la aparición de una disputa, de una controversia que no sea susceptible de solución mediante negociación, conciliación, mediación o arbitraje[3].

Estos mecanismos de resolución de las desavenencias, casi puede afirmarse sin temor a equivocarse, se han erigido en los métodos por excelencia del reestablecimiento de un clima favorable a la concertación y a la permanencia de las relaciones comerciales. Asimismo, y no se trata de un tema menor, el arbitraje contribuye para alcanzar una mayor eficiencia y una mejor competitividad de los operadores económico-jurídicos, aspectos que tienen la virtualidad de influir decididamente en la paz, en la calma necesaria para enfrentar un mundo crecientemente globalizado. 

Precisamente, en el área del arbitraje comercial internacional los fenómenos de la desregulación de la economía mundial, de la internacionalización constante en las transacciones económicas, ha producido un cambio radical. El contexto internacional demuestra, por un lado, una mayor recurrencia de los operadores, sobre todo los propios Estados, sus entes y sus ramificaciones, los que se muestran cada vez más interesados en pactar la vía arbitral, así como el aumento incesante del espectro de controversias, desde el punto de mira de su naturaleza, que pueden ser arbitrables. Entre tales materias figuran las cuestiones relacionadas con los recursos naturales, las inversiones extranjeras, oferta de títulos valores, patentes, marcas, propiedad intelectual, derecho de competencia. Se han  superado los resquemores arcaicos que inmovilizaron el desarrollo del arbitraje comercial internacional basados en el mito de la imposibilidad de los árbitros de entender en cuestiones donde se encuentran tan íntimamente involucrados los más caros intereses públicos[4].

Ahora bien, cuando una de las partes que interviene es el Estado, la cuestión sobre la capacidad y la arbitrabilidad del litigio adquieren especial delicadeza y relevancia. Resulta sabido que los derechos estaduales, en relación con  la capacidad de los Estados de someterse al arbitraje, han asumido generalmente distintas posiciones. En algunos ordenamientos jurídicos le está vedado a las personas jurídicas de derecho público celebrar acuerdos arbitrales. Sin embargo, la realización de actividades comerciales e industriales por las entidades públicas exigidas por el propio devenir del comercio internacional, determinaron su morigeración, su atenuación. Con mayor frecuencia la realidad demuestra que los Estados se vinculan,  no solamente con las personas privadas dentro de sus límites territoriales, sino que celebran actos jurídicos que superan las fronteras estaduales. En la actualidad puede afirmarse, sin temor a equivocarse, que los Estados participan cada vez más asiduamente en el área de los negocios internacionales, desempeñando el rol de comerciantes, de industriales, de empresarios. La actividad económica y financiera contemporánea permite que a los Estados se les abra un abanico de posibilidades, que celebren transacciones internacionales tales como contratos de transporte, de compraventa internacional de mercaderías, de locación de servicios, de consultoría, de inversiones extranjeras, de préstamos internacionales, entre muchos otros. Con el abordaje de esta delicada cuestión, tratamos de discernir el alcance de la capacidad de los Estados extranjeros para actuar en el territorio de otro Estado.

En este sentido, la amplitud de la riqueza temática de esta cuestión,  invita a reflexionar acerca de sus variadas vertientes, que incluye entre muchas otras, la referida a la posibilidad del Estado extranjero de tener domicilio en el territorio de otro; de realizar actividades de diversa índole y alcance en el territorio de un Estado distinto;  de celebrar un contrato internacional en el que acuerde la selección de la legislación aplicable como la jurisdicción competente[5]

 

II. CAPACIDAD PARA CONTRATAR DEL ESTADO

Ahora bien, en el derecho internacional privado argentino, la capacidad para contratar del Estado argentino, incluída su capacidad y competencia para celebrar un acuerdo arbitral, cuya naturaleza es por cierto netamente contractual, se encuentra regida por ley argentina, donde debe reputarse domiciliado. Ello surge de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del Código Civil (CC), que sujetan la capacidad de hecho y de derecho de las personas humanas y jurídicas a la ley del domicilio. El Estado se encuentra domiciliado en su propio territorio, vale decir, el Estado argentino tiene su domicilio en la sede de su administración central.  Simétricamente, el Estado extranjero se reputa domiciliado en el lugar en que se encuentra su sede o administración central.

En este sentido, cabe señalar, que previendo la posibilidad que los Estados o sus desmembraciones luego de haber pactado el arbitraje,  aleguen incapacidad de los funcionarios que han intervenido en su celebración, los abogados que redactan contratos entre Estados y particulares han ideado fórmulas, cláusulas que permitan mantener o equilibrar la aplicación de principios o reglas de fuente extranacional así como surge del propio contenido del artículo 25 de la Convención de Washington de 1965 que establece, entre otros recaudos,  la necesidad de la aprobación ad hoc por parte del Estado antes que cualquiera de sus reparticiones u organismos pacten el arbitraje[6]

 

III. ACUERDO DE SELECCIÓN DE JURISDICCION 

 

a)  Algunas precisiones preliminares

El acuerdo arbitral celebrado entre las partes debe reunir condiciones de validez extrínsecas e intrínsecas. En este último aspecto, la validez estará dada en la medida que lo sea de conformidad con un sistema legal, con un ordenamiento jurídico dado que se la confiera. Mas en ocasiones, el interés público involucrado impide el ejercicio de la autonomía de la voluntad[7].

Por un lado, en el derecho argentino de fuente interna, específicamente en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación  (en lo sucesivo CPCCN), se regula lo atinente al funcionamiento de los tribunales nacionales ubicados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como de  los tribunales federales en todo el país.

Por otra parte, paralelamente, la Constitución Nacional – en los artículos 5,7,75,121 y 122 - establece que cada gobierno provincial y el gobierno nacional tienen la potestad de legislar en materia procesal dentro del ámbito de sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto en virtud de las disposiciones constitucionales precedentemente mencionadas, en la República Argentina coexisten jurisdicciones provinciales y federales, en las que cada gobierno provincial como el gobierno federal conservan la potestad de legislar en materia procesal dentro del ámbito de sus respectivas jurisdicciones. Sin embargo, la jurisdicción federal,  entendida como la facultad que tiene la Nación para administrar justicia, sobre las personas y lugares especialmente determinados en la Constitución Nacional, según la doctrina más autorizada, reviste carácter excepcional.

En este aspecto, conviene que aclaremos dos cuestiones preliminares que se encuentran íntimamente vinculadas, por un lado, que los casos que caen bajo la jurisdicción federal, cuando sean partes como actor o demandado, tanto el Estado argentino, las entidades autárquicas o las empresas estatales; un extranjero, sea un Estado o un particular, se rigen por el CPCCN y por el otro, que “ratione materiae” existen algunas cuestiones que son de jurisdicción federal exclusiva. De tal forma que los artículos constitucionales deben ser leídos, interpretados conjuntamente para su acabada comprensión.

Ahora bien, teniendo en la mira el itinerario marcado en este trabajo,  nos detendremos para analizar en el apartado siguiente,  lo relacionado con la prórroga de jurisdicción, con el acuerdo de selección de jurisdicción en el derecho internacional privado argentino tanto de fuente interna como convencional. . 

 

b)  Fuente interna

Del delicado como armónico juego de los  artículos 1 y 737 del  CPCCN[8] que obligan a una lectura conjunta, resulta que la prórroga, el acuerdo de elección,  serán válidos según el derecho internacional privado argentino de fuente interna,  si conjuntamente  la cuestión reúne los siguientes requisitos:

  • sea de naturaleza patrimonial;

  • de índole internacional; 

  • sea susceptible de transacción; 

  • no sea  de jurisdicción exclusiva de los tribunales estatales argentinos y

  • no se encuentre prohibida por la ley.

El acuerdo arbitral habrá por ende ser analizado, desde una doble mira, la de la arbitrabilidad y la jurisdicción exclusiva de los tribunales estatales para dirimir la controversia. Aspectos que podríamos denominar, uno positivo y otro negativo, uno debe darse, otro no debe darse. La cuestión ha de ser arbitrable, transable  y no ser de jurisdicción exclusiva de los tribunales estatales.

Queda claro que la prórroga, el acuerdo de selección, con arreglo al  aspecto positivo, el que debe darse, debe recaer sobre una cuestión transable según el derecho argentino. Aquí se produce lo que denominamos un “reenvío interno” al artículo 844 del  Código Civil (CC). Por ende, como nuestro lector advertirá, el artículo 737 del CPCCN debe ser leído con el artículo 844 del CC. Esta exigencia, la de transaccionabilidad, de arbitrabilidad, comprende todo el abanico de personas, tanto al Estado como a los particulares;  abarca al Estado en tanto actúe, como persona jurídica de derecho privado o bien, en tanto actúe como persona jurídica de derecho público. 

Lo precedentemente expuesto, nos permite la siguiente reflexión: Ni los particulares ni el propio Estado, puede válidamente someter a arbitraje la validez o invalidez de las atribuciones o potestades soberanas o de su ejercicio;  ni tampoco sustraer la decisión sobre la validez de aquellas cláusulas que importen restricciones a tales potestades, así como tampoco ninguna cuestión que afecte al Estado como poder público[9]. Porque sencillamente, no son transables, no son arbitrables. 

 

c)  Fuente convencional

En la actualidad el delicado tema de la arbitrabilidad se encuentra resguardado por las convenciones internacionales,  entre las que destaca la Convención de Nueva York (CNY), aprobada por Ley 23619 por la República Argentina en vigor desde el 12 de junio de 1989. Este instrumento jurídico internacional, en lo particular establece en el artículo 5: ”También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento o ejecución comprueba: a) Que según la ley de ese país, el objeto del diferendo no es susceptible de solución por vía de arbitraje...”. Ciertamente, una de las cuestiones que más cautivan a la doctrina, gira en torno de la arbitrabilidad de la diferencia.

Desde luego, el presupuesto para la validez del pacto arbitral es, que el objeto de la controversia sea susceptible de arbitraje.

La mayoría de los ordenamientos jurídicos suelen excluir de la esfera del arbitraje una o varias materias, a menudo atribuyendo competencia, jurisdicción exclusiva a determinados tribunales: los asuntos comerciales que se relacionan con la quiebra, con las patentes, con las marcas de fábrica, con los derechos de autor, con los monopolios, entre otros. Sin embargo, del examen de los fallos judiciales, surge evidenciada una tendencia hacia la aplicación menos rigurosa de las leyes nacionales restrictivas de este estrechamiento en la esfera de las transacciones internacionales[10]. En efecto, tal como precedentemente mencionamos, los distintos ordenamientos jurídicos suelen realizar líneas divisorias, cotos,  que en ocasiones impiden que determinados litigios eludan la jurisdicción de los tribunales estatales. La técnica empleada para tal limitación, difiere según la pertenencia de los ordenamientos a distintas familias jurídicas. Así el sistema europeo-continental se inclina por determinar las categorías de controversias que escapan al arbitraje mediante el empleo de fórmulas generales, entre otras, como la de establecer que no son arbitrables las cuestiones que no son susceptibles de transacción o aquellas cuestiones que resultan indisponibles para las partes, o bien,  las controversias que no pueden ser objeto de los contratos. A su turno, en los sistemas provenientes del common law, la labor de determinación de las cuestiones arbitrables es fundamentalmente una tarea confiada a la jurisprudencia, a los tribunales. 

Dentro de esta línea se encuentra el célebre  fallo Mitsubishi que consagró la arbitrabilidad de cuestiones de defensa de la competencia cuando la relación jurídica es internacional. Esta decisión produjo como efecto que, con posterioridad a esta doctrina se extendiera desde el arbitraje internacional hacia los arbitrajes domésticos o locales cuando se encuentren afectadas la defensa de la competencia o legislación antitrust[11]. Así mientras que hasta hace pocos años, la tendencia se encontraba caracterizada por la imposibilidad de los árbitros de entender en materia de cuestiones vinculadas con el derecho antimonópolico, esta  línea cambia radicalmente, cuando la Corte Suprema de Estados Unidos en 1985,  reconoce la validez del pacto celebrado y por ende la ejecutabilidad del laudo dictado en una disputa referida a este tema[12]. Dicho en otras palabras, cuando se  trata de interpretar, de dirimir una disputa que versa sobre uno de los pilares liberales como es la libertad de mercado, los árbitros, en este aspecto, son competentes para así hacerlo. Sostuvo el tribunal “...que en el contexto internacional las cuestiones antimonopólicas pueden, válidamente ser sometidas al arbitraje comercial internacional”.

En este aspecto un prestigioso autor argentino destaca, refiriéndose al precedente mencionado:”...La Corte continúa su tendencia favorable de restringir el ámbito de las cuestiones no arbitrables –y los casos de nulidad de la cláusula arbitral-, aún en materias donde el orden público debe considerarse involucrado, a aquellas hipótesis extremas de imposición de una cláusula arbitral mediante dolo, fraude o abuso de poder de la parte más poderosa, o a aquellas situaciones excepcionales (de las que no existe prácticamente antecedente alguno) donde la cláusula arbitral, combinada “en tandem” con una cláusula de derecho aplicable condujera a la evasión fraudulenta de derecho imperativo norteamericano...”[13].

No podemos a esta altura de este trabajo soslayar el abordaje sobre la posición que asumen ante esta cuestión los tribunales estatales o  los tribunales arbitrales.

El análisis de las decisiones sobre la validez o invalidez del acuerdo arbitral inserto, relacionado con una transacción en la que participa el Estado y en la que por alguna razón se plantea la legitimidad del poder soberano estatal, el Juzgador podrá optar entre una de estas alternativas: una, declarar la validez o invalidez del pacto o dos, en esta última hipótesis, consecuentemente, rechazar el pedido de reconocimiento o ejecución del laudo. Mas si en cambio, la discusión es ante el árbitro, ante el tribunal arbitral, la cuestión no parece tan clara, dado que habrá que discernir la corriente en que estén particularmente ubicados los árbitros, que no siempre se sienten tan inclinados a asumir alguna de estas líneas de pensamiento. Mas allá que según nuestra opinión, también ellos deberían actuar de la misma manera, porque así lo impone el sentido común[14].

Volviendo, a los requisitos bajo análisis, corresponde señalar que simétricamente, debe jugar, debe darse aquel que hemos calificado como aspecto negativo, aquél que no debe darse para otorgarle validez a la prórroga de jurisdicción, al acuerdo de selección, la ausencia de jurisdicción exclusiva en el caso concreto.

Tal como señalamos, transitamos un  área de alta sensibilidad, en la que los derechos estaduales, por distintas consideraciones entienden que ciertas cuestiones, por su jerarquía, por su peso específico, son solamente justiciables ante sus propios tribunales. No es el Estado Argentino que lo hace, ni éste, ni aquél, sino que cada Estado regula cuidadosamente la que estima que cae bajo su exclusiva competencia, jurisdicción. En el derecho argentino, pueden ser citados entre otros ejemplos, aquellas cuestiones comprendidas en el artículo 614 de la Ley de Navegación 20.094, algunas cuestiones de derecho concursal[15], algunas cuestiones societarias, tales como aquellas que deben ser resueltas a través de deliberaciones o votaciones de los órganos sociales, algunas cuestiones del derecho de patentes y marcas, algunas cuestiones atinentes a los derechos intelectuales, tales como la existencia o inexistencia, validez o invalidez de un derecho intelectual o de propiedad industrial. Pero también debe quedar claro como el agua, que los propios Estados permiten que con mayor frecuencia, más y más cuestiones salgan de la esfera de  jurisdicción exclusiva para penetrar en el área de lo arbitrable[16]

 

d)  Doctrina argentina

Con respecto a la capacidad del Estado de celebrar acuerdos arbitrales, existen en la doctrina argentina,  tres líneas interpretativas, a saber:

Una, la primera que podríamos denominar extrema, negatoria, le niega toda posibilidad al Estado, bajo cualquier circunstancia para someter cualquier tipo de controversias a arbitraje. Así pues, existe una suerte de capiti dimininutio,  una incapacidad absoluta de exclusión de la jurisdicción federal a favor de árbitros que sesionen dentro o fuera de la República Argentina. No obstante, también resulta necesario destacar que esta posición se endurece cuando las cuestiones se aproximan  al tratamiento o de interpretación de disposiciones constitucionales que constituyen la parte central y principal del proceso, el pleito, el fundamento de la acción que se ejercita[17] . Se advierte fácilmente por lo expuesto, la estrechez, la rigidez con que esta doctrina interpreta el artículo 116 de la Constitución Nacional (CN). Desde ya, anticipamos que no compartimos esta interpretación.

Otra, la que podríamos llamar intermedia, ecléctica, moderada que sostiene que lo que resulta únicamente improrrogable en árbitros domésticos o internacionales,  es la  jurisdicción apelada de la CSJN, vale decir aquellas decisiones que atañen a la interpretación de la CN, los tratados internacionales de cualquier tipo, de la legislación nacional, salvo aquella dictada en el ámbito del artículo 75 inciso 12 de la CN[18].

La última doctrina, afirmatoria, amplia, cuenta con el apoyo de un antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -CSJN-  recaído in re Yacimientos Petrolíferos Fiscales contra Sargo S.A.

En esta ocasión el máximo tribunal rechazó la interpretación literal de la mencionada disposición constitucional – el art. 116- y como consecuencia, no hizo lugar al pedido de declaración de la nulidad o inexistencia del procedimiento arbitral.

Coincidimos con esta posición  que afirma la validez del acuerdo arbitral,  cuando es parte el Estado, en arbitrajes domésticos o internacionales, si el objeto de la disputa, no cae, no versa sobre el ejercicio de poderes soberanos o de derechos públicos del Estado[19]. Pero este pensamiento está lejos de fortalecer la idea subyacente que ve en el arbitraje un recurso, un mecanismo que contribuya, tendiente a socavar el régimen de derecho público que le es propio en materia de contratos administrativos. 

 

e)  Validez del acuerdo de selección. Fuente interna y convencional.

Corresponde ahora  que nos detengamos en un tema para nada baladí, cuál es la determinación de la ley, el derecho con arreglo al cual se discernirá la validez del acuerdo de selección de la jurisdicción arbitral. Dicho de otra manera, cuál es la ley rectora encargada de decidir acerca de la validez, entre otras cuestiones, del propio procedimiento arbitral, de la ejecución del laudo.

Según el artículo 519 bis del CPCCN,  los laudos arbitrales dictados en el extranjero serán susceptibles de reconocimiento y de ejecución en la República Argentina, si reúnen los recaudos establecidos en el artículo 517, si la prórroga de jurisdicción ha sido hecha conforme el artículo 1 y las cuestiones objeto del compromiso sean arbitrables de conformidad con el artículo 737, todas disposiciones del CPCCN. Resumiendo, un laudo dictado fuera de la Argentina para surtir efectos en el país,  debe superar la prueba a que conjuntamente los someten las tres disposiciones  mencionadas del Código Procesal. Esta es la fuente interna.

En la fuente convencional, produciendo una suerte de armonía legislativa deseable,  los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 (artículos 5 a 8) y de 1940 (artículos 5 a 10), coinciden con lo establecido por el CPCCN.

Dentro del esquema de integración del MERCOSUR, no es posible soslayar el mencionar, el Protocolo de Buenos Aires de 1994 sobre Jurisdicción Internacional en materia contractual, el cual se encuentra en vigor entre la República Argentina, la República Federativa de Brasil y la República del Paraguay. Regula lo que denomina acuerdo de elección de jurisdicción, en los artículos 4 al 6 inclusive. En este sentido, cabe recordar que, se introduce la posibilidad de que las partes en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, pacten la sumisión de sus controversias sea a tribunales estatales, sea a tribunales arbitrales. Desde el punto de vista de las condiciones generales de validez del acuerdo, el Protocolo exige dos:

1)         que el pacto debe haber sido acordado por escrito y

2)         no haberse obtenido de manera abusiva.

En síntesis, si el pacto no ha sido celebrado por escrito, o el acuerdo ha sido obtenido de manera abusiva, el mencionado marco normativo, no considera satisfecha la exigencia que demuestra la existencia de un real concurso de voluntades. En cuanto al tiempo de la elección el Protocolo sigue un criterio sumamente amplio, flexible. Dicho en otras palabras, el pacto podrá acordarse al momento de la celebración del contrato, durante su vigencia o una vez que ha surgido el litigio[20].

Simétricamente, debemos reparar  en uno de los instrumentos jurídicos internacionales más exitosos, más favorecedores del cumplimiento de los laudos que entre sus ventajas más salientes se encuentran, entre otras, la eliminación del doble exequatur, vale decir, que no resulta necesario la declaración de ejecutabilidad del laudo en el territorio del país donde fue dictado, para poder ser reconocido o ejecutado en otro; la exhaustividad de las causales de rechazo al pedido de reconocimiento y ejecución del laudo extranjero, la inversión de la carga de la prueba que se desplaza sobre el demandado quien deberá alegar y probar las causales que impiden el reconocimiento o ejecución del laudo. Sí, estamos hablando de la célebre Convención de Nueva York de 1958 (CNY) sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Extranjeros.

En primer lugar, para no conducir al lector al engaño, cabe señalar que la CNY si bien es cierto que en su a título alude al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, no es menos cierto que también se ocupa de reglar lo relacionado con un presupuesto de todo reconocimiento y ejecución, como es el de  la validez del acuerdo arbitral[21]. Detengámonos aquí brevemente.

En primer lugar, cabe observar, que el artículo I inciso 1) establece que caen bajo su ámbito de aplicación las sentencias arbitrables que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Por ende, tal como surge de su lectura, los Estados se encuentran incluídos dentro de esta disposición. Es más, de los trabajos preparatorios de la CNY surge que la expresión “personas jurídicas” del artículo I inciso 1) se pensó como abarcativa, de las empresas del Estado, de las subdivisiones del Estado, así como de  los propios Estados.

Otra observación nos permite afirmar que el acuerdo arbitral debe recaer sobre un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje, y que dicho acuerdo sea válido en virtud de la ley a la que las partes lo han sometido, o si nada hubieren indicado a ese respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia. Consecuentemente, serán los tribunales estatales, como órganos jurisdiccionales del Estado, porque a ellos está dirigida la convención, los que resolverán acordarle o negarle validez al acuerdo arbitral, siguiendo las pautas establecidas en los preceptos mencionados. En su caso, si deciden que el acuerdo es válido, así lo declararán y remitirán a las partes a arbitraje si una de ellas  ha recurrido al tribunal estatal buscando sortear la vía arbitral, o bien en su caso, con fundamento en un acuerdo válido, eficaz, ordenarán el reconocimiento, la ejecución del laudo dictado en el extranjero. 

 

IV. INMUNIDAD DEL ESTADO[22] 

 

a) Generalidades

El vocablo inmunidad – y la noción que le sirve de sustento- se encuentra íntimamente vinculado con el poder de los soberanos en la concepción de la monarquía absoluta propia del siglo dieciocho. Precisamente, la teoría del absolutismo real se compadece con la noción irrestricta de la soberanía estadual. Así pues, según esta concepción, el Estado como soberano no se encuentra sometido a reclamación por parte de los súbditos, y menos aún puede estar sujeto a la jurisdicción o a la ley de otro Estado. Esta idea ha quedado plasmada en dos máximas, la inglesa “The king can do no wrong” y la de Bártolo de Sassoferrato “Non enim una civitas potest facere legem super alteram, quia par in parem non habet imperium[23].

 

 b)  Inmunidad de jurisdicción. Actos de imperio y actos de gestión [24]

La inmunidad soberana de jurisdicción es la teoría que imposibilita la sumisión del Estado y sus entidades a los tribunales de otro Estado, salvo que exista su consentimiento para ello.

Esta tendencia que imperó en la esfera internacional, comenzó a modificarse, a atenuarse paulatinamente. En primer lugar comenzó a admitirse que el Estado extranjero pudiera presentarse ante los tribunales del Estado como parte actora[25].

Cabe señalar, que la propia actuación del Estado es la que ha permitido la aparición de la concepción del desdoblamiento entre los que se denominaron actos de imperio y  actos de gestión. En efecto, se distingue el actuar del Estado, cuando obra como poder público y cuando actúa como persona de derecho privado, sean dichos actos civiles o comerciales. De este modo, surge la posibilidad abierta para que los Estados extranjeros puedan someterse a la jurisdicción de otros Estados. Ello sucederá básicamente si actúan como demandantes o cuando son demandados sin cuestionar la competencia, consintiéndola.

 

c) Inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución

La aceptación de la inmunidad restringida y su consecuencia directa que consiste en traer ante los estrados judiciales, o someter a arbitraje, a un Estado extranjero abre la posibilidad de distinguir entre inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución[26].

Dicho de otro modo, corresponde que nos interroguemos acerca de si:

- ¿Existe la posibilidad que los tribunales de un Estado dicten sentencia, o los árbitros,  un laudo, contra un Estado Extranjero?. Sin lugar a dudas, la respuesta es afirmativa cuando los actos caen bajo los denominados actos de gestión, iure gestionis. Es más si el Estado cumple espontáneamente la sentencia o el laudo, no queda afectada la inmunidad.

- ¿Es jurídicamente viable ejecutar de  manera forzada la sentencia o laudo arbitral en contra del Estado extranjero vencido, recalcitrante?

 Alguna doctrina entiende que si bien la ejecución forzada es posible no es conveniente, invocando el principio de igualdad de los Estados, la cortesía internacional.

En este aspecto, tal como lo dijimos en trabajos anteriores precedentemente mencionados, “...la teoría general del derecho enseña que lo que distingue a éste de otros sistemas normativos es la posibilidad de sanción y la ejecución forzada. Los derechos estaduales prevén órganos encargados de ejecutar la coacción. De manera, que parece reñido con la teoría general del derecho, hablar de “sentencia” o de “laudo” sin posibilidad de ejecución efectiva...”[27]. 

A su turno, por razones prácticas, también puede resultar de vital importancia el tratar de discernir, el carácter de los bienes del Estado extranjero susceptibles de ejecución. Vale decir, cabe reflexionar en torno de estos interrogantes:

¿Pueden embargarse y por ende ejecutarse, la cuenta bancaria de una embajada?

¿Qué ocurre si los bienes a embargar tienen un empleo mixto? ¿Cuáles tienen ese particular carácter?. ¿Qué criterios deben seguirse para distinguirlos?. ¿Cuál es el más apropiado?. Veamos.

 

d) Jurisprudencia extranjera

Citaremos solamente aquella jurisprudencia que consideramos emblemática.

1. La Corte del Distrito de Columbia, en una cuestión vinculada con el embargo de las cuentas bancarias de la República de Liberia, manifestó en este aspecto que “el concepto de actividad comercial” debe ser definido de modo restrictivo, ya que la “inmunidad deviene como principio y no como excepción” y “...que la jurisdicción debe ser prudente cuando se pronuncia en las demandas que tocan las cuestiones de gobiernos extranjeros...”. Sostuvo el tribunal el criterio conforme con el cual las cuentas bancarias de la Embajada de Liberia, están protegidas contra todo embargo, porque se benefician de la inmunidad diplomática por aplicación de la Convención de Viena y por cuanto ninguna excepción conduce a privar sus cuentas del beneficio de la inmunidad de ejecución[28].

2. La Corte de Casación Francesa, en su sentencia Englander del 11 de febrero de 1969, se expidió en un sentido contrario revocando la decisión de la anterior instancia que había estimado que “...La discriminación entre los fondos públicos y los fondos privados era imposible de lograrse, un embargo entraña el riesgo de privar al Estado extranjero de recursos destinados a mantener la buena marcha de servicios y el cumplimiento de obligaciones asumidas en virtud de atribuciones del poder público”. En este aspecto la Corte sentenció: “...Que fundar así la inmunidad de ejecución, beneficia al Estado extranjero sobre la simple eventualidad de un aparente riesgo,  que tiene su origen en la imposibilidad de discriminación entre los fondos, de los cuales sólo una parte son destinados a gastos del Estado ...”. De esta manera, sencilla, clara, la Corte de Casación fundó la revocación de la decisión de la anterior instancia. En suma, cabe señalar que en lo puntual  entendemos la dificultad de la ejecución de medidas cautelares contra cuentas bancarias o bienes que posea un Estado extranjero, máxime si no existe monto determinado  ni plazo de duración de tal medida. Sin embargo, si bien somos conscientes que los Estados en general cumplen espontáneamente las sentencias o laudos arbitrales que les son desfavorables, conviene para evitar añagazas,  prever antes de la iniciación de un proceso arbitral, cauciones suficientes[29].

 

e) Ley 24.488

Lo dicho precedentemente, es básicamente la argumentación de la denominada teoría de la inmunidad restringida. En el derecho argentino, el disparador para la alteración legislativa que se plasmara en la Ley 24.488 del 31 de mayo de 1995, promulgada parcialmente el 22 de junio del mismo año, fue el célebre caso Manauta de la CSJN del 22 de diciembre de 1994[30].

Esta ley regula la inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos. Ello implica el alineamiento de la República Argentina en la teoría de la inmunidad relativa, restringida. Consta de ocho artículos y precisamente, el núcleo central se encuentra en los dos primeros, ya que en el artículo 1, establece  la regla general de inmunidad del Estado extranjero y en el segundo que veremos a continuación, dispone las excepciones a la regla. Por ende, el artículo 2 enuncia las hipótesis en que la inmunidad de jurisdicción no puede ser invocada, entre las que figuran entre otras:

a)  Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos;

b)  ....

c)   Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales extranjeros surgiere del contrato invocado o del derecho internacional,

d)  .....e).....f)....g).....

h) cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiese invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o a la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio disponga lo contrario”.

Esta teoría restrictiva, relativa, es la seguida mayoritariamente por los derechos estaduales contemporáneos. Mas queremos detenernos para reflexionar sobre lo que es la idea central de este trabajo, sobre la existencia, la validez del acuerdo arbitral y la inmunidad del Estado.

Cabe señalar, en primer lugar que la celebración del acuerdo arbitral puede ser entendida,  como la manifestación de la naturaleza comercial de la transacción o bien, como la expresión de la renuncia a invocar la inmunidad soberana por parte del Estado cocontratante. Dicho en otras palabras, si el arbitraje se pactó respecto de una actividad comercial, industrial, es suficiente para que entre en funcionamiento la presunción de renuncia de la inmunidad de jurisdicción. Pactar el arbitraje implica el desarrollo de un acto de gestión.

La doctrina bifurcándose, ha considerado en este aspecto, que la presunción de renuncia a la inmunidad de jurisdicción, puede ser entendida respecto a cualquier tribunal estatal, esta es la denominada tesis amplia o bien, aquella denominada tesis restringida, que sostiene que la renuncia solamente involucra a los tribunales de la sede del arbitraje. Para culminar este apartado diremos que quienes se enrolan en la primera de las tesis mencionadas,  se fundan en el texto de la CNY,  sosteniendo que si los laudos extranjeros pueden reconocerse y ejecutarse internacionalmente, el mero hecho de acordar el arbitraje a desarrollarse en un Estado parte del instrumento jurídico mencionado, implica la sumisión a la jurisdicción de los otros Estados parte. En esta línea legislativa ubicamos el inciso h)  del artículo 2 de la Ley 24.488, precedentemente transcripto.

Quienes siguen la segunda tesis suelen fundarse en la Foreign Sovereign Inmunities Act de Estados Unidos que precisamente, elimina la inmunidad  de jurisdicción del Estado extranjero ante los tribunales de ese país, si se trata de un proceso para dar cumplimiento un pacto arbitral celebrado por ese Estado, respecto a una relación jurídica contractual o no, siempre que se reúnan dos requisitos: uno, que el arbitraje tenga lugar o se propone que tenga lugar en los Estados Unidos y dos, que el acuerdo o laudo esté regido por un tratado en vigor en los Estados Unidos sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales. Si bien tenemos la posición asumida por los propios Estados sobre esta cuestión, nos parece de toda necesidad, mencionar aunque sea brevemente, el tratamiento que merece la cuestión de la inmunidad ante los tribunales arbitrales, ante los árbitros.

La mayoría de los tribunales arbitrales, entre los que destacan los prestigiados árbitros de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC), dentro de lo que denominamos teoría amplia han considerado, que la inserción de un acuerdo arbitral en el contrato debe interpretarse como una renuncia implícita a plantear la inmunidad, y que además la renuncia tiene carácter irrevocable[31]. Una minoría ha sostenido, por el contrario, dentro de lo que llamamos teoría restringida, que debe seguirse en este aspecto, la doctrina de los tribunales estatales del lugar de la sede del arbitraje[32]. En esta hipótesis se ubica la jurisprudencia suiza en materia de inmunidad de los Estados extranjeros.

Una variante de estas teorías es la sostenida por aquellos árbitros, que han decidido apartarse en este aspecto, de las leyes o de las decisiones jurisprudenciales de la sede del arbitraje[33]. 

En este sentido, tal como lo vengo sosteniendo antes de ahora, interpreto que la Ley 24.488 regula no solamente la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos estatales, sino también ante los tribunales arbitrales argentinos y los Centros de Arbitraje con sede en Argentina, por lo que  la exclusión de la posibilidad de oponer la inmunidad de jurisdicción por la cláusula arbitral (artículo 2 inciso h), opera también frente a todos estos tribunales[34]. Consideramos suficiente lo expuesto en materia de inmunidad de jurisdicción, por lo que seguidamente nos dedicaremos, al tema de  la inmunidad de ejecución.

Conviene recordar, que los derechos estaduales contienen la distinción entre ambos tipos de inmunidad, colocándose en una posición más restrictiva, más dura, casi excepcional cuando se trata de la inmunidad de ejecución.

En el derecho argentino el artículo 2 inciso h) de la Ley 24.488 es cierto que si bien ella reconoce como excepción la renuncia a la inmunidad de jurisdicción, no lo es menos que cuando se debate la validez o la interpretación del convenio arbitral, el procedimiento o la anulación del laudo, podría argüirse que la celebración del acuerdo arbitral no implica renuncia a invocar la inmunidad de jurisdicción ante los tribunales estatales argentinos cuando se requiera el reconocimiento o ejecución del laudo contrario al Estado extranjero. Según nuestra opinión, se trata de una teoría que fuerza el texto de la ley. Así pues la ley, y esto parece resultar claro, no se ocupa de reglar la cuestión de la inmunidad de ejecución del Estado extranjero.

 

f)    Jurisprudencia de la CSJN

En la causa Blasson, Beatriz Lucrecia Graciela c/ Embajada de la República Eslovaca”[35], la CSJN se expide precisamente, sobre el levantamiento del embargo preventivo decretado sobre la cuenta corriente de  la Embajada, dado que tanto en Primera Instancia como la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, lo rechazaran. La Cámara juzgó haber actos iure gestionis originados en la relación laboral que unía a las partes y que tales actos quedaban exentos de la inmunidad de jurisdicción de la demandada.

En este sentido, en su pronunciamiento la CSJN sostuvo que las “medidas ejecutorias contra bienes de un Estado extranjero que implican el empleo de la fuerza pública del Estado del foro, afectan gravemente la soberanía e independencia del Estado extranjero, por lo que no cabe, sin más, extender las soluciones sobre inmunidad de jurisdicción a los casos de inmunidad de ejecución (Caso Manauta” Fallos 317:1880)...”.

Y aquí viene lo que queremos resaltar, el obiter dictum  “...La distinción entre la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución se ha hecho en distintos ordenamientos jurídicos, habiéndose establecido que la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implica la renuncia a la inmunidad de ejecución (art. 32.4 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961; art. 23 de la Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados; sección 13.3 de la State Inmunity Act de 1978 del Reino Unido, Foreign Sovereign Inmunities Act de los Estados Unidos de 1976, p. 1609-11, artículo 18.2 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de 1991...”.

El Alto Tribunal refiriéndose al fallo invocado por la actora dice que “....En el caso Perú Gobierno de la República del v. S.I.F.A.R. Soc. Ind. Financ. Argentina SA s/Incumplimiento de contrato, el Estado actor demandó ante esta Corte y fue reconvenido. Contestó la reconvención con tácita sumisión a la jurisdicción del tribunal. Empero, agrega el tribunal, que “no medió específica y separada renuncia a la inmunidad de ejecución, todo lo cual dio lugar al requerimiento sin que pueda desprenderse de aquellas actuaciones el sometimiento del Estado actor a la ejecución forzosa sin su consentimiento especial”.

Continúa diciendo en su considerando: “...Que en las circunstancias del caso, no se ha acreditado que la cuenta bancaria objeto del embargo tenga un destino diferente del que afirma la República Eslovaca, esto es, el de solventar los gastos ordinarios de su embajada en el país. No se ha acreditado que esa cuenta haya sido abierta con específico destino a pagar obligaciones originadas en actividades iuris gestionis ni que lo fuera para el pago de obligaciones como las que han dado lugar al litigio, ni que hubiera sido destinada al depósito y extracción de fondos para pagar créditos documentarios o cualquier otro modo de financiamiento de actividades iure gestioni”.

Expresa la CSJN que “...en el embarazoso conflicto entre el derecho del trabajador a cobrar su salario de una embajada sobre la cuenta destinada normalmente a pagarlo y el derecho de un Estado extranjero a la inmunidad de ejecuciones sobre esa misma cuenta, ha de darse preferencia a tal inmunidad, pese a que no haya sobre el caso inmunidad de jurisdicción, pues aquella prerrogativa se funda en el derecho internacional necesario para garantizar las buenas relaciones con los Estados extranjeros y las organizaciones internacionales (art. 27 de la CN.)”.  Por lo que se declara admisible el recurso extraordinario, se revoca la sentencia y se ordena el levantamiento del embargo preventivo dispuesto sobre la cuenta de la República Eslovaca en el Deutsche Bank.

En otra causa, Norberto Rafael Ceresole promovió demanda contra la República de Venezuela en reclamo de los daños y perjuicios que le ocasionó el accionar de personal policial de la Dirección Sectorial de Inteligencia Política, organismo dependiente de ese país, al que señaló de responsable de su secuestro personal, del robo y hurto de bienes de su propiedad, como así también de los ataques perpetrados contra su honor, prestigio personal y profesional. Contra la decisión de la Cámara interviniente, adujo su arbitrariedad porque omitió distinguir entre actos iure imperii y actos iure gestionis, criterio aceptado por la Corte y que no obstante ello, el origen de su reclamo son los actos ilícitos cometidos por el Estado venezolano contra un ciudadano argentino, que de ninguna manera pueden ser considerados como actos iure imperii o iure gestionis. Según la decisión del máximo tribunal, los actos ilícitos cometidos por agentes de inteligencia, dependientes del Estado demandado y dentro de los límites territoriales de aquél, y tales hechos, no pueden ser incluídos entre las excepciones previstas en el artículo 2 de la Ley 24488, en especial la del inc. e) que establece la posibilidad de demandarlos ante los tribunales nacionales “...por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio”. En efecto, surge de los antecedentes  que “...el Congreso, en ningún momento, quiso dejar sin efecto el principio de inmunidad de jurisdicción de los estados extranjeros en todas las causas”. Al respecto, señala el Procurador General de la Nación en el Dictamen al que adhiriera la CSJN, que “...es elocuente e ilustrativa la exposición de los fundamentos del proyecto de ley, en donde se lee, que para determinar las excepciones de ha tomado como fundamento la evolución que ha tenido este tema en el derecho internacional. Actualmente existe una tendencia a reducir los casos en que un Estado puede alegar la inmunidad ante tribunales extranjeros. Estos últimos casos son solamente aquellos en los que el Estado actúa con carácter soberano (iure imperii). No ocurre lo mismo cuando dicho Estado actúa de alguna otra manera, es decir, cuando lo hace actuando como persona de derecho privado (iure gestionis)[36]. Por lo tanto decide confirmar la sentencia en todo cuanto fue materia del recurso extraordinario.

El 15 de julio del 2003, en los autos Galinger Alberto y otro c/ Estado Nacional y otro”, en el recurso de queja deducido por la actora, la CSJN comparte el Dictamen del Procurador General de la Nación,  cuando advierte que a la luz de la jurisprudencia conspira contra el cuestionamiento constitucional, amén de lo antes expuesto y de la grave insuficiencia de su formulación, “...que los actores se sometieron voluntariamente a la jurisdicción del órgano arbitral. En otros términos, se sujetaron sin reserva expresa a un régimen y a una jurisdicción que implica el reconocimiento de la inmunidad; extremo que comporta un acatamiento inequívoco que obsta su impugnación ulterior con basamento constitucional”.

“Los actores – sostiene en su considerando 4 la CSJN - no han demostrado que el sistema alternativo con que cuenta la Comisión Técnica de Salto Grande sea ineficaz para satisfacer aquel principio, pues se limitaron a sostener que no es legítimo que el Estado pueda formar una entidad internacional sin conceder a sus ciudadanos la posibilidad de acudir a su propia jurisdicción para obtener reparación en el derecho interno. Por lo demás, los apelantes se sometieron sin reservas al órgano arbitral, lo cual obsta a la ulterior objeción del procedimiento que consideran lesivos de sus derechos”. Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el Señor Procurador Fiscal, se declara procedente la queja y el recurso y se confirma la sentencia apelada”.

Desde nuestra mira, nos parece de toda prudencia leer entrelíneas, realizar una interpretación contrario sensu de este fallo.  Dicho de otro modo, el acuerdo de selección podría haber sido válidamente atacado, ser cuestionado, si se hubiera podido demostrar que el sistema alternativo de la Comisión Técnica de Salto Grande, no alcanza para garantizar acabadamente,  la tutela del principio consagrado por el artículo 18 de la CN.

 

g)  Deuda externa

Cuando se aborda la delicada cuestión de la deuda externa, no puede soslayarse el tema de la responsabilidad internacional de los Estados.

Esta institución que ha sido consuetudinariamente desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia arbitrales, para ser después incorporada al nivel convencional, como por ejemplo en  las Convenciones V y XIII suscriptas en la Conferencia de la Haya de 1907, artículos 5 y 25 respectivamente, se basa fundamentalmente en la sutil como íntima vinculación existente entre la responsabilidad internacional del Estado con la comisión de un hecho internacionalmente ilícito como causa generadora de la misma.

Se conjugan aquí, según la doctrina más autorizada que seguimos, tres elementos: el elemento subjetivo, constituido por un comportamiento que ha de poderse atribuir, no al ser humano o a la colectividad de seres humanos que lo ha tenido materialmente, sino al Estado, en su calidad de sujeto de derecho internacional;  el elemento objetivo, que consiste en que el comportamiento atribuible al estado constituye una violación, por ese Estado, de una obligación internacional a la que estaba sujeto y finalmente, aunque este aspecto es discutido,  la presencia de un perjuicio o un daño, para que se configure la noción del hecho internacionalmente ilícito[37].

Cabe recordar, en este sentido lo expresado en un pronunciamiento célebre de la CIJ en el asunto Barcelona Traction, donde sostuvo:”...sólo el derecho infringido, y no el mero interés afectado, compromete la responsabilidad”[38]. No entraremos a analizar  las causales de exclusión de esa responsabilidad internacional de los estados, pero si nos ocuparemos brevemente, del rol que cumplió el arbitraje en este delicado como relevante problema. Un rol que ha dejado profundas huellas, heridas, en la percepción de los países latinoamericanos que desafortunadamente, aún no han cicatrizado totalmente.

En el caso conocido bajo el nombre de las indemnizaciones rusas, la Corte Permanente de Arbitraje rechazó la excepción interpuesta por el gobierno otomano, al considerar que no se daban los requisitos necesarios para la aplicabilidad de la excluyente de ilicitud, pese a lo cual, admitió la existencia en derecho internacional de una excusa de necesidad, aunque acotadamente.  Y aquí palabras que deseamos rescatar: “...El respeto de la obligación internacional debe ser self-destructive para que pueda excluirse la ilicitud del comportamiento no conforme con la obligación”[39].

En el asunto reclamaciones francesas contra Perú, cabe recordar, que en 1910 los ministros de relaciones exteriores de Perú y Francia, suscribieron un acuerdo mediante el cual el primero de los países nombrados aceptaba deducir 25 millones de francos del monto total de un empréstito que se proponía negociar, con el fin de pagar con esa suma a los acreedores franceses. El Congreso de Perú no autorizó el empréstito, mas el gobierno francés exigió el cumplimiento del pago de la deuda que había reconocido en el tratado precedentemente mencionado. Perú se negó entendiendo que el pago estaban condicionado al préstamo y en la ausencia del acuerdo las partes fueron ante el Tribunal Arbitral de La Haya, quien por laudo del 11 de octubre de 1920 condenó al Estado peruano al pago de 25 millones de francos. En esta causa, cabe señalar, que por un lado, estaban involucradas en una desavenencia privada, sociedades francesas, posteriormente representadas por el Banco de París y de los Países Bajos con el gobierno peruano y otra diferencia pública, a partir del momento en que Francia interviene en protección de sus nacionales. Pero no se deben olvidar dos aspectos que consideramos sumamente importantes para la comprensión acabada de esta cuestión:  que el propio gobierno del Perú oficialmente reconoció la existencia y cuantía de la deuda y luego anuló por ley esta decisión, lo cual indujo al Tribunal a sostener que esa ley “...no podía ser oponible a extranjeros que han contratado de buena fe”[40]. Mas aquí como habrá advertido nuestro lector, se trataba de claros ejemplos del Estado actuando dentro de la esfera de sus potestades soberanas y no, obviamente, dentro del campo del derecho privado, dentro del ámbito de una actividad de gestión. 

Según el autor que estamos siguiendo, Latinoamérica recibió un préstamo de Estados Unidos de América por un total de 2.400 millones de dólares en el período comprendido de 1920 a 1931. De este modo, Estados Unidos se convirtió de manera espectacular no solamente en el Estado con mayor inversión privada directa en el área, sino en el mayor acreedor del mundo. Y como es sabido, casi el noventa por ciento de la deuda pública estaba representada por bonos denominados en dólares, vendidos por intermedio de bancos y agentes privados y que habían sido emitidos por los gobiernos y sus reparticiones, y un diez por ciento correspondía a la deuda de las empresas privadas. El crash de Wall Street de 1929, que produjo el aumento de las tasas de interés, la contracción del crédito internacional, fueron las razones de la caída de los precios de las materias primas de América Latina, sumado a una negativa de los bancos en proporcionar créditos blandos que llevaron francamente, a un estado de crisis, de insolvencia, de cesación de pagos[41].

Por eso no podemos terminar este apartado, es más, no podemos silenciar las palabras declamadas, en los discursos, por quienes se encontraban comprometidos con este tema, como aquellas del  14 de enero de 1926 ante la Cámara Comité “Ways and Means”, pronunciadas por el Secretario del Tesoro de Estados Unidos de América, Andrew Mellon, cuando dijo:

“Ninguna nación, salvo por la presión de su opinión pública y su propia necesidad de crédito, puede ser obligada a pagar una deuda a otro país. La insistencia en el cumplimiento de un convenio que supere la capacidad de pago de una nación, le serviría de justificación para negarse a cualquier arreglo. Nadie puede hacer lo imposible. Para que el deudor pueda tener la posibilidad de pagar y el acreedor pueda recibir algo, es indispensable un arreglo que sea justo para los dos países. Quienes insisten en cláusulas imposibles están propiciando, en última instancia, el repudio completo de la deuda. La única otra alternativa que tendrían en tal evento sería la de instar a los Estados Unidos a que iniciara una guerra para cobrarla”[42].

O aquel otro discurso que en 1991, pronunciara el secretario ejecutivo de la CEPAL, Gort Rosenthal, cuando previó que los programas de ajuste aparejarían un costo social increíble e intolerable y llevarían, el ingreso real por habitante de la región a un diez por ciento de lo que fue en 1980, cuando sostuvo:

“El retroceso en los niveles de vida de la población es muy grave y ha llegado a sus límites, por lo que no está lejos el momento en que se desborden las presiones sociales que frenarían la tendencia democrática prevaleciente en algunos pueblos de la zona”[43].

Somos conscientes que los argentinos, hemos aprendido duramente, a diferenciar, entre los problemas técnicos que deben ser resueltos por tecnócratas, de aquellos otros como el de la deuda externa, que es un problema que debe ser encarado y resuelto como lo que realmente es, un problema humano. Mas sobre este tema de alta sensibilidad como es el de la deuda externa prometemos volver en futuros trabajos.

 

V. CONCLUSIONES

  • La República Argentina, al igual que otros países latinoamericanos, han debido por imperio de la necesidad, modificar su mirada desconfiada hacia el arbitraje comercial internacional. En efecto, los derechos estaduales han decidido incorporar los instrumentos jurídicos internacionales más importantes en materia de arbitraje comercial internacional, reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. Entre ellos destacan la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Extranjeros de 1958 (Convención de Nueva York)  a la que estuvimos refiriéndonos precedentemente, la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (Convención de Panamá)  y la Convención sobre Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones Extranjeras de 1965 (Convención ICSID). 

  • A su turno, por impulso de estas Convenciones los Estados latinoamericanos comenzaron a modificar sus legislaciones en materia de arbitraje tal como lo hicieron México en 1993, Colombia y Perú en 1996, Bolivia, Brasil y Ecuador en 1997 y Venezuela en 1998. Curiosamente, en Argentina a partir de la década de los noventa, cada gobierno de turno tuvo la deferencia de crear comisiones para la concreción de Proyectos, algunos que han perdido estado parlamentario, otros están a punto de perderlo,  inclusive de alguno de ellos nos hemos ocupado oportunamente. Mas aún, y esto es lo lamentable, no se ha sancionado una legislación en materia de arbitraje privado internacional[44]. Sin embargo, en los espacios integrados como es el caso del MERCOSUR que vincula a la República Argentina, República Federativa de Brasil, República del Paraguay y a la República Oriental del Uruguay se han aprobado, y se encuentran en vigor acuerdos que dentro de su ámbito regulan esta materia[45]. Cabe señalar que en ausencia de tratado las normas aplicables en la República Argentina surgen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 1, 517 a 519 bis, 736 a 765 del CPCCN). La Convención de Nueva York precedentemente analizada, reiteramos, no puede ser soslayada en ninguna ocasión en que se aborde la cuestión del arbitraje internacional en la República Argentina[46].

  • En materia de inmunidad, dentro de la doctrina internacionalista vienen a la memoria las palabras de Werner Goldschmidt cuando sostuvo: ”Un Estado extranjero, aunque puede actuar como un particular, nunca puede ser tratado como tal, a imagen y semejanza a como un león puede acercarse disfrazado con la piel de una oveja, pero sí quisiésemos darle el tratamiento de una oveja, pronto habríamos de cambiar de parecer, si todavía tuviéramos tiempo para ello”[47]. Mas tampoco puede ignorarse,  que tanto los instrumentos internacionales como las legislaciones nacionales,  siguen la tendencia que considera que si un Estado concierta un acuerdo de arbitraje o presta su consentimiento para someter a arbitraje comercial internacional las disputas que lo involucren, ello implica la clara renuncia a su inmunidad soberana[48].  Asimismo, en una etapa ulterior, el Estado que ha resultado perdidoso en un laudo arbitral ante la acción iniciada por el vencedor puede además plantear la inmunidad de ejecución.  En este sentido, hemos sostenido que estamos más cerca de pensar que si un Estado ha concertado un acuerdo de arbitraje se entiende que ha renunciado a su derecho de invocar su inmunidad soberana y que ello abarca a la ejecución del laudo arbitral. Pero con las limitaciones que impone el orden público internacional, al que ineludiblemente habrán de acudir los tribunales, cuando les corresponda supervisar la validez o invalidez de los acuerdos de selección como el reconocimiento y ejecución de los laudos dictados en el extranjero.

  • Asimismo, hemos analizado la situación que se origina cuando se pretende embargar en el proceso de ejecución cuando el bien es empleado por el Estado  extranjero dentro de sus actividades comerciales,  vale decir cuando se desenvuelve fuera del ámbito de su actividad gubernamental, no podrá soslayarse que solamente se está hablando de actividades comerciales de los Estados y de sus órganos que son generalmente consideradas no como un ejercicio del poder soberano que justifica privilegios especiales (acta jure imperii) sino en pie de igualdad con las actividades de empresas o personas privadas (acta jure gestionis)[49].  En este sentido, dentro de la calificación de bienes inembargables, usualmente se incluyen aquellos bienes del Estado utilizados o destinados a ser utilizados para fines de las diversas misiones diplomáticas del Estado, o para fines militares, bienes del banco central o de una autoridad similar, bienes que forman parte del patrimonio cultural del Estado o que están destinados a una exhibición de carácter científico, cultural o histórico[50]. También nos hemos dedicado a analizar brevemente  la  ley 24.488 que en esta materia, logró llenar un vacío notorio en nuestra legislación de fondo, dado que a partir de su vigencia habilita la justiciabilidad de los asuntos en que esté comprometido un Estado extranjero.

  • Mas, si bien es cierto que aún cuando pueda válidamente pensarse que la inmunidad soberana es extraña al árbitro, no lo es menos que se le suele oponer la excepción de inmunidad soberana, y que  deben ser tenidas en cuenta las dos líneas interpretativas seguidas en este sentido, una, aquella interpretación que entiende que la inclusión de una cláusula arbitral en el contrato debe considerarse como una renuncia implícita a plantear la inmunidad frente a ellos y que además, tal renuncia es irrevocable; dos, aquella interpretación de los árbitros que siguen la sostenida por los tribunales estatales del lugar del arbitraje, como un reconocimiento de la necesidad de respetar las normas imperativas y el orden público internacional allí vigentes. Sin embargo, no somos tan ingenuos como para negar que la inmunidad de soberanía en el contexto del arbitraje no es sino una parte de un problema más general y complejo de evidente corte político internacional. 

   

 

BIBLIOGRAFÍA

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[1] F.K.JUENGER “An international transaction in the American Conflict of Laws”. Florida Journal of International Law. First Annual International Business Symposium; Comparative Perspectives on Private, Commercial Dispute Resolution: Canada, Mexico and the United States Fall, 1992.

[2] Ver las obras de S. FELDSTEIN de CÁRDENAS, H. LEONARDI de HERBON “El Arbitraje”, Abeledo Perrot. 1998. De las mismas autoras  “Cómo y cuándo demandar al Estado Extranjero”, Abeledo Perrot, 1996.

[3] Ver Bremen v. Zapata Off-Shore.Co. Corte Suprema de Estados Unidos. 407.U.S.1 (1972). En Scherk versus Culver (1974) dijo textualmente:”Las cláusulas de arbitraje han llegado a ser una garantía esencial a fin de asegurar el desarrollo del comercio internacional y sirven las necesidades de los hombres de negocios internacionales. Son más indispensables que en los contratos internos porque en los contratos internacionales es absolutamente necesario establecer en caso de disputa, una jurisdicción neutral cuya imparcialidad sea percibida por ambas partes y no pueda ponerse en duda. De ahí que las clausulas arbitrales se han convertido en una precondición indispensable para asegurar el orden y la previsibilidad esenciales de todo negocio interncional. La anulación de esta cláusula en el caso, no sólo permitiría al demandante repudiar su promesa solemne, sino además reflejaría el concepto parroquial de que todas las disputas deben ser resueltas bajo nuestras leyes y en nuestros tribunales. En una era en la que se expanden las relaciones comerciales internacionales, la doctrina que niega efecto a la cláusula arbitral no tiene lugar, y sería una pesada hipoteca sobre el desenvolvimiento futuro de tratos comerciales internacionales por nuestros ciudadanos”.

[4] H. GRIGERA NAON, “Arbitraje Comercial Internacional en el mundo actual”. Publicado en Doctrina 1996-III-701/709. Presentación en el Seminario realizado en ICC. Comité Argentino. 30 y 31 de mayo de 1996.

[5] S. L. FELDSTEIN de CARDENAS, Derecho Internacional Privado. Parte Especial. Capítulo sobre el Derecho de las Personas Jurídicas. Editorial Universidad. 2000. pág. 92.

[6] Conf. H. GRIGERA NAON, “El Estado y el arbitraje internacional con particulares”, (1989) OO-III. Revista Jurídica de Buenos Aires. Pág. 127/162.

[7] S.L.FELDSTEIN de  CARDENAS. “Contratos Internacionales”. Abeledo Perrot. 1994. Edición electrónica 2002.

[8] Art. 737: “No podrán comprometerse en árbitros bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción”.

[9] H. GRIGERA NAON , pág. 140, ob.cit.

[10] Informe del Secretario General: Posibles características de una Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional. (A/CN.9/207) de mayo de 1981.

[11] G. BORN, “International Commercial Arbitration in the United States”, 341/343. 1994.

[12] En Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc. 473,US 614,1985.

[13] H.GRIGERA NAON. Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, N°1, marzo de 1988, Tomo 48.

[14] CSJN, Puerto del Rosario, Fallos 173:221, pág. 152/347. También puede verse H. GRIGERA NAON, ob. cit. Pág. 146.

[15] Sobre este tema puede verse S. FELDSTEIN DE CARDENAS. “La insostenible resistencia de la insolvencia al arbitraje”. Publicado en Revista Jurídica de Derecho Internacional y del Mercosur. Editorial La Ley. N°6. Año 2000.

[16] S. FELDSTEIN DE CARDENAS. La insostenible resistencia de la insolvencia al arbitraje. Revista de Derecho Internacional del Mercosur, Número 6. La Ley.

[17] D.LASCANO, Jurisdicción y competencia. Ed. Kraft ltda., Buenos Aires, 1941, pág. 353/356.

[18] Dictamen del procurador Fiscal in re Yacimientos Petrolíiferos Fiscales contra Sargo S.A. . L.L. 1975, Tomo A, pág. 540/552.

[19] Ver M. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, A, 1983. pág. 602.

[20] S.FELDSTEIN DE CARDENAS. Jurisdicción Internacional en materia contractual. Volumen 4, Sistema Jurídico en el Mercosur. Colección dirigida por Atilio Aníbal Alterini. Abeledo Perrot. 1995. Pág- 51/61

[21] S. FELDSTEIN DE CARDENAS, Sistema Jurídico en el Mercosur, Volumen 4. Jurisdicción Internacional en materia contractual. Abeledo Perrot, 1994, y de la misma autora "Una mirada al Derecho Procesal Internacional en materia de Reconocimiento y Ejecución de Laudos arbitrales". Nuevos Estudios de Derecho Procesal. Homenaje a José Andrés Fuenmayor. Colección Libros Homenaje N°8. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas/Venezuela. 2002. 553/600.  También en la misma obra J.ALBORNOZ. "Acerca de la jurisdicción internacional y su prórroga en la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela". Pág. 37/59.

[22] Ver un desarrollo más pormenorizado en  las obras citadas en las  notas 1 y 3. 

[23] Tractatus Represaliarum, quaestio 1/3, par. 10: “Un Estado no puede establecer una ley sobre otro porque entre pares no hay imperio”. Ver A. VERDROSS, Derecho Internacional Público. Madrid, l961.

[24] M. RODRIGUEZ. Capítulo “Inmunidad del Estado extranjero: el famoso caso Manauta”. Comentario al fallo. Pág. 496/512. En Colección de Análisis Jurisprudencial. Derecho Internacional Privado y de la Integración. S. FELDSTEIN DE CARDENAS. Editorial La Ley. 2004.

[25] El Código de Bustamante y Sirvén de 1928, distingue la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero cuando actúa como poder público, pero no admite la inmunidad si el Estado actúo como persona de derecho privado.

[26] Sobre este tema ver el desarrollo en la obra Cómo y cuándo demandar al Estado extranjero. Ob.cit. nota 1.

[27] Este es el pensamiento vertido por las autoras de la obra citada en la nota 1.

[28] Liberian Eastern Timber Corporation c/Gobierno de la República de Liberia”, 15 de marzo de 1986.

[29] Sobre medidas cautelares y de ejecución puede verse Journal du Droit International n°1, janvier-fevrier-mars, 1988, pág. 115 comentario de jurisprudencia del Centre International pour le Reglament des Différends Relatifs aux Invesstissements” CIRDI , por E. GAILLARD, págs. 165/168.

[30] Puede verse el capítulo dedicado a comentar este fallo por M.S. RODRIGUEZ en Colección de Análisis Jurisprudencial. Derecho Internacional Privado y de la Integración. La Ley. Primera quincena de abril de 2004.Pág. 496/512

[31] Casos ICC n°  2321, 1974; 3493. 1984; 3896, 1982.

[32] Caso ICC n° 1803, 1980.

[33] Caso ICC n°3493, 1983.

[34] S. FELDSTEIN DE CARDENAS, H. LEONARDI DE HERBON, ob. cit., p. 57.

[35] Fallo del 6 de octubre de 1999.

[36] Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación del 7 de diciembre de 1994, pág. 4300, fundamentos del proyecto del Señor Diputado Dr. Juan O. Gauna.

[37] E. JIMENEZ DE ARECHAGA. Presidencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ).

[38] Ver obra citada en nota anterior.

[39] Naciones Unidas, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su trigésimo segundo periodo de sesiones, p. 80

[40] A.T.FERNANDEZ, “Deuda externa, nuevo orden ecónomico y ordenamiento jurídico internacional, pág. 148.

[41] Ver en este sentido el caso Weltover  de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Republic of Argentina and Banco Central de la República Argentina. “Petitioners vs.Welttover Inc. sentencia del 12 de junio de 1992. En este fallo el tribunal rechazó el pedido de inmunidad del Estado argentino fundado en la ley norteamericana que exceptúa los actos vinculados con una actividad comercial- El emitir bonos, según la Corte, importa una actividad comercial del Estado argentino. A mayor abundamiento, entendió que esta decisión se imponía toda vez que el lugar del cumplimiento del contrato era en EEUU, que los títulos eran dólares y pagaderos en el Estado de NY. (EEUU)  y dado que en esa ciudad el Estado argentino contaba con un agente. La existencia de estos “contactos” de la demandada, fundándose en precedentes jurisprudenciales, son los que abrieron, determinaron la jurisdicción internacional de los jueces norteamericanos.

[42] Informes de la Comisión de Deudas de Guerra, apéndice 107, p. 289, cit. En G. BIGGS, La crisis de la deuda latinoamericana frente a los precedentes históricos. Buenos Aires, GEL, 1987, pág. 127.

[43] Comisión Económica para América Latina y el Caribe. Balance Preliminar de la economía de América Latina y el Caribe. 1991. Santiago de Chile, 1991, pág, 21.

[44] S.L. FELDSTEIN DE CÁRDENAS, y H. LEONARDI DE HERBÓN, “El  arbitraje interno e internacional una Mirada al futuro", Abeledo Perrot 1991, y más recientemente “El arbitraje”, Abeledo Perrot, 1998.

[45] Acuerdo sobre Arbitraje de junio de 1998, Protocolo de Colonia en materia de Inversiones Extranjeras 1994, Protocolo de Las Leñas sobre Asistencia y cooperación en materia civil, comercial, administrativa y laboral de 1992 y finalmente el Protocolo de Buenos Aires de 1994 sobre Jurisdicción Internacional en materia contractual. Sobre el particular puede verse de Feldstein de Cárdenas, Sara L. Jurisdicción Internacional en materia contractual, Sistema Jurídico del Mercosur, Abeledo Perrot, 1995. 

[46] Naciones Unidas. A/CN.9/460 6 de abril de 1999. C.N.U.D.M.I 32. Período de sesiones, Viena 17 de mayo al 4 de junio de 1999. Publicación de las Naciones Unidas: Actas del coloquio sobre el Día de la Convención de Nueva York “Ejecución de laudos arbitrales según la Convención de Nueva York experiencia y perspectivas “, MAYO DE 1999, ISBN 92.1.133609-O. Asimismo, se han hecho sugerencias relacionadas en el Congreso de la ICCA que se celebró en París del 3 al 6 de mayo de 1998, así como en la Convención de la CNUDMI que se celebró en Nueva York el 10 de junio de 1998, que tratan temas que se rigen por la Convención de Nueva York de 1958 y la Convención Europea de 1961, así como otros temas que posiblemente se aborden en una convención o ley modelo futura.

[47] W. GOLDSCHMIDT,  “Derecho Internacional Privado", 5ª. Edición. Pág. 393, N° 315. Depalma.1985.

[48] Ver S.L. FELDSTEIN DE CÁRDENAS, y Hebe M. LEONARDI DE HERBÓN, “Cómo y cuándo demandar al Estado Extranjero”, Abeledo Perrot, 1996.

[49] Ver el Informe del Secretario General sobre posibles características de una Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional *A/CN.9/207 del 14 de mayo de 1981. 

[50] Ver doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera en la obra citada en  nota 43, especialmente el capítulo IV. 

 

  

 
 

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